REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, cumplido el traslado de que trata el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario laboral instaurado por HUGO HERNÁN MORA PALACIO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES(Radicado 05001-31-05-025-2021-00206-01).
ANTECEDENTES El demandante pretende se condene a EPM a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación voluntaria consagrada en el Decreto 3 de 1976 y las actas número 1115 de diciembre de 1986 y 1122 de abril de 1987 expedidas por la Junta Directiva de la entidad, desde el retiro del servicio, momento para el cual contaba con más de 20 años de servicio y más de 50 años de edad, subvención que será calculada con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios; además los incrementos y reajustes legales, así como las mesadas adicionales; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas; y las costas del proceso.
De manera subsidiaria, pretende la declaración de la ilegalidad de la desafiliación por parte de EPM en su calidad de empleador inscrito al ICSS, posteriormente ISS y, en consecuencia, se condene a EPM a pagarle la pensión vitalicia de jubilación en su condición de servidor municipal en las mismas condiciones de la pretensiones principales y hasta el momento 2 en que la pensión sea asumida por el Sistema General de Pensiones administrado por Colpensiones, es decir, a partir de los 60 años de edad y hacia futuro, con el carácter de compartida, continuando a cargo de EPM solo el mayor valor si los hubiere; la pensión que corresponda pagar a Colpensiones será conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, con base en todo el tiempo laborado, incluyendo los tiempos públicos con y sin cotización; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso.
Como sustento de sus pretensiones expuso que nació el 9 de noviembre de 1953 contando para el 30 de junio de 1995 con más de 40 años de edad, ostentando la calidad de servidor público vinculado a EPM E.S.P., entidad que se inscribió como empleador al ICSS en virtud de lo establecido en el Decreto 433 de 1971 y, como consecuencia de ello, afilió a todos sus trabajadores; prestó sus servicios a la demandada desde el 2 de junio de 1975 hasta el 10 de febrero de 2009;
EPM por medio del Decreto 3 de 1976 emanado de la Junta Directiva adopta el estatuto del pensionado y comenzó a reconocer la pensión de jubilación a los trabajadores que hayan prestado sus servicios 20 años continuos o discontinuos a partir de los 50 años de edad, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en el último año de servicios;
EPM en el año 1986 con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, tomó la decisión unilateral de desvincular su personal activo del ISS a partir del 01 de julio de 1987, y reconocer a todo su personal pensión vitalicia de jubilación, determinación que fue comunicada a todos los empleados mediante boletín extraordinario del 16 de diciembre de 1986.
EPM viene reconociendo pensiones de jubilación calculadas con el 75% de lo devengado en el último año de servicios y teniendo en cuenta la prima de navidad, prima de junio, prima de vacaciones, subsidio de transporte y sobre remuneración; al 30 de junio de 1995 no se encontraba afiliado a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social por ser EPM quien asumía el pago de las pensiones de jubilación de conformidad con el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, iniciando nuevamente la entidad a partir de tal fecha con las cotizaciones en aplicación al artículo 25 del Decreto 692 de 1994, desconociendo las directrices de la Junta Directiva, anotando el derecho 3 que le asiste al reconocimiento de esta prestación con aplicación subsidiaria del Decreto 813 de 1994.
Relaciona como hechos de la pretensión subsidiaria que el 18 de julio de 1977 mediante Decreto 1650 de 1977, el Gobierno Nacional reorganiza el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales pasando a ser ISS, conservando la calidad de afiliados los servidores del estado que se encontraban en el ICSS; que EPM al ser un empleador inscrito del sector público y al haber afiliado a todo su personal al ISS se asimila a empleadores del sector privado (art. 2 Decreto 433 de 1971 y art. 45 Decreto 1748 de 1995), siendo aplicable para el reconocimiento y pago de pensiones el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a la expedición del bono tipo B, quedando a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, siguiendo con la cotización hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos por el ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez;
EPM no trasladó el cálculo actuarial o título pensional al ISS por el tiempo laborado con omisión de la afiliación; le fue reconocida la pensión de vejez a cargo del ISS mediante Resolución 013921 del 15 de julio de 2009, en cuantía inicial de $1.258.163, la que fue dejada en reserva hasta que se acreditara el retiro del servicio; continuó laborando hasta el 10 de febrero de 2009, fecha de su retiro definitivo; el ISS le reconoció la pensión de vejez antes de que cumpliera los 60 años de edad, la que es prevista por los reglamentos de la entidad, a más de que no se tuvo en cuenta las normas especiales en materia de régimen de transición de los servidores públicos cuando tiene la obligación de reconocerle pensiones legales; de conformidad con la certificación laboral expedida por EPM, devengó en su último año de servicios un salario promedio mensual equivalente a la suma de $2.063.237, que al tomar el 75% que corresponde al valor de la pensión de jubilación, para el año 2009 esta sería de $1.547.428; siendo Colpensiones la encargada de reconocerle y pagarle la pensión, debe ser teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado y servido sin cotizaciones sea público o privado, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, que establece un 90% teniendo en cuenta todo el tiempo laborado; a partir del 30 de noviembre de 2008 EPM de manera inconsulta suspendió las cotizaciones al sistema de seguridad social pese a que continúo prestando sus servicios a la empresa;
Colpensiones no registra en su base de datos la copia del oficio OJS-0396 4 del 6 de febrero de 1987 donde dicha entidad informa a EPM que es procedente la desafiliación de todo el personal, igual situación se presenta en las EPM; presentó solicitudes ante EPM y COLPENSIONES, las que fueron negadas por las entidades. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. dio respuesta de manera oportuna al libelo oponiéndose a la prosperidad tanto de las pretensiones principales como subsidiarias.
Sobre los hechos dijo que eran ciertos los del contenido del Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 y 1122 de 1986 y 1987, respectivamente, con disentimiento de lo pedido, atendiendo a que con la expedición de la Ley 100 de 1993 perdió la potestad de continuar reconociendo prestaciones económicas, quedando ellas a cargo de las administradoras del Sistema General de Pensiones, acotando que Colpensiones reconoció al actor una pensión de vejez teniendo por elemento de financiación un bono pensional a cargo de EPM además de las cotizaciones efectuadas como empleador bajo la vigencia del contrato de trabajo.
Negó las que hacían referencia al derecho pretendido, en tanto las prestaciones quedaron a cargo del ISS con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones de fondo las que denominó falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez, pago total, compensación, falta de competencia, prescripción, excepción de inaplicabilidad, inexistencia de un derecho adquirido y cotizaciones para efectos pensionales realizadas de manera completa en términos de la ley que regula la materia.
COLPENSIONES contestó el libelo oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones principales y subsidiarias. Sobre los hechos que soportan ambos tipos de pretensiones afirmó no constarle la mayoría de ellos, al estar por fuera del conocimiento y dominio de Colpensiones. Aceptó el que el demandante no realizaba aportes a pensión a la entidad para el 30 de junio de 1995 y que esta le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 013921 del 15 de julio de 2009.
Como excepciones de mérito formuló las de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez bajo la figura de la compartibilidad; inexistencia de la obligación de reliquidar pensión de jubilación del sector público; inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la 5 indexación de las condenas, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y la innominada.
El Juzgado de conocimiento, que lo es el Veinticinco Laboral del Circuito de Medellín, una vez surtido el trámite de rigor, por sentencia emitida el 11 de marzo de 2024, ABSOLVIÓ a EPM E.S.P. S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES - de los cargos formulados en su contra por el señor HUGO HERNÁN MORA PALACIO, a quien le impuso las costas, fijándole como agencias en derecho la suma de $1.300.000.
La Sala en el marco de lo que regula el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conoce del asunto por el grado de consulta por resultar la decisión totalmente desfavorable al promotor del juicio sin recurrir a la alzada. En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES Estando por fuera de discusión la vigencia de la relación de tipo laboral que existió entre el señor Hugo Hernán Mora Palacio y EPM entre el 2 de junio de 1975 y el 10 de febrero de 2009 (Pág. 46 archivo 01), y la determinación de la Junta Directiva de la demandada de adoptar mediante Decreto No. 3 de 1976 un estatuto del pensionado, que incluyó en su artículo 9° una pensión de jubilación a su cargo y en favor de sus empleados oficiales (Págs. 130-138 Archivo 01), la Sala plantea como problema jurídico a resolver, si a la luz de esa disposición, EPM debe dar reconocimiento a la pensión de jubilación estipulada por su Junta Directiva o, en subsidio, definir si existe ilegalidad en la desafiliación unilateral al Sistema, que imponga en EPM una omisión en el pago de aportes, que conlleve al reconocimiento de esa prestación hasta la asunción de parte de Colpensiones con el carácter de compartida.
Pues bien, para resolver, se acude en primera medida al contenido del 6 artículo 3° del Decreto 3 de 1976 que señala: “El empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad previa demostración del retiro definitivo del servicio público” (Págs. 130-138 Archivo 01), autorizándose su reconocimiento por parte de la Junta Directiva de la entidad por Actas N° 1115 de 1986 y 1122 de 1987, sin perjuicio de compartirla con la pensión de vejez que llegue a reconocer el ISS.
De allí resalta que se está ante una pensión de jubilación de carácter voluntaria, la que dista tanto de las legales como de las convencionales pues estas dos últimas tienen unos parámetros o requisitos preestablecidos para acceder a ellas, mientras que las primeras provienen de la decisión unilateral del empleador o de una concertación entre este y quien ha de beneficiarse del derecho, estando su nacimiento, desarrollo y extinción determinados por la mera voluntad de su otorgante y justamente, este rasgo jurídico comporta la posibilidad de sujetarlas a una condición resolutoria, cuyo acaecimiento desencadene su extinción o modificación, no siendo de la esencia de estas prestaciones que sean de carácter vitalicio (Ver SL4041-2019).
Ahora, es conocido sin que haya necesidad de acudir a la evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el ISS, que el legislador dispuso por medio de la expedición del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la subrogación paulatina de prestaciones de origen estrictamente legal, esto es, las previstas en el CST y que corresponden a la que venían estando a cargo de los patronos, tal y como lo dispuso su artículo 259, pero bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, situación que fue modificada con el Decreto 758 de 1990 al señalar en su artículo 18: “COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, 7 causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado”.
De acuerdo con ello, el legislador quiso evitar el cubrimiento repetido de un mismo riesgo, pero procuró asegurar al pensionado el pago del mayor monto. Para ello, dispuso que, si el valor de la pensión a cargo del empleador era superior al legal, “mantendría el disfrute de la primera, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, fenómeno que se conoce como compartibilidad pensional ” (SL4555-2020), ello, salvo que se exprese en convenciones colectivas, pactos o laudos, que ambas prestaciones son compatibles y, por lo tanto, independientes.
Esa característica de compatibilidad según el texto de la disposición pensional de la entidad por medio de su Junta Directiva no se verifica, dando a esa prestación el carácter de compartida, para lo que se hace preciso anotar que la afiliación de los servidores públicos al sistema de pensiones con anterioridad a la vigencia de Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa y en ese sentido, el hecho de que se realizara la respectiva inscripción no impedía que el trabajador obtuviera la pensión oficial, pero, eso sí, a cargo del empleador, porque el Instituto de Seguros Sociales no era asimilable a una caja de previsión social de las reseñadas en la Ley 33 de 1985, y como consecuencia, solo estaba obligado a reconocer las prestaciones concebidas en sus propios reglamentos; lo que explica, la desafiliación aceptada por la pasiva del actor al ISS desde el 18 de julio de 1977, con el fin de otorgar a todo su personal la pensión de jubilación. Ya con la Ley 100 de 1993 en su artículo 15, apareció la obligatoriedad de esos aportes, y el artículo 52 de la misma Ley, estableció la competencia general del Instituto de Seguros Sociales (ISS) para administrar el Régimen 8 de Prima Media con Prestación Definida, y a las Cajas, Fondos o entidades públicas que para entonces tenían a cargo pensiones, se les permitió continuar mientras subsistieran, lo que fue reiterado en el artículo 1° del Decreto 2527 de 2000 dando continuidad de manera excepcional a las cajas, fondos o entidades de seguridad social siempre que “subsistan” y “administren” el régimen.
En ese sentido, EPM como EICE para la prestación de servicios públicos domiciliarios, no contempla dentro de su naturaleza, las funciones y objetivos para ser administradora del régimen pensional y tampoco tenía caja o fondo, por lo que sus servidores tenían que escoger la entidad administradora de su régimen pensional a más tardar para el 30 de junio de 1995 y quienes no estaban vinculados quedaban con la facultad de reclamar la pensión al ISS, y EPM debía pagar el bono pensional o la cuota parte pensional por el tiempo de servicio no cotizado al ISS.
Es bajo esa lógica y contexto que dentro de este trámite se verifican unos aportes a la administradora del RPMPD en nombre del demandante del 02 de junio de 1975 –cuando se dio inició a la vinculación laboral a EPM- y hasta el 17 de junio de 1976, para retomar esos pagos desde el 01 de agosto de 1977 hasta el 01 de julio de 1987 y luego desde el 01 de julio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2008 (Págs. 117-127 Archivo 01), para cuando cumplió con las condiciones de edad y tiempo de servicio del Sistema General de Pensiones apoyados en el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (Pág. 105 Archivo 12), lo que corrobora que existió el ánimo de una subrogación aunque no fuera total, lo que por demás se desprende de actos administrativos donde se dispuso el reconocimiento de pensiones de jubilación de parte de EPM “…sin perjuicio de compartirla con la pensión de vejez que llegue a reconocer el ISS” (Págs. 203-219 Archivo 01).
Ya posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo 2 del artículo 1° dispuso: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones ” y en todo caso, extendió la vigencia de los pactos que contenían condiciones pensionales más favorables a las vigentes hasta el 31 de julio de 2010. 9 En el asunto, el actor cumplió con las exigencias del Decreto 3 de 1976 en el año 2003 cuando el mencionado Acto Legislativo no había cobrado vigencia, en tanto alcanzó 20 años de servicio en julio de 1995 y la edad de 50 años el 9 de noviembre de 2003 (Pág. 35 Archivo 01), lo que pudiera evidenciar el derecho que le asistía a la pensión de jubilación dispuesta por su empleador, pero, como se estipuló de manera expresa la condición del retiro del servicio público, este hecho ocurrió solo hasta el 11 de febrero de 2009 cuando ya había causado su derecho dentro del Sistema General de Pensiones, lo que aconteció en el año 2008, conllevando a que por medio de la Resolución 013921 del 21 de mayo de 2009 (Págs. 111-117 Archivo 01), confirmada mediante Resolución 032654 del 29 de diciembre de 2009 (Págs. 122-125 Archivo 12), se le reconociera la pensión de vejez a partir del 11 de febrero de 2009 en cuantía inicial de $1.258.163, para cuyo financiamiento se procedió con el trámite de liquidación de Bono Pensional Tipo B por el tiempo laborado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 que incluye claro está, el período laborado a EPM.
Es así como el ISS se subrogó en la obligación del empleador sin la posibilidad para el actor de optar de igual manera por la prestación extralegal dado el mencionado carácter de compartida de la prestación, cuya compatibilidad no fue pactada; y no puede arribarse a conclusión distinta, ya que de darse cabida a la posibilidad de percibir las dos prestaciones, en este evento, implicaría que se utilice el mismo tiempo de servicio público como fuente de financiación y estructuración para distintas prestaciones de carácter pensional a cargo de diferentes Instituciones, lo que va en contravía al principio de eficiencia en el sistema integral de seguridad social, por manera que se hace inviable habilitar doblemente el tiempo servido para efectos de sendas pensiones, porque lo ajustado a la ley es que si se hablara de pensiones compatibles, cada una de ellas debe edificarse con factores propios y con tiempo de servicio independientes, lo que claramente no ocurre en el asunto debatido (Ver Rdo. 31245 de 2007, SL16036-2017, SL2883-2022).
Bajo esas orientaciones, las peticiones dirigidas a obtener la pensión de Jubilación que en su momento EPM, por medio de su Junta Directiva, decidió conceder de manera potestativa a sus trabajadores, no tienen razón de prosperidad ni por la senda de la aplicación simple del Decreto 3 de 10 1976, ni por el camino de la omisión en el pago de aportes de cuenta de la desafiliación que ocurrió desde el 18 de julio de 1977, pues debe agregarse que ella ocurrió con la autorización del ISS mediante el oficio OJS-00396 del 06 de febrero de 1987 plasmada en el Acta 1122 de 1987 (Págs. 176195 Archivo 01) bajo la responsabilidad discrecional de asumir EPM el riesgo pensional de sus empleados, además que como se dijo, fueron ciclos que finalmente se reconocieron por vía del bono pensional, con el que se contribuyó al financiamiento de la prestación que hoy disfruta el señor Hugo Hernán Mora Palacio.
De esa manera las cosas, encontrando acertada la absolución del derecho pedido, habrá de confirmarse lo decidido, sin imposición de costas dada la manera como se conoce del proceso. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de consulta de fecha y procedencia conocidas.
Sin costas. Notifíquese por EDICTO.