Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, junio 28 de 2024 Radicado: 05001-31-05-016-2022-00111-01 Demandante: SOL BEATRIZ VASQUEZ TIRADO Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA-CONSULTA. Tema: INEFICACIA DE TRASLADO ENTRE REGÍMENES La Sala Quinta de decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se emite en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
En los términos y para los efectos del poder conferido, para que continúe con la representación judicial de PORVENIR1, se le reconoce personería jurídica como apoderada sustituta a la Dra. JULIANA ARAQUE QUIROZ portadora de la T.P 293.693 del C.S de la J. Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1 02SegundaInstancia. Archivo 3 pág. 23-76 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 1.
ANTECEDENTES. De la demanda presentada.2 Acude la demandante a la administración de justicia con el propósito de obtener la declaratoria de ineficacia o inexistencia del acto de traslado que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad, así como los traslados entre administradoras del mismo régimen privado; y en consecuencia, se le ordene a Colpensiones a reactivar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, disponiendo el traslado de sus aportes con la rentabilidad que hubiesen generado, así como el porcentaje de administración debidamente indexado.
Como fundamentos fácticos relevantes expuso que en el año 1995 estando previamente afiliada en el RPM, se trasladó hacia la AFP ING pese a no haber recibido por parte del fondo información atinente a las diferencias entre regímenes, consecuencias del acto que estaba celebrando y sobre las características del régimen al que migraba. Destacó que efectuó traslados horizontales al interior del RAIS específicamente hacia DAVIVIR y luego a PORVENIR, afirmando que por parte de estos tampoco le suministraron aquella información relevante para entenderse como un acto voluntario revestido de un consentimiento informado.
De la respuesta a la demanda. Por parte de COLPENSIONES.3 Al dar respuesta a los hechos de la demanda, admitió el traslado de régimen realizado por la actora, pero desconociendo las condiciones de tiempo modo y lugar en que se llevó a cabo, por lo tanto, estará sujeto al debate probatorio la falta al deber de información de las administradoras citadas a juicio. 2 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital. 3 01PrimeraInstancia. Archivo 12 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Por estar en contra de las pretensiones formuladas en la demanda excepciono al siguiente tenor: aspectos legales y financieros que impiden el retorno del demandante al régimen solidario de prima media con prestación definida, improcedencia de traslado de régimen pensional cuando quien demanda se encuentra pensionado, imposibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen pensional, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción y/o caducidad de la acción e imposibilidad de condena en costas.
Por parte de PORVENIR.4 Indicó en su respuesta que la afiliación de la demandante se llevó a cabo el 13 de agosto de 1999, sin que sea cierto que la misma se hubiese desarrollado alrededor de información deficiente o engañosa, pues, por el contrario, ofrecieron la asesoría necesaria, poniéndole de presente las implicaciones de su decisión y ello devino en la celebración de un acto libre, espontáneo y exento de vicios.
Realizó oposición a la demanda valiéndose de los medios defensivos de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Por parte de PROTECCIÓN.5 Habiéndose agotado el trámite tendiente a la notificación del auto admisorio de la demanda el 24 de abril de 2023, el fondo omitió pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda.
De la sentencia de primera instancia.6 4 01PrimeraInstancia. Archivo 13 del expediente digital 5 01PrimeraInstancia. Archivo 19-20 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia.Archivos 18-19 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 El día 18 de abril de 2024 el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia donde dispuso: “PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ la afiliación de SOL BEATRIZ VÁSQUEZ TIRADO realizada a PROTECCIÓN S.A. el 21 de junio de 1995.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual y por lo mismo, siempre permaneció en prima media.
SEGUNDO: SE ORDENA a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de la sentencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Protección S.A. y Porvenir S.A. por el periodo de tiempo en el que tuvieron a la afiliada.
Para el cumplimiento de esta obligación se concede un término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, término que corre en forma paralela para cada uno de los fondos del RAIS.
TERCERO: SE DECLARAN NO probadas las excepciones propuestas por PORVENIR S.A. (PROTECCIÓN no se presentó).
CUARTO: Respecto de las excepciones propuestas por Colpensiones me abstengo de resolverlas, toda vez que no participó en el acto jurídico que se declara ineficaz y por ende, tampoco será condenada en costas.
QUINTO: SE CONDENA en costas a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($5.200.000.). Se precisa que corresponde pagar a cada una de las AFP demandadas la suma de dos millones seiscientos mil pesos.” El A quo motivó su decisión aduciendo que en el presente proceso no se aplicó la carga dinámica de la prueba sino que se acudió a la carga ordinaria, en la medida que, ante la negación indefinida de la demandante de no haber sido asesorada, Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 le correspondía a la demandada Protección probar que si lo hizo y ello no ocurrió pues el formulario de afiliación solo es prueba del consentimiento pero no de un consentimiento informado como lo ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia en su vasta jurisprudencia al respecto.
2. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por Porvenir7. Manifestó inconformidad total respecto de la sentencia proferida por considerar que no existían fundamentos para la declaratoria de ineficacia pues en su concepto si quedó probada la manifestación de voluntad de la demandante de pertenecer al RAIS; consecuencialmente, afirma no ser procedentes las devoluciones ordenadas contentivas de cuotas de administración, primas de seguros previsionales y aportes al FGPM debidamente indexados pues fueron deducciones legales y que corresponden a servicios efectivamente prestados en beneficio de la actora, así las cosas, de confirmarse la declaratoria de ineficacia solicita se revoquen las ordenes impuestas.
Finalmente, solicitó no ser condenada en costas por no haber sido el fondo que generó el traslado de régimen. Del recurso de apelación presentado por Colpensiones.8 Solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia en la medida que al restarle valor probatorio al formulario de afiliación con el que se perfeccionó el traslado de régimen, por considerar que con este no se prueba el consentimiento informado brindado a la afiliada, ello deja a la demandada en imposibilidad de demostrar aquello que sustenta su defensa.
Por lo anterior, dando aplicación a lo 7 01PrimeraInstancia. Archivo 25 min 1:05:08 del expediente digital. 8 01PrimeraInstancia. Archivo 25 min 1:11:05 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, debía acudirse a otros medios de prueba que equilibraran las cargas.
Aunado a lo anterior, expuso el incumplimiento de los deberes que como afiliada tenía la demandante, aún más si se tiene en cuenta su formación profesional en el área del derecho y específicamente en materia laboral y de seguridad social. 3. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, la apoderada de PORVENIR presentó alegatos de conclusión9, ratificado los argumentos expuestos al momento de sustentar el recurso de apelación. La DEMANDANTE10 por su parte, por intermedio de su apoderado, también arrimó escrito contentivo de alegaciones de instancia, solicitando se confirme la sentencia pues los fondos demandados no lograron desvirtuar las negaciones indefinidas expuestas en el libelo genitor pues adolece de prueba el proceso de que estas hayan cumplido con el deber de información que les correspondía. Finalmente, COLPENSIONES11 alegó conclusivamente solicitando se absuelva a su representada, para ello, dar aplicación a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024; adicionalmente expuso sobre la legalidad de restringir el traslado cuando al afiliado le falten menos de 10 años para pensionarse para no ir en contravía del sostenimiento del propio sistema, pues aun si se disponga la devolución de todos los recursos que obren en la cuenta individual de la actora con las deducciones indexadas, ello no resulta suficiente para el financiamiento de las prestaciones en el régimen de prima media. 9 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital. 10 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 11 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Indicó que, aun tratándose de negaciones indefinidas, le correspondía a la demandante probar aquello que afirmaba, pero ningún esfuerzo probatorio se avizoró por parte de la activa.
4. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que la señora SOL BEATRIZ VÁSQUEZ TIRADO estuvo afiliada al extinto ISS desde el 28 de noviembre de 198912 logrando acreditar en el RPM un total de 15,29 semanas de cotización. 2) Que presentó solicitud de traslado al RAIS a través de la AFP ING hoy PROTECCIÓN el 21 de junio de 199513; posteriormente realizó traslado horizontal a través de la AFP PORVENIR S.A el 13 de agosto de 199914 donde actualmente se encuentra activa su cuenta de ahorro individual. 3) Que obra prueba de la reclamación administrativa ante COLPENSIONES del 18 de febrero de 202215 negada por encontrarse a menos de 10 años de arribar a la edad pensional.
Estudiando el expediente producto de los recursos de apelación presentados por las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES en contra de la sentencia de primera instancia y en el grado jurisdiccional de CONSULTA concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de 12 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 40-43 y archivo 11 pág. 5-10 del expediente digital. 13 01PrimeraInstancia. Archivo 13 pág. 57 del expediente digital. 14 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 39 y archivo 13 pág. 35 del expediente digital. 15 01PrimeraInstancia. Expediente administrativo (GEN-RES-CO-2022_2190680-20220311045220) y (SAC- COM-AF-2022_2190680-20220218040636.) del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro16.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: 16 Decreto 692 de 1994. Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.
En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 “ARTÍCULO 13.
Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199417.
Del mismo modo el literal B del artículo 1318 y 27119 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue 17 Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” 18 “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 19 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante20. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz21.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta 20 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011. 21 Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP. C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación, la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente22. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema23.
Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle 22 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 23 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales. Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo24. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen25. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas 24 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. 25 Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 acciones son imprescriptibles. Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico26. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación27. INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal 26 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 27 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas28. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado29.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración30, así como los porcentajes destinados al Fondo de 28 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01. 29 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 30 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
5. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando teniendo presentes los recursos de apelación presentados por las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES y en el grado jurisdiccional de Consulta concedido también en favor de este ultimo, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que a la demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento31 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia dentro del problema jurídico planteado así: 1. Indicó que es abogada desde el año 1997 y especialista en contratación y en derecho laboral y seguridad social, titulo obtenido en el año 2007. 2.
Aseguró que en el año 1995 cuando ingreso a trabajar en la Procuraduría, del área de talento humano le entregaron el formulario de afiliación a la AFP ING junto con los demás documentos necesarios para formalizar su vinculación a dicha entidad, ella procede a firmar, sin que mediara ningún tipo de asesoría. 3. Expuso que en el año 1999 la citaron para una reunión y allí en cuestión de 5 o 10 minutos se le puso a disposición el formulario de vinculación a PORVENIR enfatizándole que era lo mismo, ella sin ver ningún cambio o incidencia, firmó. 4.
Manifestó que desconocía que sus aportes generarían rendimientos, que la posibilidad de realizar aportes voluntarios fue algo que conoció posteriormente a la vinculación al fondo y que desconocía el limite temporal de trasladarse cuando le faltaren hasta 10 años para pensionarse. 5. Que su motivación para retornar a Colpensiones corresponde a la cuantía en que sería liquidada su prestación, la que advierte superior en el RPM.
Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas. 31 01PrimeraInstancia.Archivo 25 Min 10:12 del expediente digital Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de ING hoy PROTECCIÓN -fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma a la señora SOL BEATRIZ VÁSQUEZ TIRADO con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido en la medida que ni siquiera arrimó respuesta a la demanda.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la señora SOL BEATRIZ VÁSQUEZ TIRADO.
Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C. Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
En consecuencia, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo exclusivamente respecto de la orden impartida a PORVENIR, y en su lugar excluir de la devolución ordenada los gastos de administración, porcentajes descontados para garantía de pensión mínima y seguros previsionales. Con lo anterior quedan implícitamente resueltos los recursos de apelación interpuestos por las demandadas.
Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, si bien es cierto la ineficacia declarada es respecto de la afiliación surtida ante PROTECCIÓN fondo que generó el traslado de régimen, también se torna en ineficaz aquellos actos posteriores como lo fue el traslado horizontal entre administradoras del mismo régimen, y en tanto hubo oposición y la sentencia contiene ordenes que recaen Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 en contra de PORVENIR, la condena en costas se mantiene.
Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín de fecha 18 de abril de 2024, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA en el numeral SEGUNDO la orden impartida exclusivamente a PORVENIR la cual quedará así: “ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES en un término máximo de 30 días, el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante incluyendo aportes, rendimientos financieros y bono pensional en caso de que se hubiese pagado” En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume.
Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE (Ausencia Justificada) LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00111-01 veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada