Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS LLAMADA EN GARANTÍA RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN MARISOL VARGAS TORRES COLPENSIONES – PORVENIR-COLFONDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 05001-31-05-015-2023-00019-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de afiliación de régimen pensional Revoca, declara ineficacia Medellín, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora MARISOL VARGAS TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y las AFP PORVENIR y COLFONDOS y en la que fue llamada en garantía a COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 041, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia que profirió el Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 2 Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 06 de mayo de 2024. II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante nació el 06 de junio de 1970 y que actualmente cuenta con 52 años de edad.
Que inicialmente se afilió al régimen de ahorro individual a través de la AFP PORVENIR, más tarde se afilió al RMP administrado por COLPENSIONES y después se trasladó a la AFP COLFONDOS, entidad en la cual se encuentra afiliada actualmente. Dijo además que, en el año 1994, las administradoras privadas de fondo de pensiones iniciaron unas campañas masivas de afiliación utilizando como estrategia el miedo y la desinformación de los aportantes al sistema, por lo que a la demandante no se le brindó una información clara completa y de fondo sobre ambos regímenes pensionales.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP demandada, trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLFONDOS: Dio respuesta a la demanda según escrito visible a folio 10 del expediente digital, e indicó respecto a los hechos de la demanda que los mismos no son susceptibles de prueba de confesión, y, por lo tanto, deben probarse dentro del trámite del proceso con la prueba idónea, porque está sujeto Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 3 a tarifa legal de prueba. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó a título de excepciones de mérito: “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN Y PAGO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, buena fe, AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A” Igualmente la entidad llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.: Al contestar el llamamiento, de acuerdo al escrito que milita en el PDF 15 dijo que la entidad de buena fe, expidió las pólizas de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia que amparaban los riesgos de invalidez y muerte por evento común de los afiliados al fondo de pensiones obligatorias de COLFONDOS.
La aseguradora se opuso al llamamiento y planteó las siguientes excepciones de fondo: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LOS VALORES PAGADOS POR CONCEPTO DE PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CONTRATADO, FALTA DE CAUSA PARA LLAMAR EN GARANTÍA POR PRIMA DEVENGADA, OBJETO CONTRACTUAL DE LA PÓLIZA PREVISIONAL SE LIMITA ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE AL PAGO DE SUMA ADICIONAL PARA FINANCIAR PENSIÓN DE INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA, BUENA FE DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., IMPOSIBILIDAD DE CONDENA A LA ASEGURADORA FRENTE A INDEXACIÓN, COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN CASO DE UNA CONDENA, PRESCRIPCIÓN” PORVENIR: Mediante contestación allegada (PDF 18 ss del expediente digital), informó que, la demandante se afilió de manera libre voluntaria el 07 de abril de 1997 luego de recibir una asesoría clara, completa y comprensible, tal y como se evidencia en el formulario de afiliación. Que no es cierto que la vinculación fue consecuencia inmediata de la voluntad inequívoca, libre, sin presiones e informada de la demandante de gozar de los beneficios del RAIS una vez fue plenamente asesorada, tal y como consta en el Formulario de Afiliación a Colpatria, hoy Porvenir S.A. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, formuló las excepciones de mérito que denominó: “DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS AFP – NO HAY RETROACTIVIDAD EN LA NORMA PARA EXIGIR OBLIGACIONES NO EXISTENTES EN EL MOMENTO DEL TRASLADO, EFECTOS DE LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO, RESTITUCIONES MUTUAS, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA SI NO SE DAN LAS RESTITUCIONES MUTUAS, IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL, PAGO DE SEGUROS PREVISIONALES POR INVALIDEZ Y MUERTE, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 4 POR QUÉ NO ES RAZONABLE ORDENAR LA DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO POR PRIMAS DEL SEGURO PREVISIONAL, BUENA FE, AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA QUE SE DECLARE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO, ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS, PRESCRIPCIÓN” COLPENSIONES También descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 06 del expediente digital.
La entidad aceptó como cierto la edad de la demandante y en cuanto a su afiliación al RPM señaló que no pudo corroborarse el número de semanas cotizadas, situación que deberá ser probada en el proceso. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción; y; propuso las excepciones de fondo: “IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ACEPTAR LA VINCULACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA ADMINISTRADO POR COLPENSIONES, DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - ART. 48 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, PRESCRIPCIÓN, buena fe, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER INTERESES MORATORIOS, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 06 de mayo de 2024, la Juez de conocimiento declaró que la afiliación de la señora MARISOL VARGAS TORRES, a la AFP COLFONDOS S.A., es válida y eficaz.
Absolvió a PORVENIR S.A, COLFONDOS S.A, COLPENSIONES, y la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas por la señora MARISOL VARGAS TORRES. Condenó en costas procesales a la parte demandante vencida totalmente en juicio, para lo cual se fijaron como agencias en derecho la suma de $650.000 a favor de PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES, representada en medio salario mínimo legal mensual para el año 2024, para un total de $1.950.000.
La A quo, para adoptar la decisión, expresó que en este caso quedó probado que la demandante no hizo parte del régimen de RPM, y que, si bien COLPENSIONES aportó la historia laboral de la señora MARISOL VARGAS Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 5 TORRES en la que se aprecia que su empleador hizo un (1) aporte a ese fondo en marzo del año 2007, dicho aporte posteriormente fue devuelto.
Que en razón de lo anterior y atendiendo a lo dispuesto por la CSJ en sentencia SL 806 de 2022, no es posible declarar la ineficacia, por cuanto la primera afiliación que realizó la actora al sistema general de pensiones lo hizo a través de un fondo del régimen de ahorro individual. VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia fue recurrida por el apoderado judicial de la parte demandante quien solicitó revocar en su integridad el fallo de primera instancia. El recurrente arguyó que, la actora sí estuvo vinculada en el RPM, como se puede evidenciar en la historia laboral aportada y que, si para efectos probatorios no se tiene en cuenta tal documento, y se pretende dar prioridad al reporte en el SIAFP, advirtió que, este Tribunal Superior de Medellín, en la Sala laboral, ha proferido dos sentencias en casos similares, en donde los afiliados nunca estuvieron en el RPM.
Que la primera sentencia es de fecha 9 de marzo del año 2023 con radicado 050013105 00520220070101, y la otra es la sentencia del 7 de octubre del año 2022 con el radicado 050013105008202100043501. Resaltó además que, en la última sentencia referenciada, se destacó que no importa si la persona estuvo o no vinculada con anterioridad al RPM teniendo en cuenta que dentro del artículo 271 de la ley 100 de 1993, se establece que el deber de información no solamente se da al momento del traslado sino en el momento de la afiliación al sistema general de pensiones.
Alegatos de conclusión: El apoderado judicial de la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión, insistió en que a diferencia de lo decidido por la A quo, la señora MARISOL VARGAS TORRES, sí estuvo afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por ejemplo: • Certificado de Afiliación expedido por Colpensiones con fecha del ocho (08) de julio de 2024. • Historia Laboral expedida por la Administradora Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el veintiuno (21) de mayo de 2024.
(Ambos documentos aportados con el escrito de alegatos) En la Historia Laboral antes mencionada se puede visualizar que si bien es cierto los aportes de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 6 la señora MARISOL VARGAS TORRES contemplados en los periodos desde abril del año 1997 a marzo del año 1998 aparecen registrados por la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte S.A., se hace la salvedad que estos aportes que inicialmente se realizaron a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones fueron trasladados al Régimen de Ahorro Individual, por ello dicha AFP los declaró. Que a pesar de que en este caso en concreto se trata de la Nulidad de un traslado de Régimen de Pensiones, el Tribunal Superior del Distrito de Medellín ha sido unánime en afirmar que en casos donde el acto que se pretende atacar sea el de afiliación o selección inicial, la ley da las herramientas correctas para solucionar el problema jurídico.
Con base en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. De otro lado, el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, indicó que, de acuerdo a los diferentes medios de prueba obrantes dentro del plenario, quedó plenamente acreditado que Porvenir cumplió con el deber de brindar a la parte actora la información exigida para el momento del traslado de régimen de pensional, por lo cual, dicha parte demandante, conoció de las condiciones y características propias del RAIS.
De otro lado, la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A, pidió que se confirme la sentencia de primera instancia tras considerar que la decisión adoptada por el A quo se ajusta a derecho. Y, en último lugar, el apoderado judicial de COLFONDOS, pidió que se absuelva a la AFP de todas las pretensiones invocadas en su contra. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 7 VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en la afiliación de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de la parte demandante, en su recurso de apelación. De entrada, debe decirse que, el representante legal de la AFP COLFONDOS, solicitó la terminación del proceso en aplicación del artículo 76 de ley 2381 de 2024, argumentando que, dicha disposición normativa es una ventana administrativa que permite a las personas el traslado de régimen pensional de manera administrativa, sin necesidad de acudir a instancias judiciales, lo que tiene la virtud de generar una carencia de objeto dentro del proceso judicial.
A juicio de esta Sala, la petición planteada por el apoderado judicial no es procedente, primero, por cuanto la misma no se enmarca dentro de las causales de terminación anormal del proceso que prevé los artículos 312 a 317 del CGP, y la petición no viene coadyuvada por la parte demandante, y en segunda medida, las pretensiones en el proceso de ineficacia son concretas, de ahí que la oportunidad de traslado que se aduce en la citada ley, no comporte a hoy, una solución plausible al conflicto jurídico que a través de esta providencia se ha de resolver, por lo que nada impide analizar de fondo el asunto.
Así las cosas, partirá la Sala en establecer si la afiliación que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PORVENIR, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 8 Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 9 necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 10 (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante MARISOL VARGAS TORRES, realizó aportes al sistema general de seguridad social en pensiones desde el abril Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 11 del año 1997 en el régimen de ahorro individual a través de la AFP Colpatria y Horizonte hoy PORVENIR (PDF 18 folio 75) y luego se trasladó a la AFP COLFONDOS en octubre de 2015 (PDF 10 folio 37), entidad en donde permanece actualmente. Es preciso resaltar que, de acuerdo a la historia laboral anexa por COLPENSIONES en su escrito de contestación a la demanda, la demandante realizó un (1) aporte en el RPM en marzo de 2007, sin embargo, dicho aporte fue devuelto a la AFP PORVENIR en donde estaba afiliada la actora.
(PDF 6 folio 111) Ahora, según el reporte del SIAFP, la demandante nunca estuvo vinculada a COLPENSIONES, veamos: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 12 En este punto subraya la Sala que, el apoderado de la parte demandante al presentar su escrito de alegatos de conclusión en sede de segunda instancia, aportó una certificación de Colpensiones de fecha 08 de julio de 2024, así como también, una historia laboral actualizada de la demandante emitida por COLFONDOS;
No obstante, los citados documentos aportados por la parte actora con el escrito de alegatos de conclusión, no podrán ser tenidos en cuenta para resolver la Litis, por cuanto no fueron incorporados en la oportunidad procesal oportuna. Así las cosas, se encuentra acreditado en el proceso con la historia laboral aportada por Colpensiones, a la que se hizo referencia, que la actora solo registra un aporte, en marzo del 2007 y que el mismo fue devuelto a PORVENIR.
Las citadas precisiones cobran importancia en este asunto, por cuanto a criterio de la A quo, al no haber estado la demandante afiliada en el RPM no es posible ordenarse la ineficacia de la afiliación de régimen pensional, pues su afiliación inicial al sistema general de pensiones lo hizo a través de un fondo del régimen de ahorro individual.
Esta Sala no acogerá tal planteamiento, dado que, no por ser la primera afiliación a través de RAIS, es acertado considerar que no subsistía en cabeza de la administradora el deber de información para con el aspirante a inscripción a ese régimen, como si el afiliado no tuviese por esa condición de primerizo en el sistema, la opción de escoger el régimen que más le favoreciera entre las dos posibles opciones que se le presentaban (RPMPD y RAIS); es evidente que tenía la oportunidad de afiliarse a uno u otro, según se le explicitara cual podría serle el Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 13 más favorable; obviamente, también era titular del derecho a seleccionar el régimen con la garantía que instituyó la ley, esto es, el derecho a ser informado cabalmente sobre las condiciones de los regímenes del sistema. Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este Colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 14 de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Esta Sala advierte que, el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de la afiliación de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala. En punto de la prueba por interrogatorio de parte, la demandante manifestó, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su afiliación a Porvenir.
Al respecto aseguró que, no sabía que se estaba vinculando a ese fondo de pensiones, que no le dieron información, pues de recursos humanos le entregaron un paquete y solo firmó el formulario de vinculación a Colpatria Hoy Porvenir y no estuvo acompañada de ningún asesor. Que no recuerda en qué año hizo su primer aporte en pensiones y sí lo hizo en Colpensiones.
De modo que, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura la afiliación de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz. Al respecto resalta la Sala que, dicha afiliación no fue informada, pues nótese que la parte actora insiste que no recibió información, mientras que la AFP fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta que se le hubiese ilustrado a la actora sobre las características de ambos regímenes pensionales, de lo que se colige que la afiliación que hizo la demandante al RAIS a través de la AFP PORVENIR (primer fondo en donde estuvo vinculada) no estuvo precedida de una debida información. Para arribar a la anterior decisión esta Sala no solo valoró la afirmación de la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 15 demandante en su escrito inaugural y su declaración en el interrogatorio de parte, sino que también, se valoró en su conjunto, la prueba documental y en especial el formulario de vinculación. Así las cosas, esta sala resalta la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación ausente de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, que absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda, para en su lugar DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la demandante dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PORVENIR y su paso posterior a la AFP COLFONDOS, por lo indicado en precedencia. Bajo el anterior escenario, se concluye que la demandante se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
De otro lado, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 16 En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 17 hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradoradel sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de una afiliación que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliada la actora.
Tampoco la orden de devolución de los descuentos está generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 18 prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos. Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de ineficaz de la afiliación, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con base en lo anterior, se ordenará exclusivamente a la AFP COLFONDOS trasladar a Colpensiones los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, como quiera que dicha AFP es donde actualmente se encuentra afiliada la demandante. Con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 19 devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil. Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia de la afiliación de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
En consecuencia, se ordenará a la AFP COLFONDOS S.A. que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01. Fallo Segunda Instancia 20 COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante MARISOL VARGAS TORRES, incluyendo los rendimientos financieros y los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Igualmente, se ordenará a las AFP COLFONDOS y PORVENIR retornar las cuotas de administración, los seguros previsionales, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados.
A la par, las COLFONDOS y PORVENIR, al momento de cumplir la orden impartida, deberán remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA COSTAS en ambas instancias a cargo de la AFP PORVENIR (fondo que originó la ineficacia de la afiliación) y a favor de la señora MARISOL VARGAS TORRES.
En esta instancia las agencias en derecho se tasan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará la AFP a la demandante. Las agencias en derecho en primera instancia, serán tasadas por la A quo atendiendo a las resultas el proceso. Se abstiene esta sala de imponer condena en costas procesales a cargos de Colpensiones, como quiera que fue un tercero ajeno al acto de afiliación. VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 21 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, que absolvió a COLFONDOS, PORVENIR y COLPENSIONES de la totalidad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hizo la señora MARISOL VARGAS TORRES, al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PORVENIR y su paso posterior a la AFP COLFONDOS, por lo indicado en precedencia. Bajo el anterior escenario, la demandante se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
En consecuencia,
ORDENA a la AFP COLFONDOS S.A. que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual de la señora MARISOL VARGAS TORRES, incluyendo los rendimientos financieros y los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Igualmente,
ORDENA a las AFP COLFONDOS, PORVENIR, retornar las cuotas de administración, los seguros previsionales, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados. A la par, las AFP COLFONDOS, PORVENIR, al momento de cumplir la orden impartida, deberán remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la AFP PORVENIR y a favor de la señora MARISOL VARGAS TORRES.
En esta instancia las agencias en derecho se tasan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará la AFP a la demandante. Las agencias en derecho en primera instancia, serán tasadas por el A quo. Lo anterior, por lo señalado en la parte motiva Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-015 -2023-00019-01.
Fallo Segunda Instancia 22 TERCERO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados