República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Sustanciador: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Radicación: 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] Acción de Tutela: Derecho al debido proceso y otros Accionantes: John Kenedy Vélez Vélez Accionados: Alcaldía de Armenia -Secretaría de Educación Municipal y CNSC Vinculados: Integrantes Lista de Elegibles empleo código OPEC No. 188875 Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito Acta No. 261 Armenia, Q., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Objeto de pronunciamiento Resolver la impugnación incoada por la parte actora contra la sentencia de 24 de junio de 2024, proferida en el contexto del referido trámite de resguardo tutelar por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia.
Antecedentes 1. La demanda de tutela John Kenedy Vélez Vélez formuló demanda de tutela contra la Alcaldía de ArmeniaSecretaría de Educación Municipal y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, acceso al empleo público y dignidad humana y, con ese propósito, en aras de alcanzar su restauración, solicitó que se ordenara a las entidades accionadas a realizar los trámites administrativos pertinentes para usar la lista de elegibles del cargo de celador, Grado 6 Código 477 y, por ende, se nombre en una de las vacantes libres, desiertas, cubiertas en provisionalidad, o en su defecto un cargo equivalente, de misma o similar denominación o funciones al empleo para el que concursó, en igual sentido, solicitó LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 2 que se tomaran en cuenta los reportes de las vacantes emitidas por la Alcaldía entre enero a junio de 2023.
Como sustento de las pretensiones, manifestó, en resumen, que participó en la convocatoria del proceso de selección territorial N°8, Resolución N°16719 de 20 de noviembre de 2023, para proveer 36 vacantes definitivas al cargo de celador Grado 6, Código 477 de la OPEC 188875, dentro de la Secretaría de Educación de Armenia, proceso en el que realizó todas las fases del concurso, ocupando un lugar en la lista de elegibles.
Asimismo, señaló que elevó petición ante la Alcaldía de Armenia solicitando informe pormenorizado respecto a la provisión de los cargos en mención, actualizados y registrados en el proceso de selección territorial número 8, incluyendo el listado de vacantes desiertas y las que ya fueron ocupadas, con la relación de cargo, funcionario, calidad de la vinculación, ubicación geográfica, entre otras informaciones; adicionalmente, precisó en la referida petición que en caso de encontrarse una empleo vacante o equivalente en la Alcaldía de Armenia o en Versalles solicitaba ser nombrado tras haber ganado el concurso de méritos.
Igualmente, adujo que el 8 de mayo de 2024, la Secretaría Municipal de Educación emitió una respuesta, sin que se pronunciara sobre el fondo del asunto, pues solo le informó que para el cargo de celador la oferta fue reportada por la entidad y a la fecha no contaban con vacantes desiertas, añadiendo, que a partir de la oferta creada para el concurso de méritos se habían generado 3 nuevos empleos para ese cargo.
También, expresó que en abril de 2024 radicó solicitud ante la CNSC, requiriéndola en similar información frente al cargo en mención, agregando que requería el listado de las vacantes actualizado y que no fueron reportadas por la Alcaldía de Armenia, por lo que este organismo el 2 de mayo siguiente, le comunicó que los datos requeridos debían ser suministrados por la citada Secretaría, aclarando que su competencia se limitó a reportar las vacantes definitivas en cumplimiento a la Circular 011 de 2021; no obstante, señaló que una vez revisada la base de datos del SIMO, confirmó que se reportó 1 vacante adicional y se autorizó el uso de la lista con la posición No. 35.
Finalmente, el reclamante consideró que de ninguna manera se había realizado el trámite legal pertinente a las vacantes definitivas, dado que se encontraban cargos en provisionalidad o equivalentes para el empleo de celador Grado 6 Código 477 que LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 3 debían ser proveídos por las personas que integran la lista (archivo 003, cdno del juzgado).
Es de anotar, que en el trámite de primera instancia se vinculó a los miembros de la lista de elegibles de la OPEC 188875, cargo de celador grado 6 código 477 del Proceso de Selección Territorial 8 (archivo 17, fl. 48 archivo 019, cdno del juzgado). 2. Réplica de las entidades accionadas y vinculados. 2.1. La CNSC solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya que para el empleo 188875 se ofertaron 36 vacantes y el accionante ocupó la posición número 67 de la lista de elegibles, misma que adquirió firmeza el 2 de diciembre de 2023, razón por la cual una vez se encuentre disponible una nueva plaza, se deberá requerir la autorización de uso de la lista respetando su orden.
Agregó, además, que a la fecha solo fue reportada una vacante adicional a las inicialmente ofertadas, misma que se encuentra ocupada. Por último, señaló que le correspondía a la Secretaría de Educación Municipal suministrar la información reclamada por el accionante y carecía de legitimación en la causa, porque ha dado correcta aplicación a las normas que rigen el concurso público de mérito (archivo 019, cdno del juzgado). 2.2.
La Secretaría de Educación Municipal de Armenia, pidió se declarara la improcedencia del amparo constitucional, puesto que el actor, inicialmente, ocupó la posición número 67 de la lista de elegibles; sin embargo, con los desempates quedó en la posición 73, lo que ha impedido su designación, ya que las vacantes ofertadas fueron asignadas a las personas que ocuparon las 36 plazas ofrecidas y si bien se publicaron 4 vacantes no aceptadas por los concursantes, la posición que ocupó el accionante no le permitiría aspirar al nombramiento.
Por último, indicó que en la respuesta de 8 de mayo de 2024 brindó de manera completa la información solicitada por el accionante (archivo 020, cdno del juzgado). Sentencia de Primera Instancia El 24 de junio de 2024, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia profirió sentencia, mediante la cual declaró improcedente la acción constitucional, por falta del LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 4 requisito de subsidiaridad, para lo cual consideró que si bien era cierto el accionante participó en el Proceso de Selección Abierto Territorial 8 en el cargo de celador grado 6 código 477, empleo 188875, también lo era que ocupó la posición 67 con una puntuación de 68.81, por lo que no alcanzó a ocupar uno de los ofertados 36 empleos.
Igualmente, advirtió que las vacantes que se encontraban suplidas en provisionalidad o disponibles serían ocupadas por los participantes que obtuvieron una mejor posición que el tutelista, concluyendo, que cuenta con otros mecanismos judiciales como la jurisdicción contenciosa administrativa, frente a desacuerdos o irregularidades en los nombramientos o publicaciones de las vacantes definitivas para el cargo referido, en tanto que el interesado se había abstenido de acreditar la existencia de una afectación grave de los derechos fundamentales del accionante o la inminencia de un perjuicio irremediable (archivo 021, cdno. juzgado).
La Impugnación El promotor de la salvaguarda impugnó la anterior decisión en procura de alcanzar su revocatoria y, en su lugar, se amparara sus dispensas esenciales, para lo insistió en las mismas argumentaciones expuestas en la demanda de tutela, precisando, además, que el juzgado de primer nivel para nada realizó un análisis profundo respecto de las circunstancias fácticas que motivaron el incoamiento de la acción de amparo, desconociendo el principio de congruencia del fallo.
Asimismo, expuso que las entidades accionadas con su actuar le estaban causando un perjuicio irremediable, ya que le impedían su acceso a la carrera administrativa en el cargo de celador Grado 6, Código 477 para el que concursó, lo cual se encontró plenamente probado con la falta de respuesta a su petición por parte de la CNSC y de la Alcaldía Municipal, suceso que afectaba gravemente a él y a su familia, pues a pesar de que ha esperado pacientemente su nombramiento, conforme la jurisprudencia constitucional, sería pertinente contemplar la utilización de cargos equivalentes en pro de preservar las quebrantadas prerrogativas fundantes (archivo 030, cdno. juzgado).
Consideraciones de la Sala Para empezar, es de connotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 5 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y según el artículo 2º del Decreto 306 de 1992, se protegen con este especial trámite los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que solo tiene rango legal, ni para hacer cumplir las Leyes, los Decretos, los Reglamentos o cualquiera otra norma de categoría inferior.
Es por eso que la Alta Corte ha sido enfática en resaltar la labor que incumbe al juez de tutela y los cuestionamientos que debe realizar al momento de emitir juicios de constitucionalidad, precisando si para el caso en concreto existía medio ordinario de defensa, análisis que, de surgir positivo, conllevaría a disponer la improcedencia de la salvaguarda solicitada, y a la obligación de exhortar al accionante para que se dirigiera al juez competente, encargado de conocer el fondo del asunto.
El anterior axioma halla su excepción cuando lo alegado atañe a un menoscabo irremediable, concepto este que ha sido interpretado por el Máximo Cuerpo Constitucional como un suceso de tal magnitud que afecte y perjudique de forma grave la subsistencia del derecho alegado, evento en el que deben concurrir realidades tales como detrimento de un bien (material o moral), la adopción de medidas urgentes para superarlo y que el mismo se haya alegado, como también que en informativo se mire la inminencia, urgencia, gravedad y la índole el carácter impostergable del resguardo tutelar (sentencias T-175 de 2011 y T-372 de 2012).
Ahora bien, la Corte Constitucional, en su sentencia SU067 de 24 de febrero de 2022, consideró que, por regla general, la acción de tutela era improcedente para controvertir los actos que se expidan con ocasión de un concurso de méritos, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales como lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, en los que existe la posibilidad de emplear medidas cautelares, que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión, actuación que constituye un verdadero mecanismo de protección, ante los efectos adversos de los actos administrativos.
No obstante, precisó que “la jurisprudencia constitucional ha instaurado tres excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela, en el campo específico de los concursos de mérito. Los actos administrativos que se dicten en el curso de estas actuaciones administrativas podrán ser demandados por esta vía cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 6 protección del derecho fundamental infringido, ii) configuración de un perjuicio irremediable y iii) planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo”.
Con esa pauta jurisprudencial, explicó que el primer evento se fundamenta en el reconocimiento de la existencia de ciertos actos que, de conformidad con las reglas del derecho administrativo, no pueden ser sometidos a escrutinio judicial, como ocurre cuando se atacan actos de trámite o de ejecución que vulneran derechos superiores, ya que estas decisiones no son susceptibles de discusión judicial ante lo Contencioso Administrativo; el segundo, en los casos en que, por sucesos excepcionales, es posible afirmar que de no producirse la orden de guarda, podrían resultar irremediablemente afectados los privilegios fundantes de la persona que interpone la acción; y, el tercero, cuando se intenta demostrar que la aplicación de las normas del concurso, en su caso concreto, lesiona los aludidos derechos constitucionales.
Sentadas las precedentes premisas teóricas, una vez fueron aplicadas al asunto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en este trámite constitucional es indiscutido que el actor aprobó las etapas de selección establecidas para proveer 36 cargos de celador, Grado 6 Código 477, del proceso de selección territorial N°8, OPEC 188875.
Además, tampoco se cuestiona que ocupó el puesto número 67 de la lista, con puntaje de 68.81 y un total de 168 integrantes. En ese sentido, se considera que la inconformidad del aquí inspirador del litigio radica esencialmente en la omisión de las convocadas en realizar su nombramiento para el aludido cargo, puesto que integra la lista de elegibles para ese empleo y se encuentran cargos ocupados en provisionalidad, vacantes o equivalentes, sin que manifieste cuales son los mismos.
Del mismo modo, se observa que el 6 de abril de 2024, el aquí tutelante, sr. Vélez, solicitó a la CNSC que realizara un informe detallado que incluyera un listado de provisión del mencionado cargo, así como las vacantes con esa denominación que no fueron reportados por la Alcaldía de Armenia y los ofertados que fueron declarados desiertos y reportados después de la expedición de la lista de elegibles; pedimento que también fue realizado ante la Alcaldía Municipal de Armenia (fl. 3, archs. 03 y 09, cdno juzgado).
LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 7 Al respecto, la CNSC por oficio de 7 de mayo de 2024, le informó que consultado el Módulo del Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE SIMO 4.0, se evidenció que la Secretaría de Educación de Armenia no había registrado los actos administrativos de nombramiento en período de prueba, las actas de posesión, derogatorias y/o revocatorias según sea el caso de los elegibles meritorios, razón por la cual, remitiría copia de la presente comunicación a la entidad a fin de que registrara las novedades que pudieron presentarse en el empleo, con la finalidad de identificar si se ha generado movilidad en las listas de elegibles.
Además, le puso de presente que su puntaje no había alcanzado para obtener un cargo por el cual participó y que se evidenció que la Secretaria de Educación reportó una vacante adicional al empleo ofertado, por lo que autorizó el uso de la lista con el elegible ubicado en la posición 35, sin que su puntaje lograra la designación (archivo 14, cdno juzgado).
Por su parte, la Secretaría de Educación de Armenia, el día 8 de mayo pasado, le contestó al peticionario que le adjuntaba el listado de elegibles OPEC 188875 cargo denominado celador, indicándole el decreto de nombramiento para cada uno de ellos; también, le expuso que todos los empleos existentes en el cargo, al momento de la oferta para concurso de méritos, fueron reportados por esa entidad territorial, que a la fecha no existían vacantes declaradas desiertas para el empleo y a partir de la oferta para el concurso de méritos hasta esa data se habían generado 3 nuevos empleos (fl. 32, archivo 20).
Así las cosas, para la Sala es evidente que las entidades accionadas en absoluto han transgredido los privilegios medulares del impulsor del litigio: en primer lugar, porque al haber ocupado el puesto 67 en la lista de elegibles para el cargo de celador, Grado 6 Código 477, del proceso de selección territorial N°8, OPEC 188875 y solo haberse ofertado 36 vacantes, es palmario que su puntaje y ubicación en la lista no le permitía acceder a ese cargo; por otra parte, se advierte que las convocadas resolvieron de fondo las peticiones que les presentó con la finalidad de obtener información acerca de los nombramientos realizados y posibilidad de designación en alguna vacante que se presentara en relación con el cargo por el cual optó, pues la CNSC le explicó el trámite impartido para llevar cabo la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos y el ente territorial fue claro en indicarle que todos los existentes empleos para el cargo fueron reportados y no existían vacantes pendientes de proveer; y, para finalizar, se verifica que el interesado realizó un recuento generalizado de LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 8 actuaciones, sin que para nada especificara cual era la vacante equivalente a la que pretendía aspirar y mucho menos demostró que hubiere solicitado respecto de la misma su designación, de modo tal que la administración tenga la posibilidad de estudiar la precedencia de su solicitación. En ese orden de ideas, se incumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para custodiar los iusfundantes del actor como participante del proceso de selección del concurso de méritos bajo estudio, puesto que no se cuestiona la expedición de algún acto administrativo en concreto, que genere la configuración de un perjuicio irredimible y permita establecer la procedencia de su contenido, por lo que el iniciador del conflicto desconoció la naturaleza de este mecanismo constitucional, caracterizado por su residualidad y subsidiaridad.
En consecuencia, la Colegiatura desestima la impugnación que ha presentado el pretensor y, entrará a ratificar el fallo que ha cuestionado, pero por los motivos aquí exteriorizados. Decisión En virtud y mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, Resuelve: Primero. Confirmar la sentencia de 24 de junio de 2024, proferida para el empeño tutelar de la referencia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la localidad.
Segundo. Disponer la notificación del emitido proveído, lo cual será realizado por la Secretaría de la Sala especializada y a través de los canales digitales autorizados, a los intervinientes, a los que fueron convocados y al Juzgado de conocimiento, conforme lo previsto por los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992, incluyendo el contenido completo del pronunciamiento.
Tercero. Ordenar que la mencionada dependencia secretarial remita las actuaciones procesales que conforman al concitado expediente electrónico, dentro de la oportunidad prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, a la Corte LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311] 9 Constitucional, para efectos de que sea surtida la probable revisión. Notifíquese y Cúmplase, LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado (63001 3103 002 2024 00154 01 [311]) (en uso de permiso) JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Magistrado Magistrado (63001 3103 002 2024 00154 01 [311]) (63001 3103 002 2024 00154 01 [311]) LFSL, Impugnación. Tutela Rad. 63001 3103 002 2024 00154 01 [311]