Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTE DEMANDADO:: JESÚS ALCIDES OSORIO MAZO: ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PROVENIR S.A Y COLPENSIONES LITISCONSORTE NECESARIO: COLFONDOS S.A TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-004-2019-0197-01 RADICADO INTERNO: 116-24 DECISIÓN: ADICIONA,
ORDENA Y CONFIRMA ACTA NÚMERO: 144 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el recurso de apelación y en el grado jurisdiccional de consulta, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
ANTECEDENTES La parte demandante solicita se DECLARE la nulidad de la afiliación a PROTECCIÓN S.A por falta de los requisitos legales de Código Civil y de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que conllevó el traslado de régimen, el cual carece de validez por existir vicios en el consentimiento, en razón de la omisión del deber de información y la necesidad de cumplir las obligaciones taxativas los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que debió cumplir con diligencia, prudencia y pericia conforme lo establece el art. 1603 del Código Civil; como consecuencia de lo anterior, se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Se CONDENE a PORVENIR S.A, trasladar a Colpensiones todos los aportes que el demandante realizó al Régimen de Ahorro Individual, incluidos los rendimientos, sin descuento por cuota de administración. Se le CONDENE a Colpensiones a reactivar la afiliación del actor al Régimen de Prima Media; a recibir los aportes que traslade PROTECCIÓN S.A e imputarlos a la historia laboral.
Y se condene en costas a las demandadas. Como supuestos fácticos con que sustenta sus pretensiones, expone que el actor nació el 19 de diciembre de 1961; inició a cotizar el 1º de enero de 1981 y cuenta con 1224 semanas cotizadas en el Sistema General de Pensiones; el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 1º de enero de 1999 sin que le hayan explicado de manera clara y precisa, los riesgos y beneficios de cada uno de los regímenes pensionales; el 8 de noviembre de 2018 el demandante elevó derecho de petición a PROTECCIÓN S.A, de aportar soporte de la asesoría, y el 19 de noviembre de la misma anualidad le fue contestado, aportando el formulario de afiliación y le manifestaron que al momento del traslado no tenían la obligación de explicarle las diferencias del régimen.
Que se trasladó a PORVENIR S.A en agosto de 1999 y el 8 de noviembre de 2018 le solicitó a este fondo de pensiones, el traslado de régimen e información del deber legar de reasesoría que se le debió brindar antes de estar inmerso en la prohibición de no retornar en el Régimen de Prima Media, que fue antes de los 52 años ocurrido en el año 2013, para lo que la accionada PORVENIR S.A dio respuesta informando que no era posible el traslado por no cumplir los requisitos legales, que Asofondos expidió comunicación a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003 que denominó el año de gracia a fin de poder efectuar los traslados de regímenes, advirtiendo el demandante, que esa comunicación era desconocida y que no se aportó prueba de la reasesoría conforme lo dispone la Ley 1328 de 2009; que PORVENIR S.A no le explicó las ventajas o desventajas de continuar en el fondo privado; que en la proyección de la mesada pensional realizada por PORVENIR S.A se le informó que la mesada en PORVENIR S.A a los 62 años era de $1.697.330 y en Colpensiones era de $4.368.800, con lo que se demuestra la afectación económica a la que estaría sometido el demandante; el actor elevó solicitud a Colpensiones, para que se aceptara la afiliación y el traslado de régimen, el 13 de noviembre de 2018, entidad que negó el traslado por no reunir los requisitos de la sentencia SU 062.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 RESPUESTAS A LA DEMANDA La sociedad PROTECCIÓN S.A en su contestación aceptó la fecha de nacimiento del demandante; el derecho de petición elevado a PROTECCIÓN S.A el 8 de noviembre de 2018 y la respuesta dada por la entidad; el traslado realizado a PORVENIR S.A. No es cierto la campaña agresiva por parte de PROTECCIÓN S.A con la vigencia de los fondos de pensiones; que la afiliación se haya dado a PROTECCIÓN S.A el 1º de enero de 1999, dado que la solicitud de traslado se dio el 19 de noviembre de 1998 a HORIZONTES S.A. no como traslado de régimen; que no se le haya dado una asesoría clara y precisa; la afectación económica en el Régimen de Ahorro Individual.
No le constan los hechos restantes. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, aprovechamiento indebido de los recursos del Sistema General de Pensiones, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, prescripción, traslado de aportes, genérica (fl 311 a 347 del expediente digital 01).
La accionada Colpensiones en la contestación de la demanda aceptó la fecha de nacimiento del actor; y que este cuenta con 1.224 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones según la historia laboral de PORVENIR S.A. No le constan los hechos restantes. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación (fl. 401 a 415 expediente digital 01).
La accionada PORVENIR S.A. en su contestación manifestó aceptó la fecha de nacimiento del demandante; la proyección de la mesada pensional del demandante. No le consta el inicio de la cotización del actor y las semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; que haya estado afiliado al Régimen de Prima Media; la reclamación elevada a PROTECCIÓN S.A y a Colpensiones.
Frente a las afiliaciones realizadas por el demandante, aclara que fueron las siguientes: - De HORIZONTES S.A. a PROTECCIÓN S.A el 19 de noviembre de 1998 Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 - De PROTECCIÓN S.A a COLPATRIA S.A. el 13 de julio de 1999 - De COLPATRIA S.A. a HORIZONTES S.A. el 29 de septiembre de 2000 - De HORIZONTES S.A. a COLFONDOS S.A el 19 de enero de 2001 - De COLFONDOS S.A a HORIZONTES S.A. el 18 de diciembre de 2003 - De HORIZONTES S.A. a PORVENIR S.A el 31 de noviembre de 2005 Lo relacionado a la afectación económica en caso de pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual, considera que no es un hecho.
No son ciertos los hechos restantes. Se opuso a todas y cada una de las peticiones. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada (fl. 437 a 474 expediente digital 01).
En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, decretó la nulidad y se ordenó vincular a la sociedad COLFONDOS S.A (expediente digital 07), entidad que contestó la demanda manifestando que no le constan los hechos de la demanda. Presentó oposición a la prosperidad de las declaraciones y condenas en las que se involucre a la sociedad y en especial a que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado del demandante a COLFONDOS S.A., en la forma en que aparecen formuladas en el escrito de la demanda.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación a la causa por pasiva, buena fe, genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago (expediente digital 08).
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 6 de febrero de 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín DECLARÓ la ineficacia del traslado del demandante que hiciera al Régimen de Ahorro Individual administrado por COLPATRIA S.A. hoy PORVENIR S.A, realizado el 14 de agosto de 1995. Igualmente quedan ineficaces los traslados realizados al Régimen de Ahorro Individual a las sociedades HORIZONTES S.A., PROTECCIÓN S.A, COLFONDOS S.A, y el regreso a la sociedad PORVENIR S.A. En consecuencia, puede acceder al Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 régimen público de pensiones que actualmente administra Colpensiones, entendiéndose que estuvo afiliado en este régimen de manera permanente y sin solución de continuidad.
Le ORDENÓ a la sociedad PORVENIR S.A para que proceda a la devolución de todas las sumas que recibió con ocasión al traslado y las que actualmente integran la cuenta de ahorro individual, dentro de los 30 días siguientes a la firmeza de dicha sentencia y serán recibidos por Colpensiones a satisfacción y equivalencia y retornaran: aportes y rendimientos financieros en su totalidad, las primas y seguros previsionales y aportes al fondo de garantía pensión mínima, así como los gastos, comisiones o pagos de administración, causados durante todos los periodos de afiliación, deberán trasladarse sin descontar valor alguno y debidamente indexados desde su causación hasta su pago y a cargo del propio patrimonio de la entidad.
El retorno deberá acompañarse de la documentación que acredite detalle de ciclos y valores y demás documentación que interese a Colpensiones. Le ORDENÓ y CONDENÓ a la sociedad PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A, para que proceda con la devolución o retorno a favor de Colpensiones, quien recibiera a satisfacción y equivalencia dentro de los 30 días siguientes hábiles siguientes a la firmeza de la decisión, los valores causados durante los periodos de vinculación o afiliación, correspondientes a gastos o comisiones o pagos de administración, pago de seguro o reaseguro, y pagos destinados al fondo de garantía de pensión mínima los cuales se remitirán debidamente indexados desde su causación y hasta su pago y a cargo al propio patrimonio de la entidad.
Deberán ser acompañados por la documentación de soporte que acredite detalle de ciclos y valores. Le ORDENÓ a Colpensiones para que reciba los valores provenientes del Régimen de Ahorro Individual a satisfacción y equivalencia, proceda a dar continuidad de la afiliación sin solución de continuidad, actualizar la historia laboral, incluyendo los aportes provenientes del Régimen de Ahorro Individual y proceda a brindar todas las garantías propias del Régimen de Prima Media.
Condenó en costas a PORVENIR S.A. No condenó en costas ni a favor ni en contra de Colpensiones, PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A. IMPUGNACIÓN La apoderada de PORVENIR S.A interpuso recurso de apelación, solicitando se tenga en cuenta, que el contenido del artículo 113 literal b) de la Ley 100 Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 de 1993 en el cual se determinan los dineros que se deben trasladar cuando existe un cambio de régimen así como el concepto del 17 de enero de 2020 de la Superintendencia Financiera, en el cual señala que en los casos en que haya lugar a la declaratoria de nulidad o ineficacia las únicas sumas que deberían retornar son los rendimientos y los aportes de la cuenta de ahorro individual del afiliado.
En el caso específico de los gastos de administración, solicita su revocado por tratarse de un descuento realizado en virtud de una disposición legal y se hubiera descontado en caso de haber permanecido en el Régimen de Prima Media; es un dinero que no está destinado a financiar la pensión del afiliado, sino que le pertenece al fondo como contraprestación de la gestión adelantada; se generaría un enriquecimiento sin justa causa a Colpensiones por beneficiarse de unos rendimientos que se ordenaron trasladar y Colpensiones se beneficiaría de unos gastos de administración que no realizó. Frente a los seguros previsionales manifiesta que se trata de un descuento legal, que debe consignar a unas aseguradoras que se encargan de cubrir los riesgos de invalidez y muerte y si bien, los riesgos no sucedieron, se trata de un dinero que no está en poder del accionado como quiera que se le dio la destinación que la ley dispone.
En relación al fondo de garantía de pensión mínima, solicita se autorice al accionada a descontar este directamente de dicho fondo y no de su patrimonio, dado que ese porcentaje si bien es administrado PORVENIR S.A y es quien realiza el recaudo, se destina a una cuenta específica de la cual dicha entidad en ningún momento hace uso salvo con la autorización de la oficina de bonos pensionales.
Finalmente solicita se revoque la orden de indexar pues las administradoras tienen la obligación de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual por lo que sería incompatible y excluyente que se ordene indexar cualquier suma, en tanto los recursos de la cuenta de ahorro individual no se vieron afectados, sino que generaron rendimientos superiores a los que garantiza el Régimen de Prima Media.
En caso que se deba indexar las sumas, solicitas se apliquen la compensación. La apoderada de COLFONDOS S.A solicita se revoque la condena impuesta en contra de su representada aduciendo que el accionaba siempre ha garantizado la utilidad de los afiliados y la protección del derecho de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 información, siendo clara, precisa y veraz de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; que la decisión de suscribir el formulario de afiliación con COLFONDOS S.A, fue una decisión libre, espontánea e informada, sin que se pueda desconocer que la entidad demandada siempre garantizó el derecho al retrato sin que la parte demandante ejerciera esa facultad, lo cual se debe valorar como una negligencia de su parte.
Respecto a la indexación con la considera improcedente conforme a la sentencia C 161 de 2010; y señala que dentro de las obligaciones de las AFP se genera la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual, por lo que es incompatible ordenar la indexación pues la cuenta ahorro individual del demandante no se ha visto afectado por la inflación; invoca el contenido del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, el cual menciona los dineros que se deben trasladar cuando existe cambio de régimen, lo que impide que legalmente se puede ordenar la devolución de sumas diferidas a las allí señaladas y en ese sentido no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes pues de lo contrario, generaría un enriquecimiento sin justa causa.
Con relación a los gastos de administración, reitera lo señalado en el concepto del 17 de enero de 2020 sin que proceda la devolución la suma del seguro previsional, dado que la aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza. Los gastos de administración y los seguros previsionales no corresponden a valores que pertenecen a los afiliados al no financian la prestación de vejez y por ello prescriben.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad COLFONDOS S.A. discute la imposición de cargas probatorias imposibles de cumplir según la sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, que establece que no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir a ninguna de las partes y que el juez debe decretar y valorar todas las pruebas necesarias.
Por otra parte, destaca las diferencias entre deberes procesales, obligaciones procesales y cargas procesales según la jurisprudencia, y se argumenta que las cargas impuestas deben ser razonables y proporcionales. Enfatiza la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el impacto negativo que tendría la anulación masiva de traslados del RAIS al RPM sobre las finanzas públicas y la sostenibilidad del régimen de prima media.
Se menciona que este principio es vinculante para todas las ramas del poder público. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Que COLFONDOS S.A. cumplió con su deber de administrar la cuenta del demandante y generó rendimientos gracias a una óptima inversión; solicita que no se transfieran las cuotas de administración ya que estos rendimientos fueron generados gracias a la administración eficiente de los fondos.
Que la ineficacia del traslado que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece que cualquier persona, natural o jurídica, que realice actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado será sancionada administrativamente por el Ministerio de Trabajo. Además, el artículo 897 del Código de Comercio indica que un acto ineficaz de pleno derecho no requiere declaración judicial para ser considerado ineficaz.
La Corte Suprema de Justicia ha mezclado normas del sistema general de pensiones y del Código Civil para resolver sobre la ineficacia de los traslados de régimen pensional, sin embargo, estas normas no siempre se ajustan completamente, y en este caso específico, no se demostraron los presupuestos legales para alegar la ineficacia del traslado.
Que el formulario de afiliación firmado por la parte actora se considera un documento público auténtico, lo cual no fue objetado ni desconocido según los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso. Que Colfondos S.A. garantizó a la parte demandante la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media y dispuso de los canales de comunicación necesarios para que la parte actora conociera las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sin que la parte demandante ejerciera este derecho, lo cual se considera una negligencia, y al derecho a la libre escogencia que demandante, después de recibir la información suficiente, decidió escoger el Régimen de Ahorro Individual, lo cual se formalizó con la firma del formulario de afiliación, considerado auténtico según la Ley 100 de 1993 y CGP.
La decisión de primera instancia indicó que COLFONDOS S.A. no probó el cumplimiento de sus deberes informativos, pero la entidad aportó documentos necesarios y nunca se impidió a la parte demandante retornar al RPMPD, lo cual indica una voluntad de permanecer en el RAIS, que declaró la nulidad y/o ineficacia del traslado sin realizar un análisis crítico de las pruebas, desconsiderando normas civiles sobre la validez de los negocios jurídicos que el artículo 1602 del Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales; la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que no existe una norma que prevea la ineficacia del traslado pensional.
La ineficacia se entiende como una ficción de que el Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 acto de traslado nunca existió, lo cual implica la devolución de los aportes con los rendimientos generados, que el artículo 1746 del Código Civil establece que en las restituciones mutuas, cada parte es responsable de las pérdidas, deterioros, intereses y frutos, teniendo en cuenta la buena o mala fe, que el artículo 964 del Código Civil aplica cuando hay que restituir frutos, indicando que el poseedor de mala fe debe devolver todos los frutos percibidos; aunque la afiliación ha producido efectos jurídicos válidos, la validez de estos efectos generó rendimientos que deben trasladarse a Colpensiones.
Al no haberse probado la mala fe de Colfondos en la celebración del traslado, no puede condenarse a la restitución de los rendimientos financieros. Asegura que su representada ha pagado las primas de seguros que financian las pensiones de invalidez y sobrevivientes, protegiendo a la parte demandante, siendo injusta la devolución ya que se están pagando de buena fe y cumpliendo su objetivo.
Solicita se analicen las circunstancias particulares y aplicar el numeral octavo de la Sentencia SU 107 de 2024. La sociedad Porvenir S.A. considera que en este evento no se alegó ni se probó las causales previstas en los arts. 1741, 1508, 1513, 1515, 1517, y 1524 del CC, lo que conduce a que el acto jurídico de vinculación sea eficaz. Que si se pretende declarar la ineficacia del art. 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma establece la ineficacia cuando existen actos que impidan o atenten contra la afiliación del trabajador; es decir, exige conductas dolosas que impidan o atenten la libre y voluntaria afiliación del posible afiliado, sin que se refiere a los dispuesto en los arts. 1740 y ss, y por el principio de inescindibilidad de las normas se impide acudir en forma indiscriminada a diferentes normas para resolver un asunto en concreto, y pese a esto, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados, se acuda a normas del sistema general de pensiones, sin consideración a que esta norma propia indica que será ineficaz el traslado, cuando se ejecutan las conductas con la intención que allí se mencionan, pero se acude a las disposiciones civiles para establecer los efectos de la ineficacia y sin que se tenga en cuenta los presupuestos que esta norma establece para declarar la nulidad de un acto o contrato.
El único artículo que refiere a la ineficacia de pleno derecho de un acto jurídico, es el artículo 897. Que en el presente proceso, ninguno de estos presupuestos legales se alegaron, ni se demostraron; que el formulario de afiliación suscrito es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, y contiene la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 declaración de que trata el art. 114 de la Ley 100 de 1993, donde la selección fue libre, espontánea y sin presiones; que ese documento no fue tachado ni desconocido, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo como se dispone en los arts 246 y 272 del CGP.
Que en caso de presentarse, como no existe objeto o causa ilícita, tampoco el consentimiento de la parte actora estuvo viciada por error, fuerza o dolo, ni suscribió el formulario como incapaz absoluto, de presentarse alguna irregularidad distinta, la misma estaría saneada conforme lo indican los arts. 1742 y 1743 del CC por la ratificación tácita de la parte demandante.
Y resalta que la parte demandante tiene el deber de estar informada y cerciorarse de los servicios que desea contratar. Que PORVENIR S.A., le garantizó el derecho de retracto, conforme la publicación realizada en el diario el Tiempo el 14 de enero de 2004, como se dispuso en el art. 3º del Decreto 1161 de 1994 (esto fue adicionado), lo que debe valorarse como negligencia de su parte.
Que la parte demandante realizó cambio de régimen de forma libre y voluntaria, en el cual se le brindó una información necesaria y suficiente, pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPM, decisión escoger el RAIS y se materializó en la suscripción del formulario de afiliación. Que no se ajusta a la realidad, la afirmación que la entidad no allegara pruebas del cumplimiento de sus deberes al momento de la vinculación, al haberse cumplido con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto y por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 -, en la medida que, aportó los documentos que tenía su poder, para demostrar que la parte actora ha estado vinculada, producto de una decisión libre e informada, lo que se acredita no solo con el formulario de afiliación, el cual se demuestra con un documento que se presume auténtico, y con la conducta del afiliado que permaneció en el RAIS y permitió el descuento con destino al fondo privado.
Que conforme lo manifestado en la sentencia SU 107 de 2024, la parte demandante se trasladó en el periodo de tiempo que la Corte Suprema de Justicia denomina como primera etapa del deber de información, la validez del mismo se corrobora con el formulario de afiliación, el cual fue allegado al proceso y conforme a ello, la parte actora no cumplió con el deber procesal en los términos del art. 167 del CGP pese a tener la oportunidad de aportar diferentes medios de prueba y solo se limitó a manifestar no haber recibido la información necesaria.
Que se debe apreciar en conjunto la voluntad del Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 afiliado de permanencia por más de 20 años en el régimen privado sin hacer manifestaciones para retornar al RPM, lo que sustenta con la sentencia 47.236 de 2016. En relación a la carga de la prueba, consideró que no se puede imponer cargas a Porvenir, distintas a las previstas en las leyes existentes al momento en que sucedió la afiliación de la parte demandante.
Para el momento en que se celebró el acto jurídico de vinculación la parte demandante, la accionada únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que, también tuviera la necesidad de registrar en documentos o a través de testigos y otro medio de prueba que le suministró la información necesaria y objetiva acerca, postura que fue recogida por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 107 de 2024; invocó la sentencia SL 1637 de 2022.
Habla de la necesidad de hacer un análisis crítico y en conjunto de la prueba. Resalta la diferencia que existe entre la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta y que en ese sentido no se pueden confundir. Que en el evento de considerarse que el negocio jurídico celebrado no tuvo validez, no puede olvidarse que el literal b) del art. 113 de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, siendo ello lo que impide que se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes, y por su parte el art 1746, establece que la regla general de la nulidad.
Que en caso de ordenarse el traslado de conceptos diferentes a los del art. 113 de la Ley 100 de 1993, se configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero dentro del negocio jurídico como lo es Colpensiones. Como recuento de la línea jurisprudencial de la ineficacia del traslado, trae a colación apartes de las sentencias SL 1637 de 2022 y SL 2877 de 2020.
Por su parte, en lo que respecta a la buena o mala fe de las partes en las restituciones mutuas, con sustento en el arts. 964 y 1746 del Código Civil. Que en atención al principio de la congruencia de la sentencia Art. 281 del CGP, al no haberse discutido ni probado la mala fe de PORVENIR S.A., no puede condenarse a “restituir a favor del afiliado y por ende de un tercero como es Colpensiones”, los rendimientos financieros generados por la gestión adelantada.
No se debe trasladar las primas de seguros porque el afiliado estuvo protegido; y como argumento para no acceder a las pretensiones de la demanda indicó que era la sentencia C 1024 de 2004. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 En caso de ser confirmada la sentencia, aduce que en aplicación del principio de la congruencia, no se puede ordenar la devolución de los rendimientos financiero que los aportes de la parte demandante produjeron en el RAIS al no ser alegados ni probada la mala fe, y solo debería trasladar PORVENIR SA., los rendimientos equivalentes del RISS (tasa anual efectiva de la rentabilidad acumulada de las reservas pensionales de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia) administradas por el ISS.
Pero si la orden es reintegrar la totalidad de los rendimientos, solicita sea autorizada PORVENIR S.A a descontar de dicho concepto, las restituciones mutuas a que haya lugar, como quiera que la accionada realizó gestiones a favor del afiliado que le generó rendimientos; al declarar la ineficacia del traslado pensional, el valor a trasladar correspondería a los intereses que la persona hubiese obtenido en el régimen de prima media, esto es, el monto de los aportes + rentabilidad RISS (Colpensiones), por cuanto de acuerdo con el precedente judicial, la ineficacia implica retrotraer las cosas a su estado anterior como si nunca hubiese existido y, en aplicación del principio de inescindibilidad de las normas, la condena debería guardar consonancia con este principio.
Ahora, de condenarse a trasladar los aportes con los rendimientos del RAIS, esto es, el monto de los aportes + rentabilidad Multifondos (RAIS), debe aplicarse la figura de las restituciones mutuas, para que, en este asunto a PORVENIR S.A., no se le condene a devolver los gastos de administración y de seguros. Hace referencia del precedente establecido con la sentencia SU 107 de 2024, en donde se destacó la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema; y determinó que las sumas susceptibles de traslado en los casos en que se declare la ineficacia del traslado, son el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros y si se ha pagado el valor del bono pensional.
Con fundamento en las sentencias C 00161 de 2010, SL 9316 de 2016 y sentencias de los Tribunales Superiores de Cundinamarca y Cali, solicita no se condene a la indexación de las sumas. Además, que dicha orden impone una doble sanción, ello sin perjuicio de la orden expresa de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia gira en determinar en virtud del recurso de apelación: i) Si en el presente caso hay lugar a declarar la ineficacia del traslado; ii) Si hay lugar a revocar la orden impuesta a PORVENIR S.A y COLFONDOS S.A de trasladar los gastos de administración, seguros previsionales, los descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima indexados y con cargo a sus propuso recursos.
Y en el grado jurisdiccional de consulta se deberá analizar; ii) Si hay lugar a adicionar la sentencia, condenando a PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A y PROTECCIÓN S.A a trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Para el caso concreto no existe discusión y está acreditado en el plenario que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, porque a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía más de 40 años de edad al haber nacido el 19 de diciembre de 1961 (fl. 265 del expediente digital 01); según el formulario de afiliación de COLPATRIA S.A. del 6 de julio de 1995, la entidad administradora anterior del actor, lo era el Municipio de Santa Rosa, lo que se corrobora con la historia laboral del Ministerio de Hacienda y Crédito Público donde reposa que el actor tuvo como empleadores al Municipio de Santa Rosa y al Departamento de Antioquia de 1991 a 1995 (fl. 485 y 663 del expediente digital 01); según el historial de vinculaciones aportado por PORVENIR S.A, visible a fl 495 del expediente digital 01, se evidencia que el demandante solicitó una vinculación inicial a HORIZONTES S.A. el 6 de julio de 1995, solicitó traslado a PROTECCIÓN S.A el 19 de noviembre de 1998, solicitó traslado a COLPATRIA S.A. el 13 de julio de 1999, solicitó traslado a HORIZONTES S.A. el 29 de septiembre de 2000, solicitó traslado a COLFONDOS S.A el 19 de enero de 2001, solicitó traslado a HORIZONTES S.A. el 18 de diciembre de 2003 y solicitó traslado a PORVENIR S.A el 30 de noviembre de 2005.
En primer término, debe hacerse alusión al reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 107 de 2024. Respecto a la carga de la prueba se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), y que por ello es de suma importancia no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, pero en momento alguno se precisa que se despoje de la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En este contexto precisó la Corte Constitucional que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas” Del mismo modo si bien se acepta que en algunos casos podría atribuirse a la parte demandante, también es clara la corte en indicar que “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia” En virtud de lo mencionado se concluye que la posición de la Corte Constitucional en la mencionada providencia respecto a la carga dinámica de la prueba es clara en el sentido de que no es que no pueda invertirse la carga de la prueba para que las AFP demuestren que suministraron una información real y efectiva al afiliado y que en este sentido cumplieron con el deber de información, sino que lo que se enmarca dentro del núcleo central de la mencionada providencia es que no se desconozca el papel del juez como director del proceso donde este también pueda hacer uso de las pruebas de oficio, y donde además se busca una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.
En este contexto se precisa que el juez a la hora de emitir la sentencia y de valorar las pruebas en su conjunto conforme a las reglas de la sala critica debería tener en cuenta entre otras cosas lo siguiente: Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. Frente a este punto la Corte Constitucional acepta y comparte igualmente el criterio de la corte Suprema de Justicia en el entendido de que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP Descendiendo al caso particular, se tiene que en el INTERROGATORIO DE PARTE absuelto por el accionante, no se evidencia confesión alguna, al haber indicado que tiene 61 años de edad, en la actualidad es empleado de una empresa de economía mixta; cotiza a PORVENIR S.A; su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones se dio en Leticia porque él trabajaba en el Magisterio y allá estaba afiliado a CAJANAL; la afiliación en 1995 no recuerda si se hizo a HORIZONTES S.A., pero se hizo la reunión, en ese momento él estaba en la Alcaldía y se hizo la reunión en el Concejo con un grupo de personas y allí se les hizo la afiliación; le informaron que en el fondo privado se iban a pensionar con una mesada más alta y que el ISS tendría que acabarse, en ese entonces él tenía un sueldo de Secretario de despacho y eso fue lo que más lo motivó, porque la pensión con el fondo privado iba a ser mucho más alta que en colecciones.
Antes de estar afiliado a HORIZONTES S.A. estuvo afiliado a CAJANAL y estuvo también con la Gobernación de Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Antioquia con el ISS y el Municipio lo afilió al ISS inicialmente. No le informaron que su pensión de vejez iba a depender del capital que tuviera ahorrado; le hablaron de rendimiento financieros; no le hablaron que podía realizar aportes voluntarios; no recuerda que le informaran lo que sucedería en el fondo privado con los aportes en caso de que él falleciera; lo motivó a trasladarse a la AFP PROTECCIÓN S.A en 1998 lo que les decían las personas, de que los fondos privados iban a tener una pensión muy alta mientras que en el ISS si no se acababa, iba a ser mucho más baja; que los traslados se presentaron en los diferentes fondos porque se daban en forma automática por la función de los fondos; su motivación para trasladarse al Régimen de Prima Media era porque empezó a escuchar noticias que personas que venían ganando un salario significativo y los fondos privados estaban pensionando con el salario mínimo y él tiene varias personas que dependen de él que no trabajan y supo que en el seguro social iba a tener mejor pensión mientras que sí pensionaba con el fondo privado no iba a tener con que dar el sustento a su familia y además la seguridad de estar en un fondo público el estado tiene la forma de sostenerlo y está en una inestabilidad de saber si los fondos siguen o no siguen.
Solicitó que Colpensiones lo recibiera cuando tenía 56 años aproximadamente. Cuando se trasladó de Cajanal al Régimen de Ahorro Individual el asesor no le habló de las diferencias de regímenes pensionales, y advierte que las afiliaciones las hacía el dueño de una fábrica de confecciones que había en Santa Rosa. Aclara que en un inicio él estuvo en Leticia Amazonas en Cajanal y después trabajó 3 o 4 meses con la Gobernación de Antioquia y lo afiliaron al ISS y luego en la Alcaldía estuvo en el ISS y después se trasladó. De esa primera afiliación al Régimen de Ahorro Individual, realizada a COLPATRIA S.A., recuerda que fue un asesor y habló con el Alcalde y nos llevaron a la Sala del Concejo y allí hubo un grupo, les hicieron una exposición de 10 o 15 minutos de lo del fondo, empezaron entregar los formularios y ellos firmaban el traslado; en ese momento no les entregaron plantilla explicativa del funcionamiento del fondo; no recuerda que le hablaran del derecho al retracto porque le hablaron de los beneficios económicos; no le hicieron comparación con el régimen público que dejaba; esa profesionalidad de la Administración Pública no le lleva a conocer régimen pensional Colombiano, porque no hay materias que profundizan en pensiones.
Por lo anterior el problema jurídico se resolverá en el siguiente orden: 1. De la ineficacia del traslado Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable conforme| el artículo 48 y 53 de la CP, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. Visto lo anterior, debemos revisar que con base en el art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 que habla de la característica de la seguridad social, y señala allí: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”, y si nos remitimos al art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado…” no solo a la multa sino que dice en forma expresa “… La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, o sea que se refiere a una ineficacia. Desde el Decreto 720 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en el capítulo relativo a LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y ORGANIZACIÓN DE LOS PROMOTORES, en sus artículos 10 y 12 respectivamente reza: “RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES.
Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora …”. (Resalto fuera del texto) “OBLIGACIÓN DE LOS PROMOTORES.
Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” (Resalto fuera del texto) La anterior posición es igualmente compartida por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 en la que se indicó de forma expresa que “el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión” Este deber profesional que existe desde 1994, ese de información que permita al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. Tal conceptualización se encuentra en la sentencia SL 12.136-2014, Rad. 46.292 del 3 de Sept. de 2014, M. P. Dra. ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, que reza: “…A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; …”.
Criterio este que ha sido reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL14522019, reiterada en CSJ SL1688-2019, y CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022. Así mismo resulta relevante mencionar lo expresado en sentencia SU 107 de 2024 en la que al respecto se indicó que “si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”, de tal suerte que, “el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP”. Desde ahí ha existido una línea jurisprudencial, entre otras la de radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017, en donde se dice que la información tiene Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 que ver con: 1º.
La antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, 2º. El deber de información concreto y comprensible; y 3º. Que sea de manera prudente, y de manera más específica. Igualmente, la sentencia SL 19.447 de 2017 con radicado 47.125, que indicó que aún operaba la ineficacia del traslado si el afiliado no tiene régimen de transición. El anterior criterio ha sido reiterado por la CSJ en sentencia SL1421, 1688 y 1689 de 2019, SL4426-2019, y de forma más reciente la sentencia SL 2611, 2877, 4811 de 2020, SL 1217, 782 de 2021 y SL 1465 de 2021, SL 755, SL 779 y SL 4297 de 2022 y SL 1084 de 2023, y como juez constitucional en las sentencia STL 3716-2020, STL4001-2020 y STL4084-2020, en las cuales se manifestó que los fondos de pensiones son los obligados a dar una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea; y que la carga de la prueba sobre el deber de información corresponde a las AFP debiendo probar que dicha información fue realizada, con diligencia, cuidado y buena fe, sin que implique en momento alguno que la sola firma o diligenciamiento del formulario pueda entenderse verdadera información. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). La anterior argumentación es aplicable a este caso, pues la entidad accionada HORIZONTES S.A. hoy PORVENIR S.A., no trajo al plenario ninguna prueba eficaz y relativa a la posible actividad de asesoramiento e información adecuada a la parte actora, cuando tomó la decisión de trasladarse a dicho fondo de pensiones, sin que les hayan dado una información suficiente y cierta al no haberse demostrado que se le habló de las desventajas del RAIS, ni de los factores cambiantes que inciden al cuantificar la mesada pensional como son la rentabilidad, las cotizaciones y la edad probable de ellas y sus posibles beneficiarios al momento de pensionarse; tampoco sobre la deducción de los gastos de administración, ni de seguros previsionales; no le informaron de la modalidad pensional que debían escoger cuando se fueran a pensionar, ni de la pensión anticipada, ni de la fecha de redención del bono pensional, tampoco hay constancia de la información sobre el capital mínimo que tenía que tener, estando la carga de probar dicha información en cabeza de la accionada ya mencionada, siendo esta la razón por lo que se violenta el derecho de libertad de selección del régimen, además de la vulneración del Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 derecho a la dignidad y a la seguridad social de la persona conforme el art 272 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto debe señalarse que la afiliación inicial realizada por la parte actora, no tuvo efectos, por no existir una libertad informada al momento del traslado o de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que dichos actos son inoponibles, son imprescriptibles (sentencia SL 3202 de 2021 que remite a las sentencias SL 1688 de 2019, SL 12715 de 2014, 28.479 de 2008, 39.347 de 2012 y 8397 de 1996) y no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se cumplan los requisitos para el disfrute pensional.
Por ello no es suficiente que la sociedad PORVENIR S.A. haya aportado: comunicados de prensa, formularios de afiliación a COLPATRIA S.A. del 6 de julio de 1995 y 13 de julio de 1999, formulario de afiliación a HORIZONTES S.A. del 18 de diciembre de 2003, formulario de afiliación a PORVENIR S.A del 30 de noviembre de 2005, historial de vinculaciones al SIAFP, certificado de saldo de cuenta de ahorro individual, relación histórica de movimientos, informe de movimientos con rendimientos, relación de aportes, historia laboral consolidada, historia laboral de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respuestas a solicitudes elevada (fl. 437 a 677 expediente digital 01), lo que lleva a concluir que al momento de trasladarse de ISS al Régimen de Ahorro Individual, no les dieron una información completa y suficiente.
Conforme a lo señalado, la sentencia de primera instancia deberá ser CONFIRMADA en lo que respecta a la declaración de ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual administrado por PORVENIR S.A, realizado el 14 de agosto de 1995; igualmente la ineficacia de los traslados realizados al Régimen de Ahorro Individual a las sociedades HORIZONTES S.A., PROTECCIÓN S.A, COLFONDOS S.A, y el regreso a la sociedad PORVENIR S.A.; y la orden dada a PORVENIR S.A de trasladar los aportes y rendimientos financieros en su totalidad. 2.
De los efectos de la ineficacia En primer lugar, debe indicarse que la ineficacia como respuesta jurídica del ordenamiento jurídico por la transgresión de un deber legal, su implicación es que el acto jurídico declarado ineficaz carezca de vida jurídica, y, por tanto, no produzca ningún efecto. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que: la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Ahora, Frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL509-2024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Siguiendo esta enseñanza la jurisprudencia ha indicado que debe darse aplicación al artículo 1746 del Código Civil que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades, con la necesaria precisión de que al tratarse de un tema pensional, el juez del trabajo debe aplicar soluciones que compensen de manera satisfactoria el perjuicio que fue ocasionado a un afiliado por el cambio injusto de régimen pensional y ello implica que las AFP que se beneficiaron de ello trasladen a Colpensiones, todos los conceptos que recibieron, puesto que, los mismos serán utilizados para la financiación de la eventual pensión de vejez a la que tenga derecho el demandante.
La forma en que se debe interpretar el artículo 1746 del Código Civil, es bien explicada en la sentencia SL2877-2020, en la que al respecto se expresó: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
En virtud de lo expuesto, para la Sala es claro que durante el período en que el demandante estuvo vinculado a las administradoras del RAIS, se privó a Colpensiones del cobro de los gastos de administración en su favor, y en ese orden el restablecimiento de las cosas a su estado inicial no puede perjudicar al fondo de naturaleza pública, porque precisamente, con fundamento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, esta entidad tiene derecho a recibir 3 puntos porcentuales del aporte por gastos de administración, concepto que no fue recibido como consecuencia del acto declarado ineficaz.
En lo que toca con el pago de seguros previsionales, se debe indicar que dichos pagos obedecieron a una vinculación declarada ineficaz y en tal sentido hay una disminución en el valor del porcentaje de debió corresponder a Colpensiones, desmejora que debe asumir el fondo de pensiones generador de la ineficacia, y es por ello que la jurisprudencia ha indicado que deben ser reconocidos con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias SL7552022, SL756-2022 y SL779-2022.
En lo referente a la indexación de las sumas a trasladar, es relevante recordar que tal orden se justifica en la necesidad de que los recursos devueltos sean actualizados sin que pierdan su capacidad adquisitiva por cuanto tienen como objeto la financiación de un prestación pensional en el régimen de prima media (Sentencias SL3465-2022, SL2229-2022 y SL3188-2022), debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil y la sentencia con radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008. En orden de lo anterior se precisa que esta Sala ha sido de la posición, que los conceptos que deben ser trasladados a Colpensiones en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado corresponde a los siguientes: 1º.
Capital ahorrado: Conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en las sentencias SL 31.989 de 2008, SL 4964, SL 4989 de 2018, SL 1421, SL 1688, SL 1689 y SL 4360 de 2019. 2º. Rendimientos: En igual sentido este concepto se traslada de conformidad con el art. 113 ídem que señala “Si el traslado se produce del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos …”, y tiene como sustento jurisprudencial las sentencias enunciadas en el numeral anterior. 3º.
Los gastos de administración, encuentra su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, traslado que tiene sustento en lo siguiente: En lo que respecta a los gastos o cuotas de administración debidamente indexados, hay lugar a ser trasladadas conforme lo establece la sentencia SL 1688, 1689 de 2019 y SL 782 de 2021 y teniendo en cuenta: 1º) En la ineficacia las cosas deben volver al estado en que se encontraban, entendiendo que el aporte pensional debe devolverse completo, sin que pueda admitirse que por haberse generado rendimientos o pagos posteriores a la cotización realizada no se debe tener en cuenta el aporte completo, pues las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la afiliación fallida y menos habrá de tenerse consideración alguna para la entidad que aprovechándose de la falta de información fue la que indujo a la afiliación inicial o al mencionado traslado al RAIS, 2º) Porque debe tenerse en cuenta que dichos porcentajes ingresaron a la AFP accionada durante en el tiempo en que estuvo afiliada la parte demandante en esta, en tanto que la cuota de administración es manejada directamente por el fondo de pensiones; 3º) Porque la devolución de los gastos de administración es ordenada en la Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 sentencia SL1421 de 2019 y el Fondo de Pensiones debía devolver “los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”; así mismo, la sentencia SL 3464 de 2019, que rememora las sentencias SL 31989 de 2008, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019 ordena el traslado de este concepto; y 4) Porque si bien es cierto que el art. 20 de la Ley 100 de 1993 determina el porcentaje que se destina a financiar los gastos de administración, no se puede pasar por alto que se está bajo la figura de la ineficacia, la cual deja sin efectos jurídicos las actuaciones realizadas, lo que genera que todo lo cotizado a la AFP deba trasladarse a Colpensiones, y aunado a lo anterior, es a esta última entidad a la que le corresponde determinar el porcentaje que va a destinar a dicho rubro, por ende la Administradoras Privadas no puede librarse de su devolución por estar consagrado en dicho artículo.
Y la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, deberán devolverse debidamente indexada, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 3571 de 2021 se expuso en lo que nos interesa: “… se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, … y los valores utilizados en seguros previsionales, con destino a Colpensiones, debidamente indexados, por cuanto la restitución de las cosas a su estado anterior debe ser plena o completa (CSJ SL2877-2020)” Así mismo debe precisarse que los anteriores conceptos deben de ser trasladados con cargo a los propios recursos de la AFP del RAIS sin necesidad de vincular a las aseguradoras, según lo ha consagrado en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020, precisándose en dichas providencias que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Conceptos que no prescriben teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL 1688 de 2019, ha señalado que la prosperidad de la ineficacia es el resultado del incumplimiento de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el solo transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de integrar los elementos omitidos, postura que comparte esta Sala por lo que debe decirse que no está llamada a prosperar.
Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 (SL 373 de 2021 y SL 4062 de 2021, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021, y CSJ SL 4063 de 2021). 4º. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al Régimen de Prima Media bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020.
Para concluir, en sentencia reciente SL 3051 del 7 de julio de 2021, se engloba la obligación que tienen las entidades del Régimen de Ahorro Individual de trasladar los conceptos referidos anteriormente, al señalar: “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsionales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).” En orden de lo anterior, considera la Sala que el principio de sostenibilidad financiera no se violenta con la declaración de la ineficacia del traslado, porque si los efectos del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y entre ellos, se integra la devolución en forma plena y retroactiva, con esta decisión se está protegiendo la sostenibilidad de Régimen de Prima Medía. Aunado a ello, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 2877 de 2020 se pronunció al respecto, señalando: “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.” Además de lo ya mencionado considera la Sala que debe ordenarse la devolución de los rubros mencionados así no hayan sido solicitados en la demandada dado que conforme se ha expuesto por la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los efectos de la ineficacia del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la afiliación inicial al RAIS, y en razón de ello, se deja sin efectos jurídicos las actuaciones realizadas, lo que genera que todo lo cotizado y aportado a las AFP o lo descontado por estas deba trasladarse a Colpensiones, con el fin de que se financie la pensión que deba reconocerse en el RPM.
Teniendo claro lo anterior, considera la Sala que se deberá ADICIONAR la sentencia, ORDENÁNDOLE a la sociedad PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A: - Trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín debidamente indexación y con cargo a su propio patrimonio. Advirtiéndose que, los descuentos por conceptos de Fogafín se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Costas en esta instancia en la suma de $1.300.000 a cargo de cada una de las accionadas PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A, y a favor del demandante, por no prosperar los recursos de apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia, ORDENÁNDOLE a la sociedad PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A, trasladar a Colpensiones la prima de reaseguros de Fogafín debidamente indexación y con cargo a su propio patrimonio. Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 Advirtiéndose que, los descuentos por conceptos de Fogafín se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, por lo expresado en la presente providencia.
TERCERO: Costas en esta instancia en la suma de $1.300.000 a cargo de cada una de las accionadas PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A, y a favor del demandante, por no prosperar los recursos de apelación.
CUARTO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLOREZ SAMUDIO Radicado Único Nacional 05-001-31-05-004-2019-0197-01 Radicado Interno 116-24 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO El secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: DEMANDANTE DEMANDADO:: JESÚS ALCIDES OSORIO MAZO: ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PROVENIR S.A Y COLPENSIONES LITISCONSORTE NECESARIO: COLFONDOS S.A TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05-001-31-05-004-2019-0197-01 RADICADO INTERNO: 116-24 DECISIÓN: ADICIONA,
ORDENA Y CONFIRMA Magistrado Ponente HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 28 de junio de 2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm.
RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario