Rad. Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: MARYORI GIL ACOSTA Radicado No. 47-001-31-05-005-2023-00296-01 Veintinueve (29) de abril de dos mil veinticinco (2025) RECURSO DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE LA SENTENCIA PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR SIOMARA ISABEL DELUQUE MEJÍA CONTRA COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. Procede la Sala Tercera de Decisión Laboral a emitir sentencia escrita con la finalidad de resolver el recurso de apelación presentado por las apoderadas judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta que se surte a favor de esta última entidad, respecto de la sentencia de fecha 07 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES La parte demandante funda la demanda de la referencia aduciendo que: Nació el 13 de diciembre de 1966. Ha cotizado más de 1000 semanas al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. Su afiliación inicial al sistema de seguridad en pensiones fue en el RPMPD. En el año 1995 asesores del fondo de pensiones y cesantías DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., lo contactaron con el fin de obtener su traslado al RAIS. Posteriormente en el año 2005 asesores de la AFP PORVENIR S.A. la contactaron con el fin de obtener su traslado a dicho fondo, manifestando que los beneficios eran mejores que el fondo en el cual se encontraba en ese momento, que el ISS iba a desaparecer y nadie se responsabilizaría del pago de su pensión de vejez. El 17 de julio de 2023 radicó ante COLPENSIONES petición de ineficacia de traslado, la cual fue negada. 1 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 El 19 de julio de 2023 radicó ante PORVENIR S.A petición de ineficacia de traslado, la cual también fue negada. Con base en lo anterior, solicita la parte demandante se declare la ineficacia del traslado del RPMPD hacia el RAIS; en consecuencia, se condene a PORVENIR S.A a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos sus frutos e intereses como dispone el artículo 1746 del código civil, que reposan en su cuenta de ahorro individual.
LA ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida mediante Auto de fecha 10 de noviembre de 20231, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena, en el cual se dispuso la notificación a las demandadas COLPENSIONES, y AFP PORVENIR S.A. La demandada COLPENSIONES contestó la demanda2 oponiéndose a lo pretendido y señalando que la actuación surtida por la AFP del RAIS hoy demandada es lícita y se ampara bajo el principio de buena fe y de los trámites administrativos naturales y propios de la fecha de traslado, por lo que no puede COLPENSIONES realizar un pronunciamiento respecto a la legalidad de la afiliación, en virtud de que no se ha probado que dicha administradora de pensiones haya incurrido en estrategias desleales con las que incentiven a sus afiliados a escoger el régimen de ahorro individual.
Mediante auto de fecha 28 de mayo de 20243, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta tuvo por contestada la demanda por parte de COLPENSIONES, pero no por PORVENIR S.A., fijando como fecha para la celebración de las audiencias contenidas en los artículos 77 y 80 del CPT y la SS, el día 07 de junio de 2024. Llegado el día y la hora señalada4, se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 77 del CPT y la SS, agotándose las etapas de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento del proceso, fijación del litigio y decreto de pruebas.
Posteriormente, y en la misma diligencia, se practicaron las etapas de la audiencia de que trata el artículo 80 del CPT y de la SS, practicándose las pruebas previamente decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se dictó sentencia de primera instancia. 1 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “04AutoAdmiteDemanda.pdf” del expediente digital. 2 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, archivo denominado “06ContestanDemanda.pdf” del expediente digital. 3 Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “08FijaFechaAudArt77y80.pdf” del expediente digital.
Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “14ActaAudienciaArt77y80CPTSS.pdf” del expediente digital. 4 2 Rad. Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, en sentencia de fecha 07 de junio de 20245, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES presente en el proceso.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por la demandante SIOMARA ISABEL DELUQUE MEJIA, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecido con fecha de efectividad el 1 de octubre de 2005.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante en su cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos, intereses, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, gastos de administración y comisiones, además de los aportes para la garantía de pensión mínima, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, todo ello incluso con cargo a su propio patrimonio o utilidades si fuere el caso, debidamente indexados al momento de su cancelación. Al momento de cumplir con esta decisión por parte de PORVENIR S.A. los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen.
CUARTO: DECLARAR como aseguradora de la señora SIOMARA ISABEL DELUQUE MEJIA para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES desde el 7 de septiembre de 1993 hasta la actualidad sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral.
QUINTO: Costas a cargo de PORVENIR S.A. y a favor de la parte demandante, se fijan las agencias en derecho en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEXTO: Consúltese esta sentencia con el Superior”. Para fundamentar su decisión, el Juez de primera instancia Ver carpeta “Primera Instancia”, archivo denominado “14ActaAudienciaArt77y80CPTSS.pdf” del expediente digital. 5 3 Rad. Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 determinó que, correspondía a la AFP que compone el RAIS demostrar haber brindado la debida asesoría a la accionante al momento que tomó la decisión de cambiarse de régimen pensional.
También indicó que de la documental solamente obra como prueba relevante en favor de la AFP el formulario donde se acredita que efectivamente la accionante suscribió el documento de manera libre y voluntaria. No obstante, ese documento no es suficiente para efectos de acreditar la pretensión dentro de la presente causa. En consecuencia, no queda otro camino que decretar la ineficacia que en su momento realizó el demandante del RPM al RAIS.
En cuanto a los efectos de la ineficacia, estos operan bajo la ficción jurídica como si la accionante nunca se hubiese trasladado de régimen. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, la apoderada judicial de la parte demandada COLPENSIONES interpuso recurso de apelación argumentando que no es procedente la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, por cuanto la demandante escogió por su propia voluntad el régimen al cual quería estar afiliado y ella misma se encontraba inmersa en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003, el cual dice que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; por lo que para la fecha en la que la demandante solicitó a COLPENSIONES el trasladó del RAIS al RPMPD, se encontraba inmersa en una prohibición legal.
Aunado a lo anterior, indicó que COLPENSIONES no puede asumir la carga del error ajeno dado que debe velar por la buena administración de los recursos del régimen. Siendo esta su misión principal para evitar cualquier situación que pueda ocasionar un déficit patrimonial al Estado. Asimismo, solicitó que en caso de confirmar la sentencia anteriormente dictada, se garantice la devolución de la totalidad de los aportes al RPMPD para el financiamiento de la futura pensión, debido a que esta es una responsabilidad que recae en el fondo, el cual es el reintegro de la totalidad de la cotización que se encuentra conformada por los recursos que estén en la cuenta individual de ahorro, las cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los rendimientos, los bonos pensionales, los seguros previsionales y las cuotas de administración. Asimismo, solicitó que no se condene en costas en segunda instancia. Por otro lado, la apoderada judicial de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación considerando que la demandante al momento del 4 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 traslado era una persona capaz, por ende, tenía conocimientos que la llevaron a tomar la decisión, libre, voluntaria e informada de trasladarse a PORVENIR. Además, señaló que para el año 2004 las AFP realizaron una publicación a través de la cual le informaron a los afiliados que podían trasladarse de régimen si así lo quisiera.
Aunado a lo anterior, señaló que la parte demandante le aplica la restricción contenida en el literal e) del artículo 13 la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 2° de la Ley 797 del 2003. Por lo que no se comparte la decisión de declarar la ineficacia de traslado, ni se comparten los efectos jurídicos que se dio a esta ineficacia, por cuanto en este asunto no se alegó, ni se probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce que este acto goce de plena validez.
También indicó que a la activa también le asiste el deber de estar informada, cerciorarse de los servicios que va a contratar y utilizar. Igualmente tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones de trasladarse a PORVENIR, teniendo la obligación de exigir las explicaciones verbales, escritas, necesarias, precisas y suficientes, para tomar una decisión informada.
Por otro lado, señaló que PORVENIR siempre le garantizó el derecho de retracto, sin que la demandante ejerciera esta facultad. De manera que el cambio de régimen se hizo de forma libre y voluntaria, dándose la información oportuna y completa, tal como quedó suscrito en el formulario de afiliación. En cuanto a la devolución de primas de seguro, gastos de administración, porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, se ha determinado que esto no es susceptible de devolución o traslado, ya que son situaciones consolidadas en el tiempo por la buena administración de los fondos.
Tampoco se debe devolver los dineros de prima del seguro previsional, ni la comisión de administración y los recursos destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima con recursos propios, pues no corresponden a valores que pertenezcan a los afiliados en ninguno de los regímenes pensionales, en cuanto con ellos no se financia la prestación de vejez y por ende no son parte integrante de ella.
Por último, señaló que entre las obligaciones que deben cumplir las AFP, se encuentra la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de los afiliados y por tanto resulta incompatible ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la demandante no se han visto afectada por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos.
ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 5 Rad. Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 Mediante Auto del 22 de octubre de 2024, se avocó el conocimiento del presente proceso, admitiéndose el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales de las demandadas PORVENIR S.A., y COLPENSIONES, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta que se surte en favor de esta última.
Por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022, se ordenó correr traslado a los apelantes por el término común de cinco (5) días para que presentaran sus alegaciones, vencido el cual, se otorgó el mismo tiempo a los demás sujetos procesales para que presentaran sus alegaciones de considerarlo pertinente.
CONSIDERACIONES En virtud de los antecedentes expuestos y en consecuencia con lo dispuesto en el literal B, numerales 1° y 3° del artículo 15 del CPT y de la SS, modificado por el artículo 10 de la ley 712 de 2001, es competente esta Sala para conocer del recurso de apelación presentado por las apoderadas judiciales de PORVENIR S.A., y COLPENSIONES, así como el grado de consulta que aquí se surte en favor de este último extremo procesal, con fundamento en el artículo 69 del CPT y de la SS., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, al resultar la sentencia de primera instancia adversa a sus intereses.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL Como premisas normativas y jurisprudenciales se citan los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015, el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 1604 y 1746 del Código Civil, el artículo 365 del Código General del Proceso; así como las Sentencias CSJ SL 1084-2023, CSJ SL1113-2023, CSJ SL17292022, reiterada en sentencia CSJ SL2685-2023, CSJ SL1236-2024, CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL4664-2021, CSJ SL1475-2021, CSJ SC14426-2016, CSJ SL375-2024, CSJ SL610-2023, CSJ SL1932-2024, CSJ SL2999-2024, CSJ SL3464-2019.
Así como la sentencia SU107 de 2024 de la Corte Constitucional. PROBLEMA JURÍDICO El aspecto para dilucidar por esta Sala de Decisión Laboral se circunscribe en determinar si dentro del presente asunto se dan los requisitos para declarar la ineficacia del traslado efectuado a SIOMARA ISABEL DELUQUE MEJÍA del RPMPD al RAIS, y en caso afirmativo, definir qué conceptos deben ser devueltos o trasladados al RPMPD.
CASO EN CONCRETO 6 Rad. Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 En el caso en concreto, no es materia de discusión que el demandante SIOMARA ISABEL DELUQUE MEJÍA se encontraba afiliada al RPMPD desde el 07 de septiembre de 1993 según consta en la historia laboral expedida por COLPENSIONES6. Tampoco es materia de discusión, que la demandante solicitó el traslado del RPMPD al RAIS administrado por PORVENIR S.A., a través del formulario suscrito el 19 de agosto de 20057, con efectividad a partir del 01 de octubre de ese mismo año8.
Importa memorar que, a través de la creación del Sistema General de Seguridad Social se configuró un modelo pensional ecléctico; de libre competencia entre los sectores públicos y privados, con el que se buscaba dispensar una mayor cobertura a la población de las contingencias de la vejez, invalidez y muerte, e igualmente, un modelo dual conformado por el RPMPD y el RAIS, que difieren en las formas de su financiación, administración de los recursos y requisitos para acceder a la prestación pensional de sus afiliados.
En el RPMPD, administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, es necesario que sus afiliados hayan sufragado a lo largo de su historia laboral un mínimo de semanas cotizadas, que asciende hoy a 1.300 semanas, y haber alcanzado la edad requerida, que en la actualidad se mantiene en los 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.
Por su parte, en el RAIS con Solidaridad la posibilidad de acceder a la prestación de vejez estará determinada por el capital ahorrado a lo largo de la vida del cotizante, en su cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. En ese sentido, si bien la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, los usuarios del Sistema General de Pensiones tienen derecho a escoger voluntaria y libremente el régimen al cual desean pertenecer, y que mejor se acople con su situación particular e intereses; cuya decisión no podrá ser obstruida por el empleador, so pena de la imposición de las sanciones que correspondan, tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Acorde a ello, desde la creación del Sistema General de Seguridad Social, la jurisprudencia laboral regló que dicha garantía va de la mano de la obligación por parte de los fondos administradores de pensiones de otorgar la información suficiente, oportuna y transparente a sus afiliados. Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 141 del archivo denominado “07ExpedienteAdministrativo.pdf” del expediente digital. 6 7 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folio 62 del archivo denominado “02DemandaYAnexos.pdf” del expediente digital. 8 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folios 47 a 53 del archivo denominado “02DemandaYAnexos.pdf” del expediente digital. 7 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 Bajo ese entendido, la normatividad sobre el tema ha evolucionado conforme al momento histórico cursado, para ampliar progresivamente el margen garantista de los derechos de los usuarios del sistema, así como el nivel de exigibilidad de ese compromiso por parte de los fondos de pensiones, que a modo ilustrativo se puede dividir en tres etapas: La primera, regida por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993, el cual establece en cabeza de las administradoras de pensiones, que al encontrarse en una posición de preeminencia frente al usuario, recae en la obligación de suministrarle la información suficiente, fidedigna, clara y oportuna que le permita, a este último, tomar la opción más conveniente en el mercado, fruto de un ejercicio intelectivo ponderado de las implicaciones inherentes de transitar de un esquema pensional a otro.
Con la segunda, reglamentada por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se genera el deber de asesoría y buen consejo por parte de los agentes pensionales frente al consumidor financiero. Ello implica la obligación de dar a conocer de forma precisa y oportuna, la totalidad de sus derechos, obligaciones, y costos en las relaciones que establece con los regímenes del Sistema General de Pensiones.
Es de destacar, que en este estadio normativo se eleva a categoría de derecho del usuario la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio. La tercera etapa, se suma a los anteriores avances normativos, el derecho a la doble asesoría, no solo por parte de la administradora adscrita al régimen pensional al que se migra, sino que además por parte de la administradora de pensiones de la que se parte, lo anterior en consonancia con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera.
De lo expuesto en precedencia, es claro que el legislador al permitir que nuevos actores económicos incursionaran en el campo de las pensiones, no los liberó del deber de otorgar la información suficiente al afiliado de los beneficios y posibles riesgos derivados con el cambio de régimen; por tratarse de una elección de consecuencias vitales transversales.
Por ello, que en desarrollo del artículo 48 de la Carta Política, la Seguridad Social en su doble connotación de derecho irrenunciable y servicio público de carácter obligatorio, se inspira en los postulados de solidaridad, buena fe y transparencia, que inescindiblemente va aparejado con el respeto de la dignidad humana, y protección al mínimo vital de los sectores más vulnerables de la población. En el sub examine, la convocante migró del RPMPD al RAIS a partir del el 01 de octubre de 20059, por lo que para determinar la eficacia de la 9 Ver carpeta “PrimeraInstancia”, folios 47 a 53 y 62 del archivo denominado “02DemandaYAnexos.pdf” del 8 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 afiliación en el RAIS deberá establecerse si existió una libertad informada por parte del asesor de la AFP PORVENIR, conforme a lo esbozado en la primera etapa. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Sentencia CSJ SL 1084-2023 se ha referido en los siguientes términos: “(…) es necesario que previamente la administradora privada de pensiones brinde a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar al que se encontraba vinculada, como era la pérdida del régimen de transición. Así, tal y como se acotó en la sede extraordinaria, la AFP accionada tenía el deber inexcusable de proporcionar una ilustración tal a la actora que le permitiera tomar una decisión consciente, por lo que ante la solicitud de ineficacia del traslado corresponde a esta última demostrar su cumplimiento (…)” Bajo tales parámetros, es indudable que la carga probatoria recae sobre la administradora privada de fondos de pensiones, conforme a que el legislador ha exigido que su actuar sea íntegro y acorde con su compromiso social.
De suerte que el artículo 1604 del Código Civil prescribe que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, por tanto, al usuario le bastará manifestar que el traslado fue falaz, en la medida en que se efectuó sin su consentimiento informado; negación indefinida en la que estará la administradora del fondo de pensiones, mejor calificada para desvirtuar tal aserto.
En el evento que ocupa a la Sala, la AFP PORVENIR S.A. sostienen en su apelación que cumplieron con sus obligaciones de brindar información al demandante, sin embargo, dentro del plenario no milita prueba alguna de que si hayan dado la información necesaria a la accionante para realizar su traslado de régimen. Aunado a lo anterior, señala que en la solicitud de vinculación suscrita por la demandante fue producto de una decisión libre e informada, tal como se aprecia en los distintos formularios de afiliación: Frente al texto que aparece en el formulario de inscripción donde se expediente digital. 9 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 hace anotación referenciada antes, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL1113-2023, reiteró lo señalado en CSJ SL5595-2021, cuyo texto dice: “(…) Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…)”.
Frente a esta posición, debe señalarse que lo que torna en eficaz el traslado, es que la AFP hubiera cumplido con su deber de información, a efectos de que el usuario pudiera adoptar una decisión autónoma y consciente, sin que ello pueda pregonarse de la firma de un formulario preimpreso, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL1729-2022, reiterada en sentencia CSJ SL2685-2023.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL1236-2024, respecto a la procedencia de la ineficacia del cambio de régimen pensional por la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida (artículo 2° de la Ley 797 de 2003), punto apelado por COLPENSIONES, ha considerado que tal disposición no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de traslación, lo cual es justamente el punto de debate en el sub examine (CSJ SL3778-2021, recordada en CSJ SL46642021).
En otras palabras, en perspectiva de pretensiones como las que hoy se estudian, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, entrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos.
Al adentrarse en las versiones dadas en la audiencia de práctica de pruebas, cabe el siguiente estudio: 10 Rad. Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 La accionante al absolver el interrogatorio de parte, si bien sostiene que no fue obligado a firmar el formulario de cambio de régimen, los asesores de la AFP PORVENIR no le explicaron las desventajas de la decisión que iba a tomar, siempre le dijeron que tendría una mejor pensión, que el Seguro Social desaparecería y se quedaría sin pensión. En este punto la Sala hace la salvedad que, respecto a los interrogatorios de parte y según las reglas probatorias, estos no pueden conllevar a construir prueba en favor de quienes los benefician y al respecto, se específica que la finalidad de los interrogatorios de partes esta ceñido únicamente para buscar la confesión y/o la mención de un hecho en favor de su contraparte conforme a las reglas dispuestas en el artículo 191 del CGP aplicable a estos asuntos por integración normativa del CGP.
Así lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SC144262016; como también lo ha sostenido el Tribunal de Cierre en esta materia a través de la sentencia CSJ SL375-2024. Con base en lo anterior, del interrogatorio previamente citado no se evidencian hechos constitutivos de confesión, por lo que este colegiado se apoya en las demás pruebas recaudadas y practicadas dentro del proceso.
Se tiene que, con la solicitud de trasladarse del RPMPD al RAIS, esta imponía la obligación a la administradora de fondo de pensión PORVENIR de estudiar la viabilidad del traslado, así como de informarle a la persona sobre dicha solicitud. En el presente caso, el silencio implicó una afectación al derecho de elegir libremente el régimen pensional, como a su vez, desconocimiento del principio de información, pues SIOMARA ISABEL DELUQUE MEJÍA desconocía las ventajas y desventajas de su traslado y, en consecuencia, el traslado se hizo bajo una situación de asimetría de la información. El operador judicial de primera instancia declaró la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS administrado por la AFP PORVENIR, con efectos ex tunc, es decir, bajo la ficción legal que se mantuvo afiliado al RPMPD desde el principio.
Por lo que, se confirmará este punto de la sentencia recurrida. Así, como se ha venido diciendo, las pruebas documentales obrantes en el plenario no dan cuenta de que él tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a confirmar la decisión de declarar la ineficacia del traslado efectuado entre regímenes.
Reiterándose que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente 11 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales. Adicionalmente, respecto a la condena de trasladar todos los saldos habidos en la cuenta de ahorro individual pensional de la demandante, incluidas las cuotas de administración; se ha de indicar que, en principio, las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado de régimen, es la de devolver las cosas al estado anterior y tener por hecho que el acto de traslado jamás existió, por lo cual, se deben restituir la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, como se plasmó en la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL610-2023, y que expuso: “Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante y el bono pensional si hubiere lugar.
De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL22292022 y CSJ SL3188-2022)”.
Lo anterior fue reafirmado recientemente por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL1932 del 24 de julio de 2024 al señalar que: “( ) importa memorar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia del traslado, genera la obligación de reembolsar los gastos de administración y las comisiones cobradas, debidamente indexadas con cargo a sus recursos, pues desde su nacimiento el acto es ineficaz; también, debe devolver a Colpensiones el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL31992021).” En atención a lo anterior, en la referida sentencia la Corte Suprema de Justicia decidió casar la decisión materia de estudio, y en su lugar dispuso declarar ineficaz el traslado de régimen pensional y condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, 12 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos durante el tiempo en que la demandante de aquel proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Asimismo, se determinó que, al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberían discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por otro lado, en la más reciente sentencia CSJ SL2999-2024 del 13 de noviembre, el Tribunal de Cierre de esta materia consideró que: “(…) la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen”.
Así las cosas, COLPENSIONES en su apelación señaló que, en caso de confirmarse la sentencia apelada, se garantice la devolución de la totalidad de los aportes al RPMPD para el financiamiento de la futura pensión; al respecto, advierte la Sala que, sobre este aspecto fue asertivo el a quo al considerar que le corresponde a PORVENIR S.A., reintegrar a COLPENSIONES de sus propios recursos y debidamente indexados, todos los aportes efectuados por el demandante en su cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos, intereses, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, gastos de administración y comisiones, además de los aportes para la garantía de pensión mínima, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, debidamente indexados al momento de su cancelación. Imponiendo el deber a la demandada PORVENIR que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada. Lo anterior, con base en lo dispuesto en la sentencia CSJ SL34642019: “Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y 13 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”.
(Negrillas por fuera del texto original). Bajo esta tesis, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Ahora bien, teniendo en cuenta que COLPENSIONES apela la condena emitida por el a quo, señalando que la misma constituye una pérdida de la integridad del músculo financiero con que se respaldaría el pago de una prestación económica, debe esta Sala precisar que el traslado ordenado no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral, de manera que en nada se ve afectado el pago de las prestaciones que en futuro concederán a otros afiliados, pues la condena emitida en su contra va dirigida únicamente a recibir los valores y conceptos que serán trasladados del RAIS al RPMPD y que pertenecen al demandante.
Frente a los recursos de apelación, respecto a la no procedencia de la ineficacia del traslado, con el análisis precedente queda claro que al no proporcionarse por parte de la AFP demandada la información clara, completa, adecuada acerca de las ventajas, desventajas y características de cada régimen pensional, se torna ineficaz la mutación inicial que conlleva a las ocurridas subsiguientemente, quedando explicito, que la ineficacia del traslado no deviene de ningún vicio del consentimiento, que generaría una nulidad, sino, de la omisión de informar al demandante las características propias de cada régimen pensional y los efectos reales del paso que estaba por dar, como también el exponer las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, que es lo que se echa de menos, tanto en la decisión de primera instancia como aquí. COSTAS Ante el fracaso del recurso de apelación presentado por la apoderada 14 Rad.
Único: 47-001-31-05-005-2023-00296-01 judicial de PORVENIR S.A., esta Sala condenará en costas en segunda instancia a este extremo procesal, para lo cual se fijan agencias en derecho en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, como instituye el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo No PSAA16- 10554 del cinco de agosto de 2016, del Consejo Superior de Judicatura.
Por otro lado, al estudiarse la sentencia de primer grado por vía de consulta a favor de COLPENSIONES por ministerio de la Ley, se abstendrá la Sala de condenarla en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 07 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta – Magdalena, conforme a lo expuesto en precedencia. en costas en esta instancia a la parte demandada PORVENIR S.A., por lo tanto, se fijan agencias en derecho en cuantía de un (1) SMMLV, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo No PSAA16- 10554 del 05 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
SEGUNDO: CONDENAR TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARYORI GIL ACOSTA Magistrada Ponente ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO Magistrado KAREN PAOLA MESA VILLAMIZAR Magistrada 15