REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL Magistrada Ponente: María Patricia Cruz Miranda Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: recurso de anulación de laudo arbitral formulado por la sociedad CROD S.A.S. Radicado: 00 2024 01387 00 Providencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyectó se discutió en varias sesiones y se aprobó en la de 6 de noviembre de 2024, según acta 47 de la misma fecha.
Resuelve la Sala recurso el de anulación que interpuso la convocada CROD S.A.S., contra el Laudo Arbitral que profirió el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el primero de abril de 2024. I.
ANTECEDENTES 1. El Consorcio Vía del Oriente, OHL Infraestructuras S.A.S., y la Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., Sucursal Colombia por conducto de apoderado judicial, convocaron a Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la sociedad CROD S.A.S., con el fin que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: “Primero. Declarar que CROD S.A.S. incumplió el Contrato de Obra 1CO405-IND-001 celebrado con el Consorcio Vía del Oriente - OHLA por I) no suscribir el Acta de inicio (acápite de definiciones), II) no iniciar la ejecución de las obras en la fecha indicada (cláusulas tercera y sexta, i) – 3, 4, ii) – 2), y III) no actualizar las pólizas contractuales (Cláusulas sexta, i) - 3, 4, ii) – 7 y vigésima primera).
Rad. 00 2024 01387 00 Segundo. Condenar a CROD S.A.S. a pagar la Multa contenida en la cláusula décima octava del Contrato de Obra 1CO405-IND-001, por el valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($444.271.426), a favor del Consorcio Vía del Oriente - OHLA. Tercero. Condenar a CROD S.A.S. a pagar la Cláusula Penal contenida en la cláusula décima octava del Contrato de Obra 1CO405-IND-001, por el valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($444.271.426), a favor del Consorcio Vía del Oriente - OHLA.
Cuarto. Declarar que CROD S.A.S. recibió a título de anticipo la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($379.367.765) por parte del Consorcio Vía del Oriente – OHLA. Quinto. Declarar que CROD S.A.S. se encuentra obligado a restituir la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($379.367.765) entregada a título de anticipo por parte del Consorcio Vía del Oriente – OHLA, por no haber ejecutado las obras a las que se encontraba obligado en los términos del Contrato de Obra 1CO405-IND001 y el Plan de Inversión del Anticipo.
Sexto. Condenar a CROD S.A.S. a restituir la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($379.367.765) entregada a título de anticipo por parte del Consorcio Vía del Oriente – OHLA, por no haber ejecutado las obras a las que se encontraba obligado en los términos del Contrato de Obra 1CO405-IND-001 y el Plan de Inversión del Anticipo.
Séptimo. Declarar la terminación del Contrato de Obra 1CO405-IND001, de conformidad con la cláusula décima quinta, desde el 22 de agosto de 2022, por I) no suscribir el Acta de inicio (acápite de definiciones), II) no iniciar la ejecución de las obras en la fecha indicada (cláusulastercera y sexta, i) – 3, 4, ii) – 2), y III) no actualizar las pólizas contractuales (Cláusulas sexta, i) - 3, 4, ii) – 7 y vigésima primera).
Octavo. Condenar a CROD S.A.S. al pago de intereses moratorios por la suma de treinta y cuatro millones novecientos cincuenta y cinco mil trescientos sesenta y un pesos ($34.955.361), sobre la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($379.367.765) entregada a título de anticipo, desde el 25 de agosto de 2022 hasta la fecha del efectivo pago.
Noveno. Condenar a CROD S.A.S. las costas del proceso y agencias en derecho de conformidad con lo previsto en los artículos 361 a 366 del Código General del Proceso.” 2. Como sustento de las anteriores pretensiones, las convocantes adujeron en síntesis, que constituyeron el Consorcio Vía del Oriente OHLA -en adelante el CV OHLA-, quien suscribió con el Instituto Nacional de Vías -Invías-, el contrato de obra 1646 de 2021 para el mejoramiento “mediante la construcción para la solución integral del paso a la altura del kilómetro 58 de la cabecera municipal de Guayabetal de la vía Bogotá-Villavicencio y actividades complementarias en los departamentos de Cundinamarca y Meta, en marco de la reactivación económica, mediante el programa de obra pública Rad. 00 2024 01387 00 2 “concluir y concluir para la reactivación económica de las regiones”.
Señalaron que debidamente autorizados por el Invías para cumplir con el citado vínculo, subcontrataron el 14 de febrero de 2022 mediante documento 1CO405-IND-001 a CROD S.A.S., a fin de “ejecutar la construcción a todo costo de la cimentación profunda tipo Caisson del Puente del KM 58 ubicado a la altura del kilómetro 58 del municipio de Guayabetal Cundinamarca”, vínculo respecto del cual celebraron el 25 de febrero posterior una adenda.
En el referido ligamen negocial acordaron entre otras, las siguientes obligaciones contractuales: a.) La suscripción de un acta de inicio. b.) Duración de actividades de tres meses a doble turno a partir de la referida acta, donde las labores, reflejadas en el plan detallado de trabajo (PDT), debían culminarse a los 90 días siguientes al acta. c.) Un precio de $2.221’357.130,oo M/cte, sin IVA sobre utilidad, distribuibles mediante la modalidad de precios unitarios fijos sin formula de reajuste. d.) La deducción por compensación de las multas o penalidades a cargo de la subcontratista. e.) El pago de un anticipo a la convocada por $379’367.765,oo sin IVA. f.) La constitución y actualización de pólizas de seguro que afianzaran el riesgo de construcción de obras civiles.
Precisaron que se realizó el siguiente intercambio de mensajes, en el que quedaron evidenciadas reclamaciones reciprocas e incumplimientos en torno a las directrices contractuales, así: a.) Los días 19 y 26 de julio de 2022 el ingeniero de las enjuiciantes Óscar Eduardo Benavidez avisó y solicitó respectivamente a la convocada, el eventual vencimiento y necesidad de actualización de las pólizas de cumplimiento, buen manejo del anticipo, predios, Rad. 00 2024 01387 00 3 labores y operaciones que expirarían el 28 de julio de 2022. b.) El 4 de agosto subsiguiente, el mismo ingeniero Benavides informó a la demandada los compromisos pactados en el comité para inicio de actividades, de los que se destacan los siguientes: “• Inicio de actividades: El día 16/08/2022 CROD deberá iniciar actividades de construcción de Caisson.
Debido a la falta de explosivos tradicionales por parte de CROD esta actividad iniciará con el fracturador de roca AutoStem, este último se usará hasta que se tenga explosivo tradicional en obra. • Pólizas: Estas deben ser actualizadas por CROD para evitar sobre costos con la aseguradora. (…). • Monocaisson D: 5.0m: El próximo lunes 08/08/2022 se realizará una visita de obra entre las partes para definir el alcance de los trabajos. o El martes 09/08/2022 CROD presentará su propuesta económica para la construcción de los Monocaisson. • Reclamación CROD: CROD presentó una reclamación a CVO por gastos incurridos en el desarrollo del contrato, Oscar Benavides revisará y validará esta información.” c.) El 4 de agosto de 2022 CRODS S.A.S., reclamó a CV OHLA, el reconocimiento de gastos causados por la intermitencia de las relaciones laborales que asumió, debido a que no le había sido posible cumplir con los tiempos previstos en su propuesta inicial, por razones ajenas a su voluntad. d.) El 10 de agosto de 2022 CV OHLA contestó la anterior reclamación en la que puntualizó que si bien el inicio de obras no era atribuible a CROD S.A.S., debido a que dependía de la suscripción del acta de inicio que la subcontratista no había remitido, en todo caso se la enviaría para lo pertinente; igualmente avisó que en días siguientes respondería la solicitud de reconocimiento de gastos, una vez le conceptuara su departamento jurídico. e.) En una segunda comunicación dirigida por CV OHLA a CROD S.A.S., el mismo 10 de agosto de 2022, se remitió por la primera a la segunda, el acta de inicio de contrato y así mismo se indicó por aquella como fecha para empezar las actividades, el 16 de agosto siguiente, tras memorar que el 5 de agosto previo se le informó a CROD S.A.S., en el lugar de la obra que debido a la actualización de los diseños “a fase 3” motivada por los reclamos hechos por la comunidad al Invías, se había dilatado la ejecución, donde también Rad. 00 2024 01387 00 4 se habían revisado los preparativos del caso.
Por ende, como el 9 de agosto se comunicó por el Invías a CV OHLA que durante esa semana serían aprobados parcialmente los diseños para la cimentación del viaducto, se abrió paso a la labor subcontratada entre los protagonistas en controversia. f.) El 17 de agosto de 2022 se requirió por CVO OHLA a CROD S.A.S., la remisión del acta de inicio del contrato, la actualización de pólizas y el desarrollo de las construcciones. g.) Posteriormente el 20 de agosto, se indicó por CROD S.A.S., a CVO OHLA que no era cierto que no hubiese empezado a ejecutar las obras debido a que inició actividades desde el 11 de febrero de 2022 conforme se registró el 18 de febrero subsiguiente en la visita realizada por el director del Invías, los gobernadores del Meta y Cundinamarca así como otras autoridades; que era falso que existiera incumplimiento de su parte en lo relacionado con la actualización de las pólizas; y, que se había mantenido comunicación permanente conforme las reuniones realizadas, reclamaciones efectuadas e igualmente con presencia en la obra con la maquinaría, equipos propios y rentados, personal de vigilancia y contratos de arrendamiento de hospedaje del personal a cargo bajo su gestión. h.) El 22 de agosto de 2022, CVO OHLA endilgó a CROD S.A.S., el incumplimiento de las prestaciones a su cargo, de: i.) falta de suscripción del acta de inicio; ii.) no presentarse en los plazos previstos por el consorcio, para el inicio de las obras; iii.) no entregar las pólizas actualizadas con el acta de inicio de los trabajos que tampoco suministró. Adicional a ello, conforme el contrato, le proporcionó a la requerida el término de cinco días para que ejerciera su defensa previo a la imposición de multas de $488’698.569,oo, discriminados en una multa por $44’427.143,oo mas el valor de la cláusula penal por $444’271.426,oo, e igualmente le solicitó que procediera a devolver el anticipo, so pena de proceder con la terminación adelantada del contrato, requerimientos que extemporáneamente respondió CROD S.A.S., el 30 de agosto de 2022. i.) Posteriormente entre las partes se intentaron acercamientos Rad. 00 2024 01387 00 5 virtuales y presenciales infructuosos. 3.
Instalado el Tribunal Arbitral que se constituyó para dirimir en derecho la controversia, admitió la demanda por auto del 14 de febrero de 20231, decisión notificada a la parte convocada2, la cual se opuso a las pretensiones por vía de las excepciones que denominó3: i) inexistencia de la obligación; ii) Buena fe; iii) Cobro de lo no debido; y, iv.) la genérica o innominada. 4.
Surtido el trámite que corresponde, el Tribunal de Arbitramento dirimió la controversia; allí únicamente concedió las pretensiones primera, cuarta, quinta, sexta y séptima del escrito inaugural al reconocer que la convocada no atendió sus compromisos apropiadamente en lo atinente a la suscripción del acta de inicio e inicio de labores oportunamente; para negar las restantes súplicas refirió que no se podía condenar a la demandada al pago de multas y cláusula penal, no obstante que sí a la devolución de una parte del anticipo entregado y no justificado, con lo que entendió fundada parcialmente la defensa de cobro de lo no debido; de otra parte, no declaró el incumplimiento por la no ampliación de garantías debido a que no se proporcionaron los documentos para que la convocada pudiera efectuar ese aseguramiento; no obstante, declaró no probadas las restantes excepciones.
II. EL LAUDO ARBITRAL Luego de historiar in extenso los antecedentes jurídico procesales, para arribar a la citada conclusión, el Tribunal de Arbitramento asentó las siguientes reflexiones de cara a cada una de las pretensiones: a) Comenzó por referir la prueba de confesión de la dejadez de suscripción del acta de inicio, vertida en el interrogatorio de parte practicado al representante legal de CROD S.A.S., al que agregó que aunque la rúbrica de dicha pieza no se enlistó taxativamente como obligación especial del contratista en la cláusula sexta del contrato, lo cierto es que ella sí emanaba de la estructura del negocio, primordialmente del sistema de cómputo de la duración de la obra subcontratada que dependía de la fecha de la firma de 1 Archivo “030_Instalacion_20230214” del cuaderno protagónico del expediente arbitral.
Cfr.“059 COMUNICACION No. 8 CASO 139994_ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGRUPACION GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA CONSORCIO V”. 3 Cfr. “060. CONTESTACION DMDA CONSORCIO VIA DEL ORIENTE OHL INFRAESTRUCTURAS SAS.doc” 2 Rad. 00 2024 01387 00 6 aquel documento haciéndolo necesario, tras acometer una hermenéutica contractual en donde extractó ese hito conforme la definición dada en el propio contrato de “acta de inicio”, y el cálculo que procedía a partir de su suscripción para establecer los límites temporales para las entregas de la obra y también de las coberturas de los seguros que debía asumir la subcontratista para garantizar la buena ejecución de sus actividades.
A partir de la anterior conclusión, estableció que no se empezaron a desplegar las tareas de la contratista dentro de los plazos para ello al reiterar que principiaban desde la firma del acta de inicio echada de menos y, aunque analizó lo argumentado en la contestación y en el intercambio de comunicaciones entre los litigantes, señaló que si bien CROD S.A.S, pudo haber adelantado labores desde el 16 de febrero de 2022, el desacato de las directrices contractuales no descansó en que no se hubiese desarrollado labor alguna, sino haberlo hecho por fuera de los tiempos determinados para ello, lo cual se conciliaba con los cánones tercero y sexto de la convención, puntualidad que se predicaba desde el 16 de agosto de 2022 que era la fecha en la que las obras y acta de inicio debían iniciarse.
Descartó el valor probatorio de “screenshots” vía whattsapp, videos y audios allegados por la demandada, por cuanto, los primeros, se referían a la prohibición de ingreso de Paola Siso a la obra el 23 de agosto de 2022, mientras que los segundos de 19 de agosto subsiguientes daban fe que un funcionario del Invías mencionaba gestiones desplegadas por un contratista suyo, de quien no se refirió puntualmente, lo cual encuadra con el mensaje de dicha entidad vía red social “X” que aportó en su contestación como prueba 19 la enjuiciada.
Además, precisó que ninguna prueba emitida por la convocante establecía encargos ejecutados por la convocada después del 16 de agosto de 2022 y que, también en el interrogatorio rendido por el representante legal de CROD S.A.S., reconoció que la compañía estuvo en obra hasta el 4 de agosto de 2022, esto es, previo a la fecha en la que debía iniciar formalmente la ejecución contractual.
En cuanto a los seguros que debían contratarse, aseveró que las pólizas aportadas vencieron el 28 de julio de 2022 y no se acreditó constitución de nuevas garantías o la renovación de las existentes pese a estar ello previsto en el numeral “ii.)” de la cláusula sexta del contrato Rad. 00 2024 01387 00 7 firmado, además de los requerimientos efectuados en ese sentido por los subcontratantes.
Tampoco la testigo ingeniera Alejandra Echavarria corroboró lo contrario y era a cargo de CROD S.A.S., proceder con la consecución de esa obligación conforme reconoció en comunicaciones que intercambió de 26 de julio de 2022 con las convocantes al reconocer la necesidad documentaria del acta de inicio para ese fin, requerimiento que luego modificaron el 4 de agosto de 2022 para que se hiciera mediante la suscripción de un “otro sí”, el cual, como los demandantes no acreditaron haberlo remitido a la demandada, se le exoneró a ésta última atender, por no haber tenido posibilidades de haberse allanado exclusivamente a obtener o suscribir esa adenda requerida, que era bilateral. b) En lo atañedero a la pretensión del pago de multas, precisó que acorde con la cláusula que la consagró, esto es, la decimoctava del contrato de obra entre los contendientes, se previó esa prerrogativa respecto del retardo en el cumplimiento contractual, pero como i.) CROD no remitió firmada el acta de inicio el 16 de agosto de 2022 e incurrió en mora el 17 de agosto siguiente como le indicaron los demandantes en misiva que le enviaron; ii.) los convocantes le dieron 48 horas para subsanar las desatenciones convencionales, plazo que expiró el 21 de agosto de 2022; y iii.) el contrato se declaró terminado el 22 de agosto de 2022, al no estar vigente el negocio para cuando se pretendieron hacer efectivas las amonestaciones, éstas no procedían, lo que dio al traste con esa súplica. c) En cuanto a la cláusula penal, los árbitros concluyeron que de acuerdo a su contenido, se incluyó con el propósito de persuadir al contratista para que honrara sus obligaciones, las cuales en este caso, debían ejecutarse a partir del 16 de agosto de 2022, por lo que aunque se incurrió en mora respecto de la suscripción del acta de inicio y con ello también, empezar labores en esa misma fecha, lo cierto también es que la estipulación prefijó que la penalidad procedía únicamente en vigencia del contrato y como el contrato se terminó unilateralmente por las convocantes el 22 de agosto de 2022 -como lo reconoció la autoridad arbitral al recordar que fue estipulación de las partes el, que la cumplida pudiera invocarla- y en esa misma fecha se iba a imponer la sanción, sin contrato que apremiar, dicha cláusula era improcedente ejecutar y por tanto, esa pretensión tercera de la demanda- fue negada. d) Atañedero al retorno del anticipo, se dijo en la decisión objeto Rad. 00 2024 01387 00 8 de anulación que más allá del alcance que pretendió darle la testigo Alejandra Echavarria a la forma como se debía utilizar y justificar, lo cierto es que el contrato previó un sistema de Plan de Inversión de esos dineros, por lo que los gastos en los que adujo la convocada haber incurrido en uso de tales recursos y que vinculó a “falta de tracto sucesivo en las labores contratadas”, no se compadecieron con las cantidades e ítems del referido plan de uso de la cifra anticipada, máxime cuando esos gastos datan de fechas anteriores al desembolso del propio anticipo.
No obstante y como las demandantes aceptaron que se habían utilizado válidamente por el contratista a título de inversiones y obras $124’839.611,oo, que se afirmaron en reclamaciones de seguros cumplidas, se descontó ese valor del monto del anticipo entregado, y en su lugar se ordenó a la convocada el retorno a las convocantes únicamente del saldo por $254’528.154,oo M/cte. e) Respecto de los intereses por el retorno del anticipo, a falta de estipulación relacionada con un plazo para restituirlo y al no existir tampoco la clara determinación de su cuantía al impetrarse en la demanda -valor que se definió única y precisamente en la misma decisión arbitral-, se negó su reconocimiento.
III. DEL RECURSO DE ANULACIÓN Contra lo resuelto, la sociedad convocada formuló recurso de anulación con fundamento en la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; esto es, haber sido el laudo arbitral adoptado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho. IV. CONSIDERACIONES Consagrado como un medio de impugnación extraordinario y excepcional de las decisiones que con carácter definitivo se profieran en desarrollo del mecanismo del arbitramento, el recurso de anulación le confiere al juez competencia para revisar las decisiones de los árbitros, dentro de la órbita de las causales taxativamente enunciadas por el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la Rad. 00 2024 01387 00 9 anulación del laudo procede exclusivamente “…si se pronuncia invocando un pacto arbitral inválido o lo hace por fuera de los extremos que delimitan la eficacia de dicho pacto; si no define todas las cuestiones sometidas por vía convencional a la jurisdicción de los árbitros o estuviere concebido su contenido decisorio en términos tan contradictorios que sea de imposible ejecución y, por último, si se omitieron ritualidades que siendo esenciales en el desarrollo del procedimiento arbitral porque así las conceptúa la ley, para el impugnante esa inobservancia produjo indefensión en el sentido estricto que esta expresión tiene en el lenguaje jurídico ”4, de donde se infiere que no se trata de “…un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento…”5 o, si se quiere, para impugnar la decisión definitiva de los árbitros bajo el ropaje de una aparente violación de la ley sustancial por vía directa o como consecuencia indirecta de supuestos errores en la apreciación de la demanda o de las pruebas; por omisión del análisis probatorio debido; indebida valoración de la naturaleza jurídica del contrato o del marco normativo que lo regula6.
Con soporte en lo anterior, se analizará la causal que se invocó como fundamento para anular el laudo. V. CARGO ÚNICO Causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. “HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD, DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO”. 1. Se sustentó la causal en resumen, en que no se valoraron en la decisión, diferentes pruebas documentales y testimoniales que apuntaban a demostrar que desde enero de 2022 CROD S.A.S., empezó las obras y constituyó sendas pólizas para ello, por lo que carecía de sentido exigir la suscripción de un acta de inicio de obra ante la realidad de la ejecución contractual. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Sentencia 20 de junio de 1991. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Gaceta Judicial. Tomo CCVIII No. 2447, pág.513. 5 Cfr. Sentencia 13 de junio de 1990. M.P. Rafael Romero Sierra. Gaceta Judicial. Tomo CC No. 2439, pág 275. Cfr. sentencias de revisión de 20 de junio de 1991, G.J. CCVIII, pág. 513; 21 de febrero de 1996, G.J. T. CCXL, pág. 242; y 13 de agosto de 1998, G.J. T. CCLV, pág. 372, entre otras. 6 Cfr. C.S.J. Sentencia 21 de julio de 2005.Exp. 1101-02-03-000-2004-00034-01.
Rad. 00 2024 01387 00 10 Cuestionó que la decisión fue condescendiente con las pretensiones de la demanda, en tanto se le dio una relevancia superior a la que realmente tenía el acta de inicio, puesto que se descuidó la realidad anterior a agosto de 2022 donde ya se habían adelantado labores por esa subcontratista, quien sufragó diferentes gastos para ello.
Igualmente criticó la providencia al aducir que no es que esa compañía hubiese dejado de adelantar las obras, sino que se le impidió su acceso para continuar con las que venía desarrollando, puesto que se le dio ingreso a otra empresa que incluso operó con la misma maquinaria contratada por la ahora recurrente. Adujo que se desconoció la injerencia de esa subcontratista para agosto de 2022 respecto de la cimentación profunda tipo caisson de la pila 2 en la obra, por lo que no se tuvo en cuenta que independientemente que su personal no fuera quien saliera en las publicaciones informativas allegadas como prueba en la demanda, sí se demostraba el papel que había desplegado para cumplir el contrato.
Reprochó que, en su decisión, los árbitros no tuvieron en cuenta que no se respondió la reclamación que esa compañía hizo a los convocantes en relación con los gastos para desarrollar la labor que anticipadamente cumplió. Asimismo, que la renovación de pólizas era un asunto que escapaba de su órbita ante la ausencia de pronunciamiento del mencionado reclamo de gastos y a las inversiones y costos que ello imponía sobre CROD S.A.S.; además, la suscripción del acta de inicio no era un elemento sustancial para refrendar el afianzamiento.
Precisó como contradictorio que se haya declarado el incumplimiento contractual por la falta de rúbrica del acta tantas veces mencionada, cuando se le exoneró del cubrimiento de las multas pretendidas. Afirmó que no se hizo un análisis completo a la declaración rendida por Alejandra Echeverría, quien mencionó que el acta de inicio involucraba otro tipo de actividades, concretamente de Monocaison de 5 metros que no había sido contemplada en el contrato y discrepaba de los trabajos previamente ejecutados.
Sostuvo que la decisión no analizó íntegramente todos los documentos, especialmente de un correo electrónico con respuesta remitida a la hora de las 5:59 pm de 29 de agosto de 2022. Rad. 00 2024 01387 00 11 Cuestionó que no se analizó de la reclamación que hizo el 4 de agosto de 2022 por valor de $669’040.609,47, que su monto superaba el valor del anticipo, no se valoraron las pruebas que soportaban esos valores y la correspondencia de las obras que impusieron esos gastos con el objeto contratado, que aquellas se vieron suspendidas por órdenes verbales dadas por el consorcio demandante, como lo podría haber declarado el ingeniero Albert Barbosa cuyo testimonio fue desistido por las convocantes.
Reparó en que el análisis dado a las pruebas que fueron aportadas en torno a la reclamación presentada se desentendió de lo atestiguado por Alejandra Echeverría, Yurani Acosta, Óscar Carillo, Omar Baquero. Censuró la omisión en la decisión, de valorar que el acta de inicio de obra que pretendía hacerse firmar, desconocía las labores que se habían desarrollado previamente, con lo que se fracturaba el equilibrio y buena fe contractuales, como se advirtió en la excepción rotulada de esa forma. 2.
Para resolver es preciso traer a colación conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado7 que “Esta causal habilita al juez de anulación a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone declararla cuando este advierta que la misma carece –de forma manifiesta– de estos fundamentos. Puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho;
(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión. Así lo ha afirmado esta Corporación”.
En cuanto al primer supuesto, dijo la citada corporación que “(…) alude a la prohibición en cabeza del Tribunal Arbitral de fundamentar su decisión únicamente en la fuente de la equidad, cuando el laudo debía ser en derecho (…)”. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sent. de 2 de junio de 2021.
Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00048-00(66031). Rad. 00 2024 01387 00 12 En lo que atañe al segundo de los supuestos traídos a colación se afirmó que “no es suficiente con que el laudo haga una simple referencia a una norma constitucional o legal vigente para catalogar a la providencia como sujeta a derecho, sino que los supuestos fácticos del caso bajo estudio deben poder subsumirse lógicamente en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión. Lo anterior, al margen de un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos del Tribunal”.
En lo que corresponde al tercer supuesto, afirmó el alto tribunal que “(…) no solo la inexistencia absoluta del sustento probatorio configura la causal, sino también la referencia por parte de los árbitros de pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión. Ello, en la medida en que debe haber una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada por los árbitros.
Además, el Panel Arbitral está obligado a resolver cada una de las pretensiones y excepciones propuestas con base en un análisis del material probatorio allegado al proceso. La Sala comparte esta postura. En este orden de ideas, respecto de la motivación del laudo arbitral, se colige que el juez de anulación debe encuadrar su análisis en un juicio de validez del laudo.
Así, en aras de determinar si la providencia se profirió en derecho, al juez le corresponde establecer si el Tribunal incluyó normas jurídicas y material probatorio en su decisión. Adicionalmente, debe verificar si el derecho positivo y el material probatorio citado por el Panel Arbitral corresponde efectivamente al fundamento de la decisión y está contextualizado con el caso concreto.
Este segundo análisis resulta esencial, pues evita que tengan efectos jurídicos decisiones arbitrales que contengan mínimas referencias sobre su fundamento jurídico y probatorio, descontextualizadas del caso concreto e incoherentes con la parte resolutiva de la decisión, incluidas para crear una cortina de humo que esconde una decisión ausente de motivación”. 3.
A efectos de establecer si el tribunal al emitir su Laudo cumplió o no todos esos supuestos, debe acudirse a su contenido en busca del juicio de su validez y en el orden que propone la jurisprudencia en cita, a lo que procede esta corporación seguidamente. Rad. 00 2024 01387 00 13 3.1. Verificación acerca de si el Laudo analizado se fundó exclusivamente en la equidad o conciencia si debía ser en derecho: En torno a tal supuesto, la jurisprudencia tiene establecido “ (…) que si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho, entendido en su más amplia acepción (normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o jurisprudencia) es calificable como en derecho y no en conciencia. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”8.
Al revisar la decisión aquí objeto de escrutinio, observa la Sala que fue adoptada bajo un estándar jurídico y por ende de derecho, en la medida que la metodología desarrollada por la autoridad arbitral se sujetó a un silogismo, en el que partió del análisis de cada pretensión como premisa mayor, que luego paso por el prisma de las estipulaciones contractuales que, recuérdese, son ley para las partes (art. 1602 C.C.); así mismo consideró los argumentos de refutación de la convocada y citó diferentes marcos legales y jurisprudenciales regulatorios para desentrañar las prestaciones negociales y su alcance.
Fue así como hizo un parangón entre la cláusula sexta y la tercera del contrato, los artículos 1604, 1620 y 1622 del Código Napoleónico para racionalizar la importancia del acta de inicio como documento necesario para determinar el tiempo de duración del contrato y, por ende, la exigibilidad de las prestaciones durante el término para su ejecución, especialmente el inicio de las obras.
Particularmente hizo hincapié a los elementos naturales de los contratos tras aludir el artículo 1604 del C.C. También analizó la cláusula décimo octava del negocio para determinar qué requisitos permitían deprecar la imposición y tasación de multas contractuales e igualmente para conceptualizar dichas sanciones trajo a colación jurisprudencia de otros tribunales arbitrales, como por ejemplo, los laudos adoptados en los procesos de Promotora Comercial de la Sabana vs., Edospinas S.A.S. -en reorganización-, Bavaria S.A., contra la 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, febrero 8 de 2.001, exp. 18411 Rad. 00 2024 01387 00 14 Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño y otros, Central de Seguros y Seguros de Vida S.A., contra Maalula Ltda., y citó en punto de precisar los casos de mora, el artículo 1608 del C.C. Aludió también la cláusula decimoquinta del negocio para establecer la operancía de la terminación unilateral del vínculo contractual, y en toda la extensión de la decisión, efectuó un análisis crítico, debido a que dotó de un examen de credibilidad y conducencia o no, de las pruebas allegadas por ambos extremos de la controversia, que iban desde el contrato mismo, hasta las comunicaciones escritas, correos entre las partes y otras correspondencias, aspecto éste que se encuadra en lo preceptuado por el artículo 176 del C.G.P., relativo al estudio racional de las pruebas, aplicable por extensión a esta clase de procedimientos según lo regulado en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.
Colígese además que se efectuó un doble análisis; uno, del petitum de la demanda y el segundo, de las excepciones, lo que además se encuadra con las precisiones conceptuales y de congruencias decisorias instituidas en los artículos 281 y 282 del C.G.P. En resumen, como los árbitros en su disertación citaron normas, principios y precedentes jurídicos, ello impide develar, que el fallo por ellos proferido lo fuera en conciencia o en equidad, pues en lugar de imponer para su decisión una consideración propia o de meras proporciones morales o interpersonales, dieron prevalencia a la regulación y lógica material desde los principios de apreciación jurídico procesales mencionados. 3.2.
Que los supuestos fácticos del caso bajo estudio se subsuman en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión: Para el colegio de árbitros, los compromisos obligacionales incumplidos, particularmente la no suscripción del acta de inicio de la obra y la inejecución oportuna de la misma, corresponden a una dinámica contractual especifica; para arribar a ella, trajo a colación la definición de “acta de inicio” prevista en el literal “i)” de las definiciones del contrato, luego, aludió a que conforme la cláusula tercera la duración del contrato se previó “La duración del presentante contrato es de tres (3) meses, a doble Rad. 00 2024 01387 00 15 turno contados a partir de la fecha indicada en el Acta de Inicio.
Concluyendo 90 días después de la fecha del acta de inicio y reflejadas en el "Plan Detallado de Trabajo" (PDT").”; en concordancia con esa afirmación citó la sección “ii)” de la cláusula sexta del contrato en su acápite de “obligaciones especiales” numeral 2º donde “CROD S.A., se obliga a dar inicio cuando se firme el acta de inicio por las partes”, de lo cual concluyó que sí era obligación por interpretación sistemática de esas disposiciones, la firma del aludido documento, que no halló suscrito principalmente por la ausencia de prueba en contrario y la confesión dada al respecto por el representante legal de la convocada – hoy recurrente.
Además, especificó que la fecha para la firma de la citada acta se obtuvo de la comunicación remitida por el ingeniero Óscar Eduardo Benavides a CROD S.A.S., de 4 de agosto de 2022 donde remitió para la firma ese documento y por ende hiló la ausencia de fecha de inicio, al comienzo de actividades puntuales a partir de la data en que debía suscribirse aquella pieza, con lo que estableció las inobservancias atribuidas a la convocada.
Ahora, en lo relativo con el despliegue de ciertas labores por el subcontratista convocado, previas a la fecha de suscripción del acta de inicio, precisó el laudo revisado luego de analizar las pretensiones y hechos de la demanda, que “a pesar de lo manifestado por la Convocada, el incumplimiento imputado en la demanda no es no haber ejecutado actividades con anterioridad a la fecha indicada en el Acta de Inicio.
Es no haberlo hecho precisamente el o después del 16 de agosto de 2022”. De lo dicho se puede evidenciar que la labor desplegada en el proveído del arbitramento y, por ende, los verbos articuladores de la conducta de las partes se subsumieron en la etimología y parámetros negociales aterrizados en la decisión. En lo atinente al retorno del anticipo y su uso, al referirse al testimonio de la ingeniera Echeverría al decir que la reclamación efectuada por la convocada a las convocantes de 4 de agosto por encima del valor del anticipo correspondía al manejo de éste y a gastos adicionales, se incluyó la consideración de “que no le asiste razón a CROD con esa interpretación, pues el anticipo no tenía como fin realizar cualquier pago o gasto que pudiera o quisiera hacer el contratista”; además prosiguió la colegiatura aquí Rad. 00 2024 01387 00 16 recriminada “La convocada no probó cómo ese documento (de reclamación) (….) corresponde a la ejecución del Plan del Anticipo” de manera que la conclusión relacionada con que, la devolución de las cifras inicialmente entregadas a la demandada no era viable, se sujetó a que no se acreditó que los conceptos efectivamente desplegados por CROD S.A.S., y allí reclamados se hubiesen subsumido en los gastos pagables con esos recursos, acorde con el Plan de Inversión del Anticipo, conforme la cláusula octava del contrato, según la cual se involucraba un “Plan de utilización y manejo general del Anticipo”.
Igualmente, se asumió la deducción de la ejecución de inversiones y obras por $124’839.611,oo M/cte., conforme lo reconocido por la parte convocante en los alegatos de cierre y lo argüido en la excepción de cobro de lo no debido por la convocada, lo que guarda simetría con las defensas prodigadas en ese sentido. También y contrario a lo afirmado en el escrito de anulación, se descartó el incumplimiento de la ampliación o constitución de nuevas pólizas de garantía por la convocada, debido a que “para el Tribunal es claro que el entendimiento común de las Partes, para el 26 de julio, era que se requería, al menos, una instrucción escrita y el Acta de Inicio para la modificación de las pólizas.
Posteriormente en los términos del correo del 4 de agosto de 2022, el compromiso migró a la suscripción de un otrosi (…) Lo anterior permite concluir que era el entendimiento de las Convocantes que debían remitir el otrosí para la modificación de las pólizas y que, a pesar del dicho de su apoderado en la audiencia de alegatos, no se acreditó que ello haya ocurrido, lo cual impide abrir paso al incumplimiento que en este punto se imputa a CROD, todo ello originado en a (sic) no firma del acta de inicio”.
Fuera de las argumentaciones citadas hay otras, pero las abordadas resultan suficientes para que la Sala concluya que de los supuestos fácticos del caso bajo estudio se entrelazan con los fundamentos jurídicos abordados por los árbitros y ellos respaldan de manera racional su decisión; de ahí que todos los reparos que al Laudo se le hacen bajo el ropaje de esta causal, resultan improcedentes por cuanto el recurso de anulación no es el camino para cuestionar la interpretación que el Tribunal Arbitral haya hecho de la Rad. 00 2024 01387 00 17 ley y de las pruebas para adoptar su fallo o del ejercicio de ponderación que optó por desplegar para hacerse a su propio convencimiento.
Recuérdese, que, en torno a la causal empleada, la jurisprudencia tiene establecido: “En reiteradas providencias la Corporación ha precisado los supuestos de procedibilidad de esa causal. Y se ha establecido que, si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho, entendido en su más amplia acepción (normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o jurisprudencia) es calificable como en derecho y no en conciencia. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”9. 3.3.
Cuando se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión: Teniendo en cuenta lo ya citado y las demás argumentaciones que expusieron los Árbitros en su Laudo, no se puede afirmar que exista una ausencia de análisis probatorio que para el caso quedaron reducidos a las normas, el contrato y las reglas legales para su interpretación. Precisamente de su estudio y valoración de esos medios probatorios, junto a las normas que citó, fue que el Tribunal accidental llegó de una manera lógica a la conclusión que plasmó en la parte resolutiva del Laudo, determinación que supera el juicio de validez que este tipo de asuntos requiere, como ya se expresó. 4.
Como se ve, al invocar la causal 7ª, nótese que quien pretende la anulación del laudo, parte del errado supuesto de por esta vía judicial la Sala está llamada a modificar las consideraciones del Tribunal de Arbitramento, reprochándole a éste el haber fallado en equidad o conciencia un litigio que le correspondía decidir en derecho según la voluntad de las partes, equívoco que deriva, según el recurrente, de una indebida valoración del material probatorio. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, febrero 8 de 2.001, exp. 18411 Rad. 00 2024 01387 00 18 Al respecto se recuerda que la anulación del Laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o en equidad y no en derecho, para que prospere, tiene que aparecer de manera ostensible y palmaria en la decisión; por ello, dicha causal queda reducida a los casos en donde los árbitros haciendo total abstracción de los elementos de convicción incorporados y de las normas jurídicas aplicables, resuelven el litigio bajo su íntima convicción atendiendo exclusivamente al sentido común y a la equidad, sin necesidad de acudir a ninguna clase de argumentación jurídica, que no es el caso en este asunto, como ya se evidenció. Así, es claro que el laudo en derecho no se convierte en conciencia o en equidad por la discrepancia que se pudiere generar en la interpretación de normas sustanciales que hace el Árbitro, que es el tema que plantea el recurrente.
La mera posibilidad de una apreciación diferente o un pretendido más detallado análisis jurídico no es suficiente para edificar con éxito el recurso de anulación, bajo la causal 7ª. Entonces, si se tiene en consideración que la causal en comento exige que el haberse fallado en conciencia aparezca de manifiesto, es decir, a simple vista, de manera patente y sin necesidad de mayores averiguaciones, lo que aquí no se advierte, puesto que el razonamiento probatorio, la utilidad normativa, y su estimación condujo a la decisión de acceder de manera parcial a las pretensiones, mal puede predicarse como lo señala el recurrente, que se está frente a una decisión que atiende exclusivamente la conciencia o equidad; en tanto que, no otra cosa distinta hicieron los Árbitros, si no fue, acudir a la normatividad que indicaron aplicaron a la controversia planteada, con fundamento en el examen de las pruebas y a través de los métodos de interpretación jurídica tanto de hechos probados y pedimentos de la convocatoria que razonó eran necesarios.
Corolario de lo expuesto, no existe duda alguna que el cargo que aquí se valora, no está llamado a ser próspero. 5. En consecuencia, como no prospera la causal en que se soportó el recurso de anulación interpuesto por la convocada principal, deviene imperioso declarar infundado el mismo, e imponer condena en costas, las que fija la Magistrada Sustanciadora en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo Rad. 00 2024 01387 00 19 establecido en el numeral 9º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.
VI. DECISIÓN Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en decisión de Sala Civil, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR infundado el recurso de anulación interpuesto por la apoderada judicial de CROD S.A.S., contra el Laudo Arbitral que profirió el Tribunal de Arbitramento del Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el primero de abril de 2024.
SEGUNDO. CONDENAR en costas al recurrente. Liquídense conforme lo ordena el artículo 366 del C.G.P., e inclúyase como agencias en derecho la suma de $6’500.000, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su secretario. Ofíciese.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (2/2), Los Magistrados, (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Radicado: 00 2024 01387 00 (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Radicado: 00 2024 01387 00 (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA Radicado: 00 2024 01387 00 Rad. 00 2024 01387 00 20 Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 99fe0340da566ac5a90a1ac13d45526d8e8c0a510cc549824730ce76cae3a650 Documento generado en 06/11/2024 03:54:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica