Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SEGUNDA CIVIL DE DECISIÓN Lugar y fecha: Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Medellín, veinte (20) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Verbal 05001 31 03 018 2022 00374 01 Cristina Fernández Ochoa y otros Fiduciaria Corficolombiana SA hoy AVAL FIDUCIARIA SA y NEWPORT SAS Providencia: Tema: Sentencia Procede a la resolución de los contratos de encargo fiduciario para la vinculación al Fideicomiso Meritage y la devolución de los aportes a los beneficiarios de área – demandantes.
Se probó el incumplimiento del deber legal de información por parte de la Fiduciaria como vocera y administradora del patrimonio autónomo y como prestadora de servicio profesional financiero, que debió brindar a los beneficiarios de área, desde la fase precontractual hasta la contractual Decisión: Revoca sentencia con salvamento de voto Sustanciador/ponente: Ricardo León Carvajal Martínez Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” De conformidad con la Ley 2213 de 2022 se procede a decidir por escrito, el recurso de apelación interpuesto por todas las partes frente a la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023 por el JUZGADO DIECIOCHO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN, en el proceso verbal con pretensión de resolución y declaratoria de responsabilidad civil adelantado por CRISTINA FERNÁNDEZ OCHOA, JAIME ALONSO PALACIO ACOSTA, JOHN JOSÉ ALEXANDER CADENA SÁNCHEZ, JORGE EUCLIDES ALARCÓN CUEVAS, LUZ STELLA RESTREPO ARISTIZÁBAL y LINA MARCELA OSPINA RESTREPO contra FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA – hoy AVAL FIDUCIARIA SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo FIDEICOMISO MERITAGE y NEWPORT SAS. 1. 1.1 Los ANTECEDENTES demandantes solicitaron declarar que CORFICOLOMBIANA SA (como vocera y administradora del patrimonio autónomo) incumplió con los contratos de encargo fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage celebrados con los demandantes; resolver los contratos y condenar a las demandadas de manera solidaria a pagar a los demandantes las sumas aportadas para la adquisición de beneficios de área del proyecto, la cláusula penal y la sanción establecida en la cláusula séptima de los contratos por la no entrega de los inmuebles dentro del plazo de gracia; subsidiariamente se condene a CORFICOLOMBIANA SA a pagar a los demandantes Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” las sumas después del 16 de abril de 2016 -indexadas- más los intereses moratorios. 1.2 NEWPORT SAS (fideicomitente) y CORFICOLOMBIANA SA (fiduciaria) celebraron el 17 de octubre de 2013 “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable Inmobiliaria de Administración y Pagos- Fideicomiso Meritage” para constituir el patrimonio autónomo “Fideicomiso Meritage”; previo la celebración del contrato, la fiduciaria solicitó a la oficina de Abogados Otero y Palacio SAS estudio de títulos del predio con matrícula inmobiliaria 001-930485 (presentado el 7 de marzo y complementado el 23 de julio de 2013) con el que se tuvo por satisfechos -sin estarlo- los requisitos para la transferencia del predio al patrimonio autónomo (no advirtió que en la cadena de dominio figura como titular persona que fue extraditada a EEUU e investigada por narcotráfico – Iván López Vanegas); la fiduciaria incumplió la obligación contenida en el artículo 1234 del C de Co, “Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” que comprende, “la celebración de actos jurídicos que redunden sobre dicho patrimonio”; su deber era indelegable y fue negligente, “le dijo al dueño del proyecto -Newport- que certificara, a través de un tercero contratado por él mismo, el estudio de títulos del predio en el que se desarrollaría el proyecto.” 1.3 CORFICOLOMBIANA SA se obligó como profesional a garantizar la viabilidad jurídica y económica del proyecto; el Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” estudio realizado por la firma de Abogados no tuvo en cuenta los negocios jurídicos antecedentes; los demandantes no se hubieren vinculado al proyecto de no estar respaldado por una reconocida fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera. 1.4 Los demandantes suscribieron el contrato de encargo fiduciario para su vinculación al Fideicomiso MERITAGE con NEWPORT SAS y la fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA con el fin de ser beneficiarios de área de unas suites, parqueaderos y unos cuartos útiles del proyecto; la entrega se pactó para el 31 de marzo de 2017; pagaron las sumas previstas en el documento denominado “Forma de pago del proyecto.” 1.5 Mediante escritura pública N°361 del 12 de febrero de 2015 el FIDEICOMISO MERITAGE LA PALMA ARGENTINA transfirió en calidad de tradente y a título de fiducia mercantil en favor del FIDEICOMISO MERITAGE el inmueble con matrícula inmobiliaria 001-930485;
CORFICOLOMBIANA SA no debió asumir como vocera del patrimonio autónomo la propiedad fiduciaria del inmueble sin verificar diligentemente su origen; hasta el 12 de febrero de 2015 tuvo la oportunidad de devolver los dineros pagados por los demandantes. 1.6 La fiduciaria en su calidad de vocera y administradora del fideicomiso, incumplió sus obligaciones de diligencia y cuidado al no dar cumplimiento a la Circular Básica Jurídica CE029/14 que la obligaba a indagar sobre la procedencia de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” los bienes con un estudio minucioso de su tradición; tuvo conocimiento desde el 17 de abril de 2016 por parte de Iván López Vanegas que se dio un supuesto despojo ilegal sobre el predio de mayor extensión y de una acción de tutela radicada el 23 de mayo de ese año donde se aludió la existencia del proceso de extinción de dominio, omitiendo comunicar lo pertinente a los beneficiarios de área. 1.7 Después del conocimiento público de la inviabilidad jurídica del proyecto con ocasión a la extensión de dominio del lote donde se desarrollaría, los demandados informan a los demandantes que no se iban a seguir recibiendo dineros; la imposición de medidas cautelares en fase inicial fue proferida el 22 de julio de 2018, fecha para la cual los demandantes solicitaron a la fiduciaria la devolución del dinero, quien manifestó que se encontraban invertidos en materiales para la construcción. 1.8 No fue posible la culminación o cumplimiento del contrato celebrado dada la negligencia de CORFICOLOMBIANA. 2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Admitida la demanda1 e integrado el contradictorio, se pronunció la demandada NEWPORT SA proponiendo las excepciones de CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR 1 Providencia del 12 de octubre de 2022 –Archivo 08 del expediente electrónico-.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” PARTE DE NEWPORT SAS, BUENA FE EXCENTA DE CULPA, HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA formuló las excepciones de AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA, EN POSICIÓN PROPIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE;
DILIGENCIA, CUIDADO Y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA, TANTO EN POSICIÓN PROPIA COMO EN SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL FIDEICOMISO MERITAGE, EN LO RELACIONADO CON LOS DEBERES PRECONTRACTUALES COMO DE LOS CONTRACTUALES Y LEGALES Y DEFENSA DE BIENES FIDEICOMETIDOS; EXCEPCIÓN DE CAUSA EXTRAÑA BAJO LA MODALIDAD DE HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO, EN ESTE CASO, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN;
OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR ESCRITURA PÚBLICA MEDIANTE LA CUAL SE TRANSFIERE A CADA BENEFICIARIO DE ÁREA LA UNIDAD QUE LE CORRESPONDE; OBLIGACIONES QUE NO RECAEN EN CABEZA DE LA FIDUCIARIA Y CONCLUSIÓN SOBRE LAS OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA. En la audiencia celebrada el 17 de octubre de 2023 se ordenó la integración del contradictorio con el Patrimonio Autónomo Meritage, FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA como vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE que expuso las excepciones de AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” PASIVA POR PARTE DE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA (las pretensiones de la demanda están dirigidas exclusivamente a la declaratoria CUIDADO de responsabilidad Y CUMPLIMIENTO DE contractual), LAS DILIGENCIA, OBLIGACIONES DE FIDUCIARIA (en posición propia como en su condición de administradora y vocera del FIDEICOMISO MERITAGE, de los deberes precontractuales, obligaciones contractuales, legales y defensa de bienes CONTRACTUALES, FIDEICOMITIDOS; fideicomitidos), LEGALES Y LAS OBLIGACIONES DEFENSA CUMPLIMIENTO DE DE BIENES FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA EN SU CALIDAD DE ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL FIDEICOMISO MERITAGE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y LEGALES SURGIDAS CON OCASIÓN DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS RELATIVOS AL PROYECTO INMOBILIARIO MERITAGE;
LA MEDIDA CAUTELAR ORDENADA POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN CARECÍA DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD; CUMPLIENDO DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL FIDEICOMISO FIDEICOMITIDOS POR PARTE Y DE LOS DE BIENES FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. EN POSICIÓN PROPIA Y COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO MERITAGE; CONTROL DE LEGALIDAD SIPLAFT POR LOS NOTARIOS DURANTE LA TOTALIDAD DE TRADICIONES PREVIAS AL APORTE DEL INMUEBLE AL FIDEICOMISO MERITAGE DABAN FE DE LA LEGALIDAD DE ESTE;
AUSENCIA DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA DISPUESTO DENTRO DEL CÓDIGO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DENTRO DEL PROCESO DE EXTINCIÓN DE Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” DOMINIO; CONVALIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA FRENTE A LA SUSPENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA, EN SU CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO MERITAGE;
ACTUACIONES SURTIDAS EN RELACIÓN CON EL FIDEICOMISO MERITAGE, RESPECTO DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN A TRAVÉS DE LA DIRECCIÓN DE FISCALÍA NACIONAL ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Y ESPECIALMENTE LA PRÁCTICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO, SECUESTRO Y SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO RESPECTO DEL INMUEBLE CON MATRÍCULA INMOBILIARIA NÚMERO 001- 1198464 PERTENECIENTE AL FIDEICOMISO MERITAGE Y EN EL CUAL SE ESTABA DESARROLLANDO EL PROYECTO INMOBILIARIO MERITAGE;
CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DILIGENCIA RESPECTO A LA PREVENCIÓN DE LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS, ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO; CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN; INEXISTENCIA DEL DEBER DE ASESORÍA POR PARTE DE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA EN SU CONDICIÓN DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO MERITAGE; OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR LA ESCRITURA PÚBLICA MEDIANTE LA CUAL SE TRANSFIERE A CADA BENEFICIARIO CORRESPONDE;
DE ÁREA LA INEXIGIBILIDAD Y UNIDAD QUE AUSENCIA LE DE RESPONSABILIDAD FRENTE A OBLIGACIONES QUE NO RECAEN EN CABEZA DE LA FIDUCIARIA; EXCEPCIÓN DE CAUSA EXTRAÑA BAJO LA MODALIDAD DE HECHO EXCLUSIVO DE UN Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” TERCERO, LA FISCALÌA GENERAL DE LA NACIÒN Y AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL;
LA FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA PRESENTADA POR IVÁN LÓPEZ NO ERA EL INICIO DE UN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO SINO LA PROTECCIÓN DE SU PROPIO PATRIMONIO; PRECEDENTE JUDICIAL; INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO MERITAGE Y NEWPORT SAS; IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE CLÁUSULA PENAL RESPECTO A MI REPRESENTADA;
NO PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INTERESES REMUNERATORIOS NI MORATORIOS EN EL PRESENTE CASO; AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES DEL CÓDIGO DE COMERCIO NI DEL CÓDIGO CIVIL SOLICITADA; PARA LA IMPOSICIÓN INEXISTENCIA DE MORA; DE LA SANCIÓN EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, LA MORA PURGA LA MORA; PAGO EFECTIVO (Art. 1626 c.c.) DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE ENCARGO FIDUCIARIO PARA LA VINCULACIÓN AL FIDEICOMISO MERITAGE Y EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL QUE DIO LUGAR A LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO MERITAGE;
FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA NO ES LA RESPONSABLE DEL DECRETO Y PRÁCTICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE ABSTRAERSE O INCUMPLIR LAS ÓRDENES DE AUTORIDAD COMPETENTE; INEXISTENCIA E INEXIGIBILIDAD DE LA Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” OBLIGACIÓN SUSPENSIVA CONDICIONAL DE ESCRITURACIÓN DE LOS INMUEBLES A CARGO DE MI REPRESENTADA;
OBLIGACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA DE OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA PARA TRANSFERIR LAS UNIDADES A LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA; EXCEPCIÓN IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN SENTENCIA SC-1662 DE 2019. EXISTENCIA DE UNA CAUSA EXTRAÑA QUE ROMPE CUALQUIER NEXO CAUSAL EN LA PRESENTE DEMANDA; TASACIÓN EXCESIVA DE LOS EVENTUALES PERJUICIOS; OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO EN LOS TÉRMINOS QUE TRATA EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERALDEL PROCESO. 3 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA El problema jurídico consiste en establecer si se encuentran reunidos los presupuestos axiológicos de la pretensión resolutoria con indemnización de perjuicios o si debe negarse por estar acreditada la causa extraña justificante del incumplimiento, definiendo si la intervención de la Fiscalía General de la Nación con el decreto de medidas cautelares sobre el inmueble con MI 001-1198464 afectó el normal desarrollo, desenvolvimiento, funcionalidad de la relación contractual y puede eximir de responsabilidad a los demandados, significando que las partes queden atadas a la relación contractual a la espera de la resolución ante la jurisdicción penal por motivo del proceso de extinción de dominio que compromete el inmueble sobre el cual se desarrollaba el proyecto constructivo.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Para que la resolución del contrato se abra paso, es preciso que el demandante acredite (i) la existencia de un contrato bilateral válido fuente de obligaciones; (ii) el demandante se hubiese allanado al cumplimiento del contrato, quien se ve afectado por el incumplimiento del otro, a quien se debe constituir en mora de satisfacer la prestación;
(iii) el incumplimiento genere una afectación disfuncional, precisada o delimitada en el contexto de la relación entre las partes de cara a las reglas sustanciales y el principio de la buena fe para una adecuada protección de la tutela deprecada. Se encuentra establecido a partir de la prueba documental y en consenso de las partes, la pluralidad de negocios celebrados por los demandantes con el FIDEICOMISO MERITAGE administrado y representado por FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA y NEWPORT SA como fideicomitente y encargada de la construcción de los inmuebles del proyecto MERITAGE con recursos propios, provenientes de créditos y que fueren aportados por los beneficiarios de área; el Fideicomitente se comprometía a realizar la entrega de las unidades inmobiliarias una vez terminadas; el FIDEICOMISO MERITAGE fue constituido mediante contrato donde se identificaron los bienes fideicomitidos que constituían un patrimonio autónomo; tuvo varias modificaciones que obran en los Otros Sí números 1, 2, 3 y 4 -último del 18 de mayo de 2016- su objeto era que la Fiduciaria mantuviese la titularidad jurídica de los bienes Fideicomitidos y permitiera al Fideicomitente desarrollar por su cuenta, riesgo la gerencia, construcción, promoción y negociación Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” del proyecto de construcción, encargándose la Fiduciaria de la Administración de los bienes fideicomitidos, cumpliendo con las obligaciones propias del contrato hasta la fase final de ejecución, escrituración y liquidación; se realizó un contrato de encargo Fiduciario de Preventas para confiar a la Fiduciaria el recaudo y la administración -por encargo fiduciario- de los dineros provenientes de la promoción y consecución de personas interesadas en adquirir inmuebles dentro de dicho proyecto, con el fin de que una vez se cumplieran las condiciones para la entrega de los recursos, la Fiduciaria trasladara los dineros recaudados al encargante, quien los destinaría a la construcción del proyecto; contrato modificado por Otro Sí del 15 de noviembre 2013, del 1 de agosto de 2014, del 15 de febrero de 2016 y del 17 de marzo de 2016; para el desarrollo y articulación del proyecto urbanístico el 14 de noviembre de 2014 fue celebrado otro contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración Fideicomiso Meritage La Palma Argentina con La Palma Argentina y CÍA SAS como fideicomitente, NEWPORT SAS como beneficiario y CORFICOLOMBIANA SA en calidad de fiduciaria; el propósito del contrato era transferir al fideicomiso el dominio del bien con MI 001-930485, para que fuera loteado y transferido al beneficiario; la Fiduciaria administraría el inmueble y lo pondría a disposición del beneficiario para el desarrollo del proyecto.
Afines a los contratos principales, emergen los contratos celebrados por los demandantes correspondientes a Encargo Fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage donde actúan como beneficiarios de área los demandantes, que realizaron Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” varios pagos en favor del FIDEICOMISO MERITAGE;
Cristina Fernández Ochoa pagó $300.000.000; Jaime Alonso Palacio Acosta $350.000.000; $375.000.000; Alexander Cadena Sánchez Jorge Euclides Alarcón Cuevas y Luz Stella Restrepo Aristizábal Restrepo John $165.000.000 y Lina Marcela Ospina $374.500.000; sumas que ingresaban y eran administradas por la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso MERITAGE.
NEWPORT SAS como fiduciante, tenía bajo su cargo desarrollar el proyecto constructivo MERITAGE bajo su cuenta y riesgo, con plena autonomía jurídica, financiera y administrativa, mediando la consecución de recursos para el respectivo proyecto a través de la Fiduciaria, momento a partir del cual se iniciarían las obras de construcción; según el contrato, el Fideicomitente era “…responsable frente al BENEFICIARIO DE ÁREA por el desarrollo, construcción, comercialización…venta, supervisión y terminación del PROYECTO”; siendo el primero quien a la terminación de la obra se obligaba a realizar la entrega material de la unidad habitacional, atendiendo a los términos y condiciones del contrato.
Está acreditado que previo a la adquisición del predio, NEWPORT SAS y CORFICOLOMBIANA SA como vocera del FIDEICOMISO MERITAGE, adelantaron gestiones tendientes a auscultar la calidad de las personas vinculadas a la cadena de titulares del derecho real de dominio del inmueble con MI 001-930485 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín - Zona Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Sur del que fue segregado lote de menor extensión con M.I. 0011198464 de la misma oficina, donde se inició el proyecto constructivo en su primera etapa; el estudio de Otero & Palacio a la tradición de títulos de la matrícula inmobiliaria No. 001930485 arroja para el 7 de marzo de 2013, (a) el inmueble se encontraba libre de gravámenes, condiciones resolutorias y limitaciones al dominio; b) la titulación del inmueble en los últimos 10 años ha sido correcta y carente de vicios que afecten la titularidad del actual poseedor inscrito; c) el presente estudio de títulos comprende el análisis legal de los documentos por el término de 10 años; d) fue certificado que se había consultado en las listas OFAC y ONU a todas las personas que aparecía en el certificado de libertad y tradición del inmueble objeto de estudio, sin que al 7 de marzo de 2013 se hubiese encontrado algún reporte.
El asesor de la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA, elevó derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación - Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, con la finalidad de conocer si frente a alguna de las personas relacionadas en la tradición del inmueble, se venía adelantando indagación, investigación o proceso alguno de carácter penal relacionando la MI 001-930485; en respuesta del 9 de septiembre de 2013 se indicó que para ese momento no aparecía registro de investigación que comprometiera alguna de las personas relacionadas en la solicitud.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Iván López Vanegas, presentó en mayo de 2016 acción de tutela frente a la Fiscalía 24 Especializada contra el Crimen Organizado de Medellín y otros, por el posible despojo de un bien inmueble de su propiedad por miembros de la organización criminal la Oficina de Envigado, mediando el secuestro de su hijo, inmueble que corresponde en parte a la matrícula inmobiliaria donde se estaba desarrollando el proyecto constructivo Meritage; el fallo amparó los derechos fundamentales y ordenó a la Fiscalía que en el término de 15 días proceda a emitir resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria, no da orden o directriz que permita concluir que el inmueble sobre el cual se realiza el proyecto MERITAGE fue propiedad de Iván López en modalidad de testaferrato a través de uno de sus hijos (calidad aquí no acreditada) o que se cometió el supuesto ilícito de secuestro para presionar a uno de los titulares en el dominio para que lo trasladara a otra persona, la presunción de buena fe con que fue adquirido el inmueble operaba a favor de su titular en el dominio, FIDEICOMISO MERITAGE LA PALMA ARGENTINA, cuyo vocero es FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA, convencimiento que su origen es lícito; la buena fe de la cual viene revestido el acto de adquisición del dominio es desvirtuable en el proceso de extinción de dominio que iniciado en el mes de agosto del año 2016 aún continúa sin resolución. No se infringe el deber de información contemplado para su momento por la Circular Básica No. 7 de 1996 emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando NEWPORT SAS en calidad de constructor se abstuvo de informar a sus Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” usuarios de forma previa al perfeccionamiento de las medidas cautelares, sobre la conducta de Iván López Vanegas frente al representante Legal de la empresa Ángel Seda, relativas a la supuesta solicitud del pago de un dinero por abstenerse de presentar denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, porque partía de un supuesto inverosímil no creíble ni atendible por una persona prudente y diligente, ajena o al margen de las circunstancias relacionadas con el supuesto origen ilícito de los fondos que permitieron a Iván López Vanegas en el año 1994 hacerse al dominio de la propiedad y porque el fallo de tutela no define nada con relación a la conducta de ROYAL PROPERTY GROUP, NEWPORT SAS y el FIDEICOMISO MERITAGE.
Declararon los demandantes que el proyecto constructivo impulsado por NEWPORT SAS para agosto del 2016 se venía desarrollando de forma adecuada y razonable, con avances en la obra que se vino a atrasar por motivo de las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía General de la Nación; declararon los representantes legales de las demandadas que los demandantes para el momento en que se interviene la obra por efectos de las medidas cautelares estaban al día con el pago de las cuotas que les correspondía; el perfeccionamiento de las medidas cautelares se constituye en un típico caso de fuerza mayor o caso fortuito al cual no le era posible resistirse a las demandadas dado que (i) las demandadas ninguna relación o conocimiento tuvieron que Iván López Vanegas, para agosto de 1994 que SIERRALTA LÓPEZ & CÍA S en C adquirió el dominio del inmueble con M.I. 001-719999 denominado Santa María de Las Palmas a Jesús García Vargas, Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” de este predio fue segregado el 25% y 75% con MI 001-930484 y 001-930483, las que posteriormente fueran englobadas con la MI 001-720000, para dar origen a la MI 001-930485 de la cual se desprendieron doce matrículas, sobre una se desarrollaba el Proyecto MERITAGE;
(ii) previo a que ingresara el inmueble con MI 001-930485 al FIDEICOMISO MERITAGE, las demandadas habían desplegado una actividad tendiente a establecer en la cadena de titulares en el dominio anterior, si había algún vicio o defecto que pudiera afectar el proyecto, investigación realizada a través de profesionales con experiencia en el área inmobiliaria y de lavado de activos, arrojó una respuesta negativa;
(iii) cuando Iván López Vanegas, acude en julio del 2014 a la Fiscalía General de la Nación, denunciando el secuestro de lo cual fuera víctima su hijo Sebastián López Betancourt en el año 2004, hecho que generó la transferencia del dominio de los bienes cuya restitución reclama en favor de una tercera persona, dio lugar a la investigación del origen ilícito de los recursos con los cuales contaba el denunciante para la compra de los bienes que afirmó le fueron arrebatados ilegalmente a través de la acción de extinción de dominio; de esas investigaciones la parte demandada tuvo conocimiento directo por la práctica de las medidas cautelares porque no se les brindó información pese a que la solicitaron.
No se configura culpa en cabeza de los demandados en el hecho de propiciar o prever que se iba a presentar la abrupta interrupción en el desarrollo del proyecto constructivo para el mes de agosto de 2016 por la práctica de las medidas cautelares, Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” se presentó fuerza mayor o caso fortuito para eximir de responsabilidad; al no probarse la culpa decae la pretensión de resolución del contrato y de indemnización de perjuicios.
El decreto y perfeccionamiento de las medidas cautelares sobre los inmuebles impidió de forma definitiva la continuación y desarrollo del proyecto constructivo quedando en una etapa preliminar de levantamiento de estructuras, muros y losas que están expuestas al deterioro derivado de los factores climáticos y al vandalismo; sobre el proceso de extinción de dominio no existe certeza de cuándo y cómo será definido; sobre las condiciones contractuales estipuladas por las partes, los medios de prueba, las reglas de la experiencia y los hechos notorios derivados de los factores económicos y la inflación, el incremento del valor del metro cuadrado, el valor de los materiales de construcción y mano de obra permite deducir que el precio pagado por la unidad habitación ha variado; sin embargo el proyecto actualmente no es viable funcional ni económicamente y los demandantes no están interesados en continuar con el contrato; al encontrarse acreditadas las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, no solo exime de responsabilidad a los demandados, trunca la ejecución de los contratos, impidiendo que puedan finalizar en los mismos términos en que las partes los habían previsto y sin posibilidad de reorganización, estamos ante un fenómeno de frustración del fin del contrato debido a la imposibilidad sobreviniente para ejecutarlo, esto apareja la frustración del fin del contrato y que se deba terminarlos, para lo cual es viable acudir al parámetro normativo previsto en el artículo 868 del Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Estatuto Mercantil, “…El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.” La terminación del contrato conlleva a la orden que NEWPORT SAS como beneficiaria y constructora, así como el Patrimonio Autónomo MERITAGE, cuya vocera es CORFICOLOMBIANA SA, restituyan de forma solidaria todos los capitales entregados por cada uno de los beneficiarios de área aquí demandantes, debidamente indexado para el momento en que se materialice el pago total. 4.
APELACIÓN 4.1 DEMANDANTES Me encuentro en desacuerdo con la decisión objeto de reproche en cuanto negó las pretensiones encaminadas a obtener la declaración de responsabilidad civil extracontractual respecto de la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA en nombre propio, argumentando que no se acreditó el elemento subjetivo de la culpa, en sentir del fallador de primera instancia se acreditó la diligencia y cuidado con la que actuó la entidad en su condición de administradora y vocera del FIDEICOMISO MERITAGE.
Contrario a lo afirmado por el Juez, valorada la prueba se constata que el estudio de títulos no tuvo en cuenta dentro de la Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” lista de tradentes del predio con MI 001-930485 a SIERRALTA LÓPEZ & CÍA en C, donde se encontraba registrado como socio a Sebastián López hijo de Iván López; sobre el particular declaró el testigo técnico Santiago Sierra Angulo que los casos de testaferrato se dan principalmente entre familiares; no existe fundamento para que en el estudio de títulos no se valorara la calidad de propietario de SIERRALTA LÓPEZ & CÍA en C. sobre el inmueble en el que se levantó el proyecto inmobiliario, debió efectuarse un estudio por un período de 20 años para verificar el entuerto que implicó la acusación del daño. A la fecha de realización del estudio de títulos se habían realizado exigencias extorsivas por Iván López al representante legal de NEWPORT SAS, quien informó lo pertinente a CORFICOLOMBIANA que no verificó lo informado, siendo su deber garantizar la ejecución del proyecto; era una situación previsible; hubo un deficiente estudio de títulos; se acredita la culpa.
Las extorsiones no se podían atacar solicitando a la Fiscalía certificación de si existían personas vinculadas con delitos de narcotráfico en la titularidad de dominio del predio, se debió realizar denuncia penal que sólo fue presentada 2 años después cuando se había materializado el perjuicio; “EL PRINCIPAL MEDIO DE CONVICCIÓN PARA ACREDITAR LA COMISIÓN DEL DELITO DEL TESTAFERRATO, ES EL ESTUDIO DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DE LOS COMPRADORES DEL BIEN”; se debió analizar que las personas titulares del dominio tuvieran Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” la capacidad económica para adquirirlo – se trata de un bien de 556 hectáreas con ubicación privilegiada- es inaceptable que un vendedor de mangos y modelos de farándula tuvieran la capacidad económica para su adquisición. Contrario a lo indicado por el Juez, lo declarado por el representante legal de NEWPORT SAS en relación con la extorsión a que fuera sometido a mediados del 2014 por Iván López quien le solicita $10.000.000.000 para recuperar el valor del inmueble del que supuestamente fue despojado, constituye confesión;
NEWPORT SAS debió denunciar y CORFICOLOMBIANA SA debió poner en conocimiento de los inversionistas dicha información privilegiada, quienes indudablemente se hubieran abstenido de realizar inversiones. Fue la falta de información que causó la pérdida de los dineros a los hoy demandantes que no hubieran invertido sumas de dinero en un proyecto que se encontraba mancillado por el narcotráfico; debieron rendirse informes técnicos, jurídicos, económicos y arquitectónicos; reservarse información sobre extorsión configura la culpa e incluso raya con el dolo.
Se acreditó que luego de ser vinculadas al trámite de la acción de tutela formulada por Iván López contra la Fiscalía General de la Nación, las codemandadas acometieron a los beneficiarios de área para ofrecerle una reducción del valor en el precio inicial de la unidad habitacional contratada, si cancelaban en forma anticipada un mayor valor de las cuotas; se acredita la culpa de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” la fiduciaria, el hecho dañino, el nexo causal y el daño fue confesado, se configuran los elementos de la responsabilidad civil de CORFICOLOMBIANA SA.
Los eximentes de responsabilidad que encontró acreditados el Juez -fuerza mayor y caso fortuito- por la imposición por parte de la Fiscalía General de la Nación de las medidas de embargo y secuestro sobre el bien inmueble sobre el que se desarrolló el proyecto, no puede serlo porque el decreto de cautelas constituye obligación del Estado para la Seguridad Nacional, hecho previsible y presente con anterioridad al perfeccionamiento de los contratos de encargo fiduciario suscrito por los demandantes. 4.2 CORFICOLOMBIANA SA ahora AVAL FIDUCIARIA SA Solicitó a la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín revocar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia respecto de la terminación del contrato por excesiva onerosidad y la consecuente restitución de dineros de forma indexada; absolviendo al Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MERITAGE cuya vocería y administración la ejerce AVAL FIDUCIARIA SA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
El fallo de primera instancia atenta contra el principio de congruencia de las decisiones judiciales (artículo 281 CGP), la decisión recurrida no está en consonancia con los hechos, las pretensiones ni las excepciones; aun cuando la parte Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” demandante no cumplió con la carga de probar los supuestos de hecho y de derecho de las pretensiones, el Despacho se alejó de este marco fáctico, jurídico y procedió a resolver variando la causa petendi y la causa imputandi; si en gracia de discusión se tuvieran probados los hechos que fundamentan las pretensiones no saldrían avante ante la prosperidad de las excepciones.
La parte demandante reconoce que este litigio sólo existe como consecuencia de la medida cautelar decretada por la Fiscalía General de la Nación, deriva en la imposibilidad de entrega del bien inmueble del FIDEICOMISO MERITAGE por parte de NEWPORT SAS en su favor; es fundamental analizar esta causa extraña frente a la cual no se esperaba una conducta de AVAL FIDUCIARIA SA en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE (menos de la Fiduciaria en posición propia); con el decreto y práctica las medidas cautelares de pérdida del poder dispositivo sobre el bien, no sólo se desconocieron los intereses y derechos de los terceros de buena fe exenta de culpa, sino que se imposibilitó que se pudiera seguir construyendo el proyecto inmobiliario, ese día fue cuando la Fiduciaria en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE, conoció el proceso de extinción de dominio; viéndose desde ese momento imposibilitado injustamente del bien inmueble del Patrimonio Autónomo, aun así cumplió las obligaciones legales y contractuales que le correspondían.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” La causa extraña que es reconocida por el Despacho frente a la Fiduciaria en su posición propia, también debe ser reconocida y extendida frente al patrimonio Autónomo que actúa a través de la Entidad Fiduciaria; si en gracia de discusión esta tesis no fuere acogida por el Tribunal, tampoco puede reconocer las pretensiones de la demanda dado que contrarían el artículo 870 del C de Co y el artículo 1546 del CC; debía acreditar la existencia del contrato y el incumplimiento culposo de la demandada; sólo proceden las restituciones mutuas dentro de la resolución contractual en favor del contratante cumplido y no la indemnización por perjuicios.
No hay incumplimiento del FIDEICOMISO MERITAGE dada la causa extraña, el Patrimonio Autónomo ha actuado con total diligencia y cuidado a través de su vocera y administradora; asuntos con los cuales bastaría para el Despacho para declarar improcedentes las pretensiones de la demanda y exonerar a la Fiduciaria como vocera y administradora; acaece una circunstancia adicional que imposibilita jurídicamente la entrega de los dineros solicitados por la demandante, su condición de contratante incumplida; la demandante confiesa, en los términos del artículo 191 del CGP que a la fecha no han pagado totalmente sus obligaciones, si se quisiera analizar que la razón del incumplimiento de la demandante recaía en el incumplimiento por parte del FIDEICOMITENTE, ello no es razón para dejar de pagar la totalidad de aportes prometidos en el Contrato de Encargo Fiduciario y la acción resolutoria de los contratos bilaterales se encuentra reservada en nuestro ordenamiento Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” jurídico únicamente para aquella persona que ostente la condición de contratante cumplido.
Hubo error en la valoración y apreciación de los medios de prueba, especialmente el contrato de encargo fiduciario y el contrato de fiducia mercantil. Si se lee detalladamente la sentencia en la cual la Corte explica la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del C de Co, se observa que la teleología de esta institución es la de servir de medio “…cuando las condiciones de un contrato se alteran sustancialmente, motivando el incumplimiento de la obligación o la necesidad de revisar las condiciones económicas pactadas, por no prever la alteración de las condiciones que queda fuera del alcance de los contratantes y consecuentemente buscar el equilibrio de las contraprestaciones recurriendo a los Tribunales”; en el caso en concreto no es dable predicar que las partes se encuentran atadas a un negocio que no está llamado a cumplirse o que se haya alterado sustancialmente, pese a que de momento no se ha continuado con la ejecución del contrato, la suspensión obedece exclusivamente a la práctica de la medida cautelar preventiva y no definitoria; las obligaciones no se encuentran en un estancamiento como resultado de la desidia de las partes contratantes sino a la espera de la decisión que con respecto al predio realice la SAE; si la decisión tomada finalmente dentro del procedimiento de extinción de dominio favorece los intereses de las demandadas y se establece que son terceras de buena fe Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” frente al predio, el negocio jurídico podría seguirse desarrollando bajo los términos que se venía haciendo; afirmar que las partes se verán envueltas en un negocio destinado al eterno incumplimiento es apresurado y falto de fundamento.
El Despacho realiza la aplicación de razonamientos contenidos en sentencias de casación que no guardan relación y tienen matices diferenciales que impiden considerar como precedente judicial o doctrina probable frente a puntos de derecho. 4.3 NEWPORT SAS La pretensión resolutoria requiere de tres supuestos, la existencia de un contrato válidamente celebrado, el cumplimiento o la disposición a cumplir por parte de quien alega el incumplimiento ajeno y el incumplimiento imputable, culposo o injustificado por parte del demandado; en el presente caso, no se discute la existencia del contrato ni se controvierte la disposición de la parte demandante a cumplir sus obligaciones, no se acreditó el incumplimiento culposo o imputable por parte de NEWPORT SAS.
El fallador de primera instancia concluyó que el incumplimiento de la demandada obedeció a la ocurrencia de una causa extraña, la imposición de medida cautelar de embargo y secuestro por parte de la Fiscalía General de la Nación sobre los inmuebles vinculados al proyecto constructivo, medidas judiciales que al provenir de una autoridad competente y estar encaminadas a Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” garantizar justicia penal, encuadran perfectamente en la noción de caso fortuito o fuerza mayor como lo define el artículo 64 del CC;
NEWPORT SAS no sólo no participó ni fue investigada en dicho proceso, sino que resultó afectada de forma directa y grave, al no poder disponer de los inmuebles necesarios para avanzar en el desarrollo del proyecto inmobiliario; el incumplimiento alegado no puede considerarse imputable, doloso ni negligente. Se formulan reparos sustanciales respecto de los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia, no se compadecen con la conclusión jurídica alcanzada y se apartan del análisis normativo que el fallo realiza frente al caso fortuito: - Improcedencia de la resolución del contrato: uno de los requisitos de procedencia de la resolución contractual es que la parte que la alega debe haber cumplido o allanarse a cumplir con sus obligaciones contractuales; a pesar que el Despacho reconoce que la imposibilidad de cumplimiento del contrato no se deriva de un incumplimiento culposo por parte de NEWPORT SAS sino de un hecho externo, irresistible e imprevisible —las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía General de la Nación en el marco del proceso de extinción de dominio—decide declarar la terminación del contrato y la devolución de dineros; si la causa del incumplimiento es ajena a las partes y no hay dolo ni culpa, no se configuran los elementos necesarios para la resolución contractual, lo procedente era reconocer que se encuentra suspendido mientras persista el impedimento Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” legal que imposibilita su ejecución;
NEWPORT cumplió diligentemente sus obligaciones hasta que le fue jurídicamente posible, desplegó gestiones legales para defender el proyecto ante las autoridades judiciales y administrativas. - El Despacho en virtud del principio de congruencia debió desestimar las pretensiones de la demanda al no cumplirse los presupuestos de procedencia de la petición; las obligaciones sujetas a condición suspensiva no pueden exigirse mientras dicha condición no se haya cumplido, la entrega material de la unidad inmobiliaria estaba sujeta a que los bienes no se encontraran afectados por medidas restrictivas de dominio, la ejecución del contrato debe entenderse suspendida y no extinguida; aun aceptando que NEWPORT incumplió materialmente la su obligación unidad de “entregar inmobiliaria”, el incumplimiento no fue por las partes y de las actuaciones de NEWPORT, no se deduce su implícita y recíproca intención de no ejecutar el contrato. - El Juzgado aduce que está superado el término inicialmente previsto para la entrega de cada una de las unidades habitacionales, debido a que el proyecto está interrumpido de forma definitiva, pero el mero vencimiento del plazo no constituye, por sí solo, una causal para la terminación del contrato cuando el incumplimiento obedece a una causa extraña, no se estructura una mora en los términos exigidos Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” por el artículo 1608 del CC y en consecuencia, no puede válidamente derivarse de allí la terminación del contrato, afectaría los principios de equidad y buena fe de las relaciones contractuales.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la imposibilidad objetiva de cumplimiento derivada de decisiones judiciales o administrativas, impide declarar la configuración de un incumplimiento imputable y mucho menos sustentar sobre esa base una resolución contractual con devolución de sumas de dinero entregadas por concepto de precio; la incertidumbre sobre el momento en que se levantará o no la medida cautelar —que depende de una decisión del Juez de Extinción de Dominio— impide hablar de una frustración definitiva del objeto contractual, no se puede concluir que el fin del contrato se haya tornado jurídicamente imposible; la incertidumbre no puede trasladarse al fideicomitente como una carga que habilite la terminación del contrato con restituciones ni su conducta ni su voluntad han generado el estado actual de cosas.
No se configura una causal objetiva que habilite la terminación del contrato con devolución de los recursos entregados, el hecho que haya paralizado el proyecto no es imputable ni responde a una voluntad incumplida de las partes sino a una medida de origen judicial que debe ser resuelta conforme al debido proceso legal. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” El proyecto constructivo se encuentra en abandono y las obras no son idóneas para continuar la construcción; el deterioro de las estructuras físicas no constituye una causal jurídica que habilite la terminación unilateral del contrato con restitución de las sumas pagadas; si el paso del tiempo, la exposición al medio ambiente y la falta de mantenimiento pueden haber afectado la integridad de las obras preliminares, esta circunstancia no desvirtúa la validez del vínculo contractual asumido por las partes; la inversión realizada por los compradores no fue en una obra terminada sino en a una participación en un proyecto inmobiliario en desarrollo, mediada por una promesa de compraventa, un fideicomiso mercantil y una relación jurídica compleja cuya finalidad no se reduce a la entrega de una estructura sino a la realización integral de un negocio de construcción por etapas.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que cuando el incumplimiento o la imposibilidad de ejecución tiene origen en una causa externa —como lo sería una orden judicial que afecta el derecho de disposición sobre los bienes— no hay lugar a exigir responsabilidad ni a declarar la ineficacia del contrato por incumplimiento imputable; si el perjuicio invocado tiene como origen directo la extinción de dominio o las consecuencias materiales derivadas del abandono forzoso de la obra, la vía procesal adecuada para su reclamación es el proceso penal de extinción de dominio o una eventual acción de reparación directa contra el Estado, no la terminación unilateral del contrato con exigencia de restituciones patrimoniales a cargo del constructor Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” o del fideicomitente, quienes no están en posición jurídica de ejecutar el proyecto mientras subsistan las medidas cautelares.
El deterioro físico del proyecto no extingue por sí mismo los efectos jurídicos de los contratos celebrados ni desvirtúa el principio de conservación del negocio jurídico.
5. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER ¿Responsabilidad civil? ¿Teoría de la imprevisión o teoría del riesgo? ¿Se cumplen los presupuestos axiológicos de la resolución? ¿Cláusula penal? 6. CONSIDERACIONES 6.1 Preliminar En los hechos de la demanda se hace alusión a la demandada NEWPORT SAS -en su calidad de fideicomitente- por la (i) celebración del contrato de fiducia mercantil…“Newport S.A.S. en calidad de encargante y Corficolombiana S.A. en calidad de fiduciaria celebraron el 17 de octubre de 2013 el contrato de Fiducia Mercantil irrevocable inmobiliaria de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” administración y pagos – Fideicomiso Meritage”;
(ii) solicitud de estudios de títulos…“La sociedad fideicomitente Newport S.A.S, por requerimiento de la Fiduciaria Corficolombiana SA solicitó a la oficina de abogados Otero & Palacio S.A.S., la elaboración de un estudio de tradición al lote de terreno ”; y (iii) participación en los contratos de vinculación…se describe cómo Newport SAS firmó contratos de encargo fiduciario con los demandantes y la fiduciaria para la adquisición de unidades inmobiliarias en el proyecto Meritage.
Respecto de su vinculación al proceso en el hecho 42, “Newport S.A.S. también se obligó en el contrato denominado Encargo Fiduciario para Vinculación al Fideicomiso Meritage, por ende, aunque no se pretende condena en su contra, es necesaria su vinculación, de cara a la pretensión de resolución contractual de ese instrumento negocial”; coherente con las pretensiones 1 y 2 de la demanda, “1.
Que se declare que Corficolombiana S.A., incumplió los contratos de "Encargo Fiduciario para Vinculación al Fideicomiso Meritage" celebrados con Cristina Fernández Ochoa el 03 de Julio de 2014, Jaime Alonso Palacio Acosta el 15 de agosto de 2014, John José Alexander Cadena Sánchez el 16 de octubre de 2015, Jorge Euclides Alarcón Cuevas y Luz Stella Restrepo Aristizábal el 22 de marzo de 2016 y con Lina Marcela Ospina Restrepo el 22 de febrero de 2016 y el contrato "contrato de Fiducia Mercantil irrevocable inmobiliaria de administración y pagos – Fideicomiso Meritage" suscrito el 17 de octubre de 2013 y 2.
Como Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” consecuencia de lo anterior, se declaren resueltos los contratos de ENCARGO FIDUCIARIO PARA VINCULACIÓN AL FIDEICOMISO MERITAGE relacionados en el ordinal anterior que celebraron cada uno de mis mandantes con Newport S.A.S. y la Fiduciaria Corficolombiana SA.” Por tanto, conforme las pretensiones esta Sala de Decisión Civil Civil sólo se pronunciará respecto del presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Fiduciaria en su doble calidad -como vocera y administradora del fideicomiso y en nombre propio. 6.2 ¿Responsabilidad civil? El artículo 1226 del C de Co con respecto a la fiducia mercantil estatuye que, “Una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”; según sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia SC del 30 de julio de 2008, “designa a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro.” Según jurisprudencia, “Es a partir de la confianza generada que el fideicomitente opta por esta modalidad contractual tomando en consideración la calidad profesional del fiduciario a quien le transmite los bienes que entrarán a Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” integrar un patrimonio autónomo destinado al cumplimiento del objeto contractual; quien, a su vez, adquiere algunos deberes indelegables (art. 1234 ib.) y solo puede renunciar a la gestión encomendada por los motivos expresamente indicados en el acto de constitución, o en su defecto, por las causales justificativas que presume el artículo 1232 del Código de Comercio, y en todo caso, con previa autorización del Superintendente Financiero” (SC5430 de 2021).
El artículo 1226 del Estatuto Mercantil exige la calificación profesional de quienes participen como fiduciarios, restringiéndola a los establecimientos de crédito y a las sociedades de esa naturaleza autorizadas por la Superintendencia Financiera; la fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos inmobiliarios está sujeta a lo dispuesto en el Código de Comercio, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera.2 La Circular Externa 046 de 2008 que subrogó el Capítulo Primero del Título V de la Circular Básica Jurídica clasifica por tipos los negocios fiduciarios, “Es el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a 2 CE.029/14: PARTE II.
Mercado Intermediado. Título II. Instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros. Capítulo I: Disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato.
Puede presentar varias modalidades: 8.2.1 De administración y pagos Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.
En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario. 8.2.2 De tesorería Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario. 8.2.3 De preventas Es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario.
En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario.” Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Las entidades fiduciarias son vigiladas por la Superintendencia Financiera3, lo que aunado a su calidad profesional en la prestación del servicio financiero, suscita en quien pretende vincularse al proyecto que ejecute -en términos de la Corte en la jurisprudencia citada- “…el convencimiento de que en sus fases será administrado por un experto, que vigilará con seriedad, diligencia y probidad su viabilidad jurídica, técnica, financiera precontractual, y durante comercial, su desde ejecución y la fase hasta la consolidación de sus expectativas frente a las unidades inmobiliarias.” Las obligaciones de la sociedad fiduciaria provienen del negocio celebrado por las partes, de las normas que regulan el negocio y de la buena fe; el artículo 1234 del C de Co dispone que son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto 3 Categoría prevista en el artículo 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.
En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.
Del principio de buena fe surgen reglas accesorias con fuerza vinculante, “deberes secundarios de conducta” que deben estar incluidos en el negocio así no hayan sido pactados, lo que Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia concreta en deberes accesorios de información, consejo y previsión: “El deber de información se exige en mayor grado al contratante que por sus calidades tiene el conocimiento de las circunstancias relevantes del acto jurídico, relacionadas con el alcance de las obligaciones, efectos y riesgos asumidos, información de la que la otra parte carece; por lo mismo, el primero, se constituye en el «deudor informado» y tiene el deber de transmitírsela al otro, que, a su vez, como profano, se torna «acreedor» de recibirla de forma completa, veraz y oportuna.
De ahí que el obligado a la información, «debe suministrarla objetivamente» y solo el «anoticiamiento completo, adecuado y veraz, constituye el contenido de la obligación al que aspira ver cumplido el acreedor y que debe ser proporcionado desde el periodo precontractual hasta la etapa de ejecución.»4 El deber de consejo, en palabras del autor citado, «deriva de la obligación de información, de donde aconsejar presupone hallarse informado», y comporta un plus frente a aquella, «adicionándole una opinión motivada 4 que puede llegar a constituir una Ibídem.
Pág. 189. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” advertencia disuasiva…en atención a las eventuales consecuencias que debería afrontar el cliente…y, por lo demás, porta la incertidumbre propia de todo consejo»5. Sin embargo, es claro que este deber se agota en su exposición razonada por parte del contratante informado y en modo alguno supedita la voluntad del aconsejado, quien como titular de un derecho subjetivo es el único que puede tomar determinaciones sobre él, siendo una característica esencial, la «independencia y libertad de que goza el informado-aconsejado quien, al cabo, se reserva, como pertenencia personal, la decisión final.»6.
Y el deber de previsión, en términos generales, concierne a que el experto tenga la capacidad de advertir con anticipación los riesgos o inconvenientes a los que pueda quedar expuesto el negocio fiduciario, basado en su profesionalismo y experiencia.” Lo que se correlaciona con los deberes de las sociedades fiduciarias descritos en la Circular Básica Jurídica, “Información, asesoría, protección de bienes fideicomitidos; lealtad y buena fe; diligencia, profesionalidad y especialidad, así como el de previsión”, consignados en la Circular Externa 46 del 3 de septiembre de 2008 que dispone: 5 6 Ibídem.
Pág. 201 Ibídem. Pág. 201 Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” “i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato.
El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato (subraya intencional). ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato.
En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente. iii) Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe fideicomitidos proteger contra y defender actos de los bienes terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato… iv) Deber de lealtad y buena fe.
La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que éstos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. v) Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad.
En su actuar, las sociedades fiduciarias deberán tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución… vi) Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” desarrollo.
Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual.” Las sociedades fiduciarias son susceptibles de incurrir en responsabilidad profesional financiera por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o legales; deben observar el mayor grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que se exige a un buen hombre de negocios7; se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución. 6.3 ¿Acción de resolución del contrato? La fuerza obligatoria del contrato implica que cada contratante se encuentra vinculado a los acuerdos que en caso de desatenderse someten a las partes a los mecanismos previstos por la Ley para definir los incumplimientos, entre ellos, la resolución del contrato.
El artículo 1546 del CC, “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”; el artículo 870 del C de Co, “En los contratos 7 Artículo 63 del CC.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el buen suceso de la acción resolutoria está sujeto a la concurrencia de tres condiciones i) que verse sobre contrato bilateral válido; ii) que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo o se haya allanado a cumplirlas y iii) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente; en SC1662-2019 ratificada como doctrina probable en incumplimiento recíproco convencionales, cualquiera SC3666-2021, de “en caso de las los contratantes de obligaciones puede demandar la resolución del pacto, pero sin indemnización de perjuicios.” La parte demandante pretendió principalmente: 1.
Se declare que la fiduciaria incumplió los contratos de Encargo Fiduciario para la Vinculación al Fideicomiso Meritage y el contrato de Fiducia Mercantil inmobiliaria de administración y pagos- Fideicomiso Meritage celebrado con los demandantes. 2. Se declaren resueltos los contratos de Vinculación al Fideicomiso Meritage 3. Se condene a los demandados de manera solidaria a cancelar a los demandantes las sumas de dinero pagadas para la Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” adquisición de área del proyecto, la cláusula penal y la sanción establecida en la cláusula séptima -sumas indexadas.
Subsidiaria a la principal: 3.1. Se condene a CORFICOLOMBIANA SA a devolver las sumas pagadas por los demandantes después del 16 de abril de 2016 -fecha para la cual fue notificada la tutela presentada por Iván López Vanegas- más los intereses de mora liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera. 3.2. Se declare que CORFICOLOMBIANA SA es extracontractualmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes por el incumplimiento de sus obligaciones de administradora y profesional en el área de la fiducia y consecuencialmente devuelva las sumas pagadas por los demandantes, indexadas a la fecha de pago más los intereses moratorios.
Soportado fácticamente en que la fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA desatendió sus deberes legales y contractuales (i) delegó el estudio de títulos en la sociedad NEWPORT SA que lo realizó a través la firma de Abogados Otero & Palacio SAS sin tener en cuenta que como propietaria del predio figuraba sociedad en comandita en la cual era socio gestor Iván López Vanegas, capturado con fines de extradición a EEUU en el 2003; incumpliendo su obligación indelegable de “Realizar Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” que comprende, “la celebración de actos jurídicos que redunden sobre dicho patrimonio”;
(ii) delegar una obligación indelegable, lo hizo de la manera más negligente posible, “le dijo al dueño del proyecto Newport- que certificara, a través de un tercero contratado por él mismo, el estudio de títulos del predio en el que se desarrollaría el proyecto”; (iii) desnaturalizó la función que cumple en esta clase de proyectos, de cara a los vinculados demandantes se obligó como profesional de su área a garantizar la viabilidad jurídica y económica del proyecto, pero el estudio de títulos se circunscribió a indicar quiénes eran los anteriores propietarios del inmueble y si se encontraba desafectado de gravámenes sin estudiarse los actos escriturarios de compra y venta que antecedieron a la enajenación;
(iv) transferido el inmueble mediante escritura 361 del 12 de febrero de 2015 a título de fiducia mercantil en favor del FIDEICOMISO MERITAGE, la fiduciaria no debió asumir como vocera del patrimonio autónomo la propiedad fiduciaria del inmueble porque no había realizado diligentemente la obligación de verificar su origen – hasta el 12 de febrero de 2015 tuvo la oportunidad de devolver los dineros pagados por los demandantes;
(v) no dio cumplimiento a la Circular Básica Jurídica CE029 de 2014 que obligaba a indagar sobre la procedencia de los bienes y un estudio minucioso de su tradición; (vi) teniendo conocimiento de la presunta situación de despojo ilegal sobre el predio delatada por Iván López Vanegas y de la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación -donde fue vinculada la Fiduciaria- el 23 de mayo de 2016, Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” guardó silencio frente a los beneficiarios de área demandantes;
(viii) pese a tener conocimiento del proceso penal de extinción de dominio que se adelantaba frente al predio donde se llevaría a cabo la construcción del proyecto MERITAGE permaneció en silencio frente a los beneficiarios y siguió recibiendo dineros para direccionarlos a NEWPORT SA; (ix) tuvo conocimiento de la inviabilidad jurídica del proyecto con ocasión a la extinción de dominio del lote en el que se desarrollaría; los demandantes solicitaron la devolución de dinero para resolver el contrato pero la fiduciaria manifestó que no se podía porque se encontraba invertido en materiales para construcción. El A quo desatendió la pretensión de resolución contractual al considerar que se configuró causa extraña –decreto y práctica de medidas cautelares sobre el predio objeto del proyecto inmobiliario- lo que desacreditó el incumplimiento inculpable a la parte demandada; ordenó la terminación de los contratos de vinculación al fideicomiso por imposibilidad objetiva de cumplimiento–dada la inviabilidad técnica, jurídica, económica del proyecto constructivo y la devolución indexada de los dineros pagados por los beneficiarios de área demandantes más sus intereses moratorios –lo que fue cuestionado vía alzada por la parte demandada; por tanto, procede esta Sala de Decisión Civil a pronunciarse sobre la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión teniendo en cuenta las circunstancias contractuales particulares del asunto. 6.3.1 ¿Teoría de la imprevisión? Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” La sentencia de primera instancia consideró que se solicitó la resolución contractual por incumplimiento, los hechos probados en el proceso revelan una imposibilidad sobreviniente para ejecutar los contratos, lo que llevó al Juez a aplicar la teoría de la imprevisión como fundamento para terminarlos.
La teoría de la imprevisión es un mecanismo jurídico para restablecer la justicia y la equidad contractual, erigiéndose como una excepción al principio de pacta sunt servanda al establecer que los contratos se deben ejecutar de buena fe –entendida como lealtad, corrección, equidad y solidaridad- en los términos del artículo 1603 del Código Civil; el contrato es ley para las partes, sólo ellas están legitimadas -excepcionalmente de forma unilateral- para modificarlo o disolverlo; la ejecución de los contratos debe ajustarse a los principios de la firmeza del acuerdo y la buena fe o justicia contractual.
La doctrina establece, “La teoría de la imprevisión es la consecuencia del problema que se presenta cuando las condiciones de un contrato se alteran sustancialmente, motivando el incumplimiento de la obligación o la necesidad de revisar las condiciones económicas pactadas, por no prever la alteración de las condiciones que queda fuera del alcance de los contratantes y consecuentemente Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” buscar el equilibrio de las contraprestaciones recurriendo a los Tribunales.”8 El artículo 868 del C de Co, “Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” No todo convenio puede revisarse por imprevistos ni todo cambio de sus condiciones económicas suscita la modificación de sus estipulaciones; la teoría de la imprevisión debe someterse a (i) que no se trate de contratos legalmente excluidos en su aplicación, aleatorios, de ejecución instantánea, unilaterales o sometidos a cumplimiento de condición suspensiva o resolutoria;
(ii) el contrato se encuentre perfeccionado, el plazo de ejecución sin expirar y quien alega las circunstancias excepcionales no haya ejecutado completamente sus obligaciones; (iii) se acredite 8 Chirino Castillo, Joel. Cit. P. 317. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” acaecimiento de circunstancias extraordinarias, imprevisibles o irresistibles posteriores al perfeccionamiento del contrato que alteren el valor y onerosidad de las prestaciones futuras y (iv) el desequilibrio contractual sea grave y no se dé por culpa del deudor.
Acreditados los requisitos, el Juez debe revisar el contrato y establecer “Las circunstancias que hayan alterado las bases y ordenará si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”; conforme lo dispuesto en el artículo 868 la revisión debe ser rogada a petición de parte.
En la contestación de la demanda presentada por ambas demandadas se desarrolla la figura de la causa extraña bajo la modalidad de fuerza mayor y caso fortuito fundadas en “el decreto de medidas cautelares sobre el predio sobre el inmueble donde se desarrollaba el proyecto inmobiliario MERITAGE conforme orden de la Fiscalía General de la Nación en el proceso de extinción de dominio” como hecho externo, imprevisible e irresistible a las demandadas; pero, existe diferencia estructural entre la teoría de la imprevisión y la teoría de los riesgos (que se presenta en casos de causa extraña) bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 64 del Código Civil.
Tratándose de fuerza mayor y caso fortuito, el suceso irresistible debe concretar la imposibilidad absoluta real y material de cumplimiento de la obligación; la teoría de la imprevisión exige Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” que acaezcan hechos que –sin imposibilitar el cumplimiento- lo hagan excesivamente oneroso, tratándose de una imposibilidad relativa no absoluta; basta que acontezca un suceso imprevisto para que se configure fuerza mayor o caso fortuito, mientras que la imprevisión requiere una alteración grave de las prestaciones a cargo de una o ambas partes; la causa extraña requiere ausencia de culpa o dolo por el deudor de la prestación; la teoría requiere que sea imprevisible a las partes; el efecto de la causa extraña es eximir al deudor de la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados al acreedor por la inejecución de la obligación; el de la imprevisión se concreta en la revisión de las condiciones contractuales o su eventual terminación. La parte demandada recurrente expresa que se presentó incongruencia en la sentencia de primera instancia (i) NEWPORT SAS sostiene que la sentencia incurre en incongruencia al declarar la terminación del contrato por excesiva onerosidad y ordenar la restitución de dineros, a pesar de que el Juez reconoció que no hubo incumplimiento culposo, resuelve sobre una figura jurídica (terminación por frustración del fin del contrato) que no fue solicitada por los demandantes;
(ii) AVAL FIDUCIARIA SA (antes CORFICOLOMBIANA SA) señala que la sentencia viola el principio de congruencia al resolver sobre una terminación contractual por excesiva onerosidad sin que esa fuera la pretensión de la demanda, el juez varió la causa petendi y omitió valorar las excepciones de mérito propuestas por la fiduciaria, sostiene que la sentencia no está en consonancia con Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” los hechos, las pretensiones ni las pruebas y se resolvió sobre una figura jurídica no discutida ni probada.
Según el principio de congruencia contenido en el artículo 281 del CGP, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley ”; como ninguna de las partes solicitó al Juez la revisión de los contratos objeto de pretensión de resolución contractual y subsunción realizada por el Juez de primera instancia para determinar que era procedente su terminación, no se encuentra ajustada a los presupuestos axiológicos aplicables para la teoría de la imprevisión –sino que se ajusta a un análisis fáctico normativo relativo a la causa extraña que estimó probada y que implica un análisis jurídico con efectos diferentes; por lo que se REVOCARÁ en este punto la sentencia, siendo procedente realizar un análisis de la pretensión de resolución contractual -adecuado a las pretensiones de la demanda y teniendo en cuenta las excepciones planteadas- teniendo en cuenta que según el inciso 2° del artículo 328 del CGP, “…cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” 6.3.2 ¿Resolución contractual? Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Entre las partes procesales se formaron varias relaciones jurídicas conexas, lo que impone analizar el contrato de fiducia mercantil en los aspectos controvertidos, para luego examinar las obligaciones contraídas con el contrato de encargo fiduciario de vinculación al Fideicomiso Meritage.
El 17 de octubre de 2013 entre NEWPORT SAS como fideicomitente y FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA en calidad de fiduciaria, se celebró Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable Inmobiliaria de Administración y Pagos con el objeto de que, “la Fiduciaria mantenga la titularidad jurídica de los Bienes Fideicomitidos y permita a El Fideicomitente desarrollar por su cuenta y riesgo la gerencia, construcción, promoción y negociación del Proyecto de Construcción, encargándose la Fiduciaria de la administración de los Bienes Fideicomitidos y cumpliendo las demás obligaciones que adquiere en este contrato hasta la conclusión de la Etapa de Ejecución y de la Etapa de Escrituración y Liquidación. La Fiduciaria adelantará, entre otras actividades: i) la administración de los Recursos del Proyecto de Construcción, lo cual comprende el recibo e inversión de los recursos y el giro de los mismos en las oportunidades previstas, de acuerdo con la prelación de pagos y desembolsos prevista en este contrato, y ii) la transferencia de las Unidades del Proyecto de Construcción a los Beneficiarios de área, en los términos y condiciones previstos en el presente contrato.
El desarrollo del objeto del presente Contrato se encuentra sujeto a la condición suspensiva de cumplirse las condiciones para la Entrega de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” los Recursos, establecidas en el Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas denominado “Encargo Fiduciario MERITAGE” firmado entre las partes”; constituyéndose el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO MERITAGE, para la construcción del proyecto inmobiliario.
En la CLÁUSULA 20 se estipularon las obligaciones generales de la Fiduciaria, entre ellas, “1) Recibir el (los) bien (es) Fideicomitido (s) y ser titular del derecho de dominio en su condición de vocera y administradora del Fideicomiso. 2) Realizar con diligencia las actividades necesarias para alcanzar la finalidad del contrato fiduciario…7) Restituir los Bienes condiciones Fideicomitidos si indicadas el en no se cumplieren presente las Contrato…9) Responder al Fideicomitente por los perjuicios que ocasione en el desarrollo del presente Contrato…”; en la CLÁUSULA 21 se dispuso lo relativo a la responsabilidad de la fiduciaria, “1) La responsabilidad que adquiere la fiduciaria es de medio y no de resultado, y por lo tanto, responderá hasta por culpa leve en el desarrollo de su gestión conforme a la definición que de esta trae el inciso segundo del Artículo 63 del Código Civil. 2) La Fiduciaria solo será responsable por la recepción, pago y desembolso con los recursos existentes en el fideicomiso, por lo tanto no está obligada a asumir con recursos propios financiación alguna derivada del presente contrato, y no responderá por las obligaciones del Fideicomitente ni por los incumplimientos por defecto en la entrega de recursos necesarios…3) La Fiduciaria no es Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” constructor, gerente, promotor, vendedor, veedor, interventor, ni participa de manera alguna en el desarrollo del proyecto y en consecuencia no es responsable ni puede serlo en ninguno de los eventos previstos en este contrato, por la terminación, calidad, cantidad o precio de las unidades resultantes del Proyecto de Construcción.” El contrato fue modificado por Otrosí firmados: - Otrosí N°1 del 15 de noviembre de 2013, “Proyecto de construcción: es el proyecto inmobiliario denominado MERITAGE que el Fideicomitente desarrollará por su cuenta y riesgo en el Municipio de Envigado, una vez se cumplan las Condiciones para la Entrega de Recursos para cada Etapa del Proyecto, que se desarrollará en las porciones resultantes para el desarrollo de cada Etapa del inmueble de mayor extensión…” - Otrosí N°2 del 1 de agosto de 2014, las partes acuerdan modificar lo referente a las etapas 6, 7 y 8 del proyecto. - Otrosí N°3 del 15 de febrero de 2016, modificar lo relativo a la etapa 4 con sus subetapas, la etapa 5ª, las etapas 1, 2, 3 y 6 continuarán iguales y las 7 y 8 reservadas para futuros desarrollos complementarios. - Otrosí N°4 del 18 de mayo de 2016, “El Fideicomiso Meritage adelantará la construcción y administración Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” de los recursos únicamente de la Etapa 1 del Proyecto Meritage, razón por la cual el inmueble en que se desarrollará la Etapa 6 del Proyecto no hará parte del Fideicomiso y será restituido al Fideicomitente o a quien este disponga” y demás asuntos relativos al crédito constructor.
El 25 de noviembre de 2014 se firmó por la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA - en calidad de fiduciaria, LA PALMA ARGENTINA Y CÍA SAS - Fideicomitente y NEWPORT SAS beneficiario Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración Fideicomiso MERITAGE LA PALMA ARGENTINA; el Fideicomitente propietario del inmueble con MI 001-930485 lo transfiere al Fideicomiso con la finalidad de lotearlo y transferirlo al beneficiario;
“A partir del momento que el bien se transfiera al patrimonio autónomo, los derechos fiduciarios son del Fideicomitente y en la medida que el Beneficiario cumpla con las condiciones se le transferirán las porciones resultantes del loteo; la Fiduciaria administrará el inmueble que se transferirá al Fideicomiso, conservará su titularidad y lo pondrá a disposición del Beneficiario para el desarrollo del proyecto urbanístico, está autorizada para realizar contratos de fiducia mercantil”…“El objeto del presente contrato es que la Fiduciaria detente la propiedad del bien Fideicomitido, los administre de conformidad con las instrucciones que de manera conjunta le impartan el FIDEICOMITENTE y el BENEFICIARIO y, lo ponga a disposición del BENEFICIARIO para el desarrollo del Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” proyecto urbanístico que se pretende desarrollar sobre el inmueble referido.
Adicionalmente, el BENEFICIARIO debe tramitar un Loteo del inmueble Fideicomitido…una vez definido el Loteo a realizar del inmueble Fideicomitido y previa instrucción que en tal sentido impartan el Fideicomitente y el Beneficiario, se procederá por parte de la Fiduciaria como vocera y administradora del Fideicomiso a la suscripción del mismo.” En la CLÁUSULA 10, entre otras, “1.
Recibir el bien fideicomitido y ser titular del derecho de dominio en su condición de vocera y administradora del Fideicomiso. 2. Realizar con diligencia las actividades necesarias para alcanzar la finalidad del contrato fiduciario…6. Rendir al FIDEICOMITENTE y el BENEFICIARIO cuentas comprobadas de su gestión…9. Cumplir con las demás obligaciones que se derivan del presente Contrato y de la ley”; la CLÁUSULA 12, “la Fiduciaria responderá hasta por culpa leve en el cumplimiento de sus gestiones, dejando expresa constancia que la Fiduciaria asume obligaciones de medio y no de resultado”; la CLÁUSULA 16, “La actuación de cada una de las Partes hacia la otra y la relación entre ellas, se regirá por los principios de lealtad y buena fe, por consiguiente, las Partes realizarán acciones o se abstendrán de hacerlas cuando con ellas perjudiquen los intereses de la otra parte o del vínculo formalizado entre ellas con el presente contrato de Fiducia”;
CLÁUSULA 51, “m) la Fiduciaria se reserva la facultad de verificar la legalidad de las Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” operaciones que pretendan vincular a terceros al Fideicomiso en cualquiera de las formas mencionadas en el literal anterior, así como la procedencia y origen lícito de los recursos…u) Declaran expresamente el Fideicomitente y el Beneficiario que conocen y aceptan que la Fiduciaria queda facultada por la suscripción del presente contrato para expedir los certificados de tradición y libertad que requiera en desarrollo del mismo…4.
Las obligaciones de la Fiduciaria comprenderán las gestiones de recepción de los Bienes Fideicomitidos y no tendrán implícitas labores de cobranza o cobro de cartera…” El contrato fue modificado por Otrosí N°1 del 6 de febrero de 2015, “mediante Contrato de Fiducia del 15 de noviembre de 2014 se constituyó el patrimonio autónomo FIDEICOMISO MERITAGE LA PALMA ARGENTINA para que pusieran a disposición del Beneficiario la propiedad del bien fideicomitido, transferencia que no se ha podido efectuar por lo que las partes solicitaron a la Fiducia la modificación del objeto del contrato con la finalidad que continúe vinculado al Fideicomiso LA PALMA ARGENTINA Y CIA SAS y en adelante NEWPORT SAS renunciará a su calidad de beneficiario del contrato.” Los contratos de Encargo fiduciario de vinculación al Fideicomiso Meritage fueron suscritos por los demandantes en calidad de beneficiarios, NEWPORT SAS y la FIDUCIARIA Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” CORFICOLOMBIANA SA en nombre propio y como vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE; se pactó: - El FIDEICOMITENTE desarrollará el PROYECTO INMOBILIARIO MERITAGE en las porciones resultantes para cada etapa del inmueble de mayor extensión con MI 001-930485, que será transferido de forma firme e irresoluble al FIDEICOMISO. - El proyecto se denominará MERITAGE y será desarrollado por cuenta, riesgo y plena autonomía jurídica, financiera y administrativa por el FIDEICOMITENTE en el inmueble, cuando se cumplan las condiciones para la entrega de recursos por etapas. - El FIDEICOMITENTE celebró con LA FIDUCIARIA contrato de encargo fiduciario de preventas el 17 de octubre de 2013 para que durante la etapa preliminar del proyecto el FIDEICOMITENTE elabore estudios y celebre actos jurídicos necesarios o convenientes para la adecuada obtención de recursos del POROYECTO y su promoción a los beneficiarios de área.
Cuando el FIDEICOMITENTE cumpla con las condiciones de entrega de recursos, serán trasladados por la FIDUCIARIA al constructor y serán administrados por el FIDEICOMISO MERITAGE durante la etapa operativa y de liquidación del proyecto. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” - Los recursos invertidos por el BENEFICIARIO DE ÁREA se mantendrán invertidos en el encargo fiduciario individual mientras el proyecto se encuentre en etapa preoperativa, manteniéndose el objeto del presente encargo fiduciario sujeto a la condición suspensiva de cumplirse las condiciones para la entrega de recursos al proyecto inmobiliario MERITAGE, al cual el BENEFICIARIO DE ÁREA. - Una vez cumplida la entrega de recursos para cada etapa y las demás condiciones del contrato de encargo fiduciario, la FIDUCIARIA liquidará cada etapa y entregará los recursos para el desarrollo, continuando vinculado el BENEFICIARIO DE ÁREA al FIDEICOMISO MERITAGE administrado por la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA. - Si durante la vigencia del contrato de encargo fiduciario de preventas se cumplen las condiciones para la entrega de recursos de la respectiva etapa del proyecto, la FIDUCIARA entregará al FIDEICOMITENTE los recursos entregados por el beneficiario de área, si no se cumplen las condiciones para la entrega de recursos la FIDUCIARIA entregará a los beneficiarios los recursos y sus rendimientos.
Condiciones de entrega de recursos al fideicomitente: Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” - Vinculación de un número plural de inversionistas de la respectiva etapa del proyecto equivalente al 60% del valor total de las ventas, de acuerdo con la etapa que se encuentre en el periodo preoperativo, será certificado por la FIDUCIARIA al FIDEICOMITENTE antes de iniciarse la etapa preoperativa de cada etapa del proyecto. - Entrega a la FIDUCIARIA de la licencia de construcción de la respectiva etapa del proyecto por la autoridad competente. - Certificado de tradición donde conste que la porción para el desarrollo de la respectiva etapa del proyecto resultante para el desenglobe del inmueble de mayor extensión es propiedad del FIDEICOMITENTE o de un patrimonio autónomo constituido para el desarrollo del proyecto. - Que los inversionistas compradores hayan depositado de manera conjunta por lo menos el 15% de las sumas relacionadas en los encargos de vinculación de la respectiva etapa del proyecto en las carteras colectivas que administra. - Cuando el FIDEICOMITENTE entregue a la FIDUCIARIA la carta de aprobación del crédito constructor para la respectiva etapa del proyecto o concepto favorable del cierre financiero de la respectiva etapa por parte de un interventor administrativo.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” - Certificación del representante legal y revisor fiscal que indique que ha cumplido todos los requisitos. De los contratos se extrae que la obligación principal de los beneficiarios de área consistía en efectuar los pagos en la forma acordada con los fideicomitentes y con la Fiduciaria; de la prueba documental se desprende que los beneficiarios de área demandantes realizaron varios pagos en favor del FIDEICOMISO MERITAGE, Cristina Fernández Ochoa $300.000.000;
Jaime Alonso Palacio Acosta $350.000.000; John Alexander Cadena Sánchez $375.000.000; Jorge Euclides Alarcón Cuevas y Luz Stella Restrepo Aristizábal $165.000.000 y Lina Marcela Ospina Restrepo $374.500.000; sumas que ingresaban y eran administradas por la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA como vocera y administradora del Fideicomiso MERITAGE.
En la contestación a la demanda se planteó por NEWPORT SAS que la parte demandante no cumplió con sus obligaciones de pago; en el pronunciamiento frente al hecho décimo cuarto, “NO ES CIERTO que se hayan cumplido plenamente las obligaciones”; los pagos fueron inferiores a los obligados y no se realizó el pago total del encargo; en el hecho décimo séptimo, vigésimo, vigésimo tercero y vigésimo sexto se reitera que no se canceló el valor total del encargo ni en los plazos indicados; en las excepciones alega que cumplió con sus obligaciones contractuales y que el incumplimiento de la entrega de las unidades inmobiliarias se debió a un hecho externo (la medida Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” cautelar de la Fiscalía); pero los demandantes no cumplieron con sus aportes.
La FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA en la contestación a la demanda hace referencia al incumplimiento de los demandantes; en el pronunciamiento frente al hecho décimo cuarto, aunque la parte demandante consignó sumas de dinero no cumplieron con el plan de pagos pactado, calificando el incumplimiento como “grave, cierto y primigenio”; hechos décimo séptimo, vigésimo y vigésimo tercero, no se probó que los demandantes sean contratantes cumplidos;
“EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: LA MORA PURGA LA MORA En aplicación de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, le solicitamos comedidamente al Despacho en este caso, se sirva desestimar en su totalidad las pretensiones formuladas por el demandante, en la medida que la acción resolutoria de los contratos bilaterales, se encuentra reservada en nuestro ordenamiento jurídico únicamente para aquella persona que ostente la condición de contratante cumplido; condición que en este caso, el demandante no ostenta de conformidad con lo expuesto en líneas precedentes”…“no es un hecho sino una consideración subjetiva que deberá ser objeto de prueba, lo atinente a que cuente con la condición de contratante cumplido.” Revisados los anexos de la demanda, el plan de pagos de CRISTINA FERNÁNDEZ OCHOA devela que se comprometió a pagar 29 cuotas mensuales el 2 de julio de 2014 $5.000.000, el Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” 30 de julio y el 30 de agosto de 2014 dos cuotas de $34.529.550 cada una, del 30 de septiembre de 2014 al 30 de abril de 2015 10 cuotas mensuales de $10.000.000 cada una, el 30 de mayo de 2014 una cuota de $390.000.000, del 30 de junio de 2015 al 30 de septiembre de 2016 17 cuotas mensuales de $10.000.000 cada una y el 30 de octubre de 2016 la última cuota mensual de $58.800.714, para un total de $762.859.814; la demandante consignó $300’000.000 tal como se acepta registrado en la contabilidad del FIDEICOMISO MERITAGE -efectuando el último pago el 5 de agosto de 2016; frente a este hecho se pronunció la demandada, “no es cierto que cuente con la condición de contratante cumplida en la medida que, en forma primigenia y sin justificación alguna, para el 30 de julio del año 2015, debía tener consignados $564’059.100 millones de pesos de acuerdo con el plan de pagos pactado, incumpliendo el plan de pagos pactado en el contrato de Encargo Fiduciario para la vinculación al FIDEICOMISO MERITAGE con antelación al decreto y práctica de las medidas cautelares que afectaron el proyecto por parte de la Fiscalía General de la Nación”; confrontado el plan de pagos con los probados, se encuentra que para el 5 de agosto de 2016 -fecha del último pago- la demandante debía pagar 1 cuota de $5.000.000, 2 cuotas de $34.529.550, 23 cuotas de $10.000.000 y una cuota de $390.000.000, pagando 2 cuotas de 35.000.000, 2 cuotas de $5.000.000, 22 cuotas de $10.000.000 y 1 cuota de $11.000.000 quedando pendiente de la cuota de $390.000.000 pactada para el mes de mayo de 2015, sin embargo, revisado el anexo “ACUERDO DE VOLUNTADES N°230” se evidencia que Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” dicha cuota del 30 de mayo de 2015 sería pagada con la entrega de los inmuebles con matrícula inmobiliaria N°001-816191, 001816198 y 001-816218 de propiedad de los beneficiarios de área, acordándose en el parágrafo 3, “EL/LOS BENEFICIARIO(S) DE ÁREA se compromete a entregar el inmueble libre de todo gravamen o limitación al dominio y saldrá al saneamiento en los casos de ley…EL/LOS BENEFICIARIO(S) DE ÁREA se compromete a entregar físicamente los en las mismas condiciones en que fue aceptado para su recepción por el señor Juan Carlos Tobón”, sin fecha de entrega.
Según el hecho décimo séptimo de la demanda JAIME ALONSO PALACIO ACOSTA pagó $335.000.000, $110.000.000 el 30 de agosto de 2014, $112.500.000 el 28 de junio de 2015 y $112.500.000 el 28 de junio de 2016; obra en el expediente plan de pagos – archivo62 cuaderno principal, anexos a la demandase comprometió a pagar 27 cuotas mensuales, el 30 de agosto de 2014 $35.285.150, del 30 de septiembre de 2014 al 28 de octubre de 2016, 26 cuotas de $12.214.090 cada una, para un total de $350.200.937; el demandante consignó $335.000.000 - efectuando el último pago el 28 de junio de 2016- fecha para la cual debió haber pagado $301.334.577; frente a dicho hecho se pronunció la demandada Fiduciaria indicando, “el demandante consignó la suma de $335’000.000 de pesos y los mismos se encuentran registrados en la contabilidad del FIDEICOMISO MERITAGE…deberá ser objeto de prueba, lo atinente a que cuente con la condición de contratante cumplido”, el precio del negocio era de $350.200.837 y consignó $335.000.000.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” De acuerdo con el hecho vigésimo de la demanda, el demandante JOHN JOSÉ ALEXANDER CADENA SÁNCHEZ pagó $375.000.000, $180.000.000 el 9 de noviembre de 2015, $20.000.000 el 29 de enero de 2016, $100.000.000 el 18 de febrero de 2016 y $65.000.000 el 26 de mayo de 2016; según el plan de pagos aportado con los anexos de la demanda debía pagar 16 cuotas financiadas desde el 30 de octubre de 2015 (siendo la primera por $62.788.203) y las siguientes por $17.939.487 cada una hasta el 31 de enero de 2017 con una cuota final de $317.362.792, para un total de $631.303.806; frente a este hecho se pronunció la fiduciaria, “Si bien el demandante consignó la suma de $375’000.000 de pesos y los mismos se encuentran registrados en la contabilidad del FIDEICOMISO MERITAGE, no es un hecho sino una consideración subjetiva que deberá ser objeto de prueba, lo atinente a que cuente con la condición de contratante cumplido”; confrontado el plan de pagos con los probados, se encuentra que para el 26 de mayo de 2016 -fecha del último pago- el demandante debía haber pagado 1 cuota de $62.788.203 y 7 cuotas de $17.939.487 para un total de $188.364.612, habiendo pagado $375.000.000.
Hecho vigésimo tercero de la demanda, JORGE EUCLIDES ALARCÓN CUEVAS y LUZ STELLA RESTREPO ARISTIZABAL pagaron $165.000.000, $100.000.000 el 1 de abril de 2016, $40.000.000 y el 19 de mayo de 2016; según el plan de pagos aportado con los anexos de la demanda debían pagar 13 cuotas financiadas desde el 31 de marzo de 2016 (siendo la primera por Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” $60.708.000) y las siguientes por $22.075.635 cada una desde el 30 de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017 debiendo pagar al 30 de junio de 2016 total de $126.934.905; frente a este hecho se pronunció la fiduciaria, “Si bien el demandante consignó la suma de $165’000.000 de pesos y los mismos se encuentran registrados en la contabilidad del FIDEICOMISO MERITAGE, no es un hecho sino una consideración subjetiva que deberá ser objeto de prueba, lo atinente a que cuente con la condición de contratante cumplido”.
Hecho vigésimo sexto de la demanda, LINA MARCELA OSPINA RESTREPO pagó $542.583.893, $23.000.000 el 28 de marzo de 2016, $16.000.000 el 29 de marzo de 2016, $10.000.000 el 20 de abril de 2016, $5.500.000 el 13 de junio de 2016, $312.000.000 el 7 de julio de 2016 y $176.083.893 (sin fecha); según el plan de pagos aportado con los anexos de la demanda debía pagar 13 cuotas financiadas desde el 30 de marzo de 2016 (siendo la primera por $59.475.691) y las siguientes por $21.627.524 cada una hasta el 31 de marzo de 2017, debiendo pagar al 30 de junio de 2016 total de $124.358.263; frente a este hecho se pronunció la fiduciaria, “La demandante no consignó la suma de 542’583.893 ante el FIDEICOMISO MERITAGE”; revisado el estado de cuenta aportado con fecha 13 de junio de 2016, se advierte un abono de $54.000.000 a la cuota inicial y un saldo de $548.083.893 y en la “RENDICIÓN DE CUENTAS DIFEICOMISO MERITAGE” presentada el 31 de diciembre de 2017 a la demandante, aparece un total de aportes a la Fiduciaria de $374.500.000 con valor pendiente de pago $227.583.893 Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” último dato que es ratificado por el representante legal de la Fiduciaria en interrogatorio de parte luego de consultar la contabilidad de la institución. La prueba de los pagos y su oportunidad correspondía a cada demandante conforme lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil, “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”; coherente con lo establecido en el artículo 167 del CGP, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; carga sujeta al debate probatorio dado que con la demanda no se aportaron los elementos de convicción; sin embargo, conforme al principio de libertad probatoria y las reglas de la sana crítica dispuestas en el artículo 176 del estatuto procesal, de las pruebas emerge que los pagos expresados con la demanda fueron efectuados e imputados a las obligaciones fiduciarias, dando cuenta del carácter de contratantes cumplidos de los demandantes hasta el mes de junio de 2016, momento para el cual se inscribió la medida cautelar de embargo en el folio de matrícula inmobiliaria, “EMBARGO EN PROCESO DE FISCALÍA: 0436 EMBARGO EN PROCESO DE FISCALÍA SECUESTRO Y SUSPENSION DEL PODER DISPOSITIVO”, que luego determinó la inviabilidad de la ejecución del proyecto.
En ese sentido, JUAN CARLOS PELÁEZ BUITRAGO representante legal de FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA en su interrogatorio de parte, “¿En qué momento la Fiduciaria Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Corficolombiana SA se enteró de la denuncia que hizo el señor Iván López por un despojo de los bienes donde se desarrolla el proyecto Meritage? Nosotros tuvimos conocimiento de una acción de tutela el 23 de mayo de 2016, no era propiamente una denuncia…Ahí el Señor Iván López relataba unos hechos de un supuesto secuestro y unas acciones ilegales allá cometidas por una gente que no tiene tampoco relación con el proyecto…fruto de esa acción de tutela el juez de tutela ordenó a la Fiscalía General de la Nación investigar esos hechos… eso no guarda relación con el tema de extinción de dominio…lo que narra el señor López tiene que ver con un secuestro, no con un tema de extinción de dominio;
¿La Fiduciaria Corficolombiana SA en nombre propio o del fideicomiso MERITAGE recibió algún tipo de requerimiento extorsivo del señor Iván López? No señor…el único conocimiento que tiene sobre esa persona fue a través de la acción de tutela sobre la que ya tratamos…una vez nosotros fuimos notificados en agosto de 2016 desplegamos todos los medios de información reglamentarios (según la circular jurídica, rendiciones de cuenta periódicas con los hechos relevantes…) y extra reglamentarios (contratación del Dr. Francisco Cintura…y una reunión virtual con todos los beneficiarios de área…) para informar de la situación a los beneficiarios de área”; lo que es coherente con lo indicado por CORFICOLOMBIANA SA en su pronunciamiento frente al hecho TRIGÉSIMO SEPTIMO, “En este punto, queremos ser enfáticos a riesgo de ser reiterativos en que, solo hasta este momento, mi representada tuvo conocimiento de las Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” actuaciones adelantadas por parte de la Fiscalía General de la Nación a través de sus distintas dependencias, en lo que atañe al proceso de extinción de dominio y la práctica de las medidas cautelares, decretadas y practicadas sin atender a los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad, que terminaron por ser la causal determinante del estado actual del proyecto “MERITAGE” y que ha imposibilitado el desarrollo y ejecución del mismo desde el año 2016”; revisado el certificado de libertad y tradición y libertad del predio de mayor extensión donde se desarrollaría el proyecto inmobiliario consta inscripción de la medida cautelar del 1 de junio de 2016, lo que es coherente con la excepción planteada por la fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA, “Con ocasión del conocimiento que tuvo la sociedad FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA de la acción de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Extinción de Dominio y especialmente la práctica de la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo respecto del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 001-1198464 perteneciente al Fideicomiso desarrollando MERITAGE, el proyecto y en el inmobiliario cual se estaba MERITAGE, la mencionada sociedad FIDUCIARIA ha adelantado todas las actuaciones legales pertinentes en defensa del FIDEICOMISO MERITAGE, de los bienes fideicomitidos, de los intereses de los BENEFICIARIOS DE ÁREA, del mismo FIDEICOMITENTE y de la sociedad FIDUCIARIA, la cual se ha Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” visto también afectada, y en qué manera con estas actuaciones.” Sin embargo, sobre el conocimiento que tuvo el demandado fideicomitente y la fiduciaria a cerca de la inviabilidad del proyecto constructivo a partir de la práctica de la medida cautelar, NEWPORT SAS indicó en la contestación a la demanda, “si revisamos el actuar de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN…se constituiría un caso fortuito/fuerza mayor de la siguiente manera: I. IRRESISTIBLE.
NEWPORT S.A.S tenía una imposibilidad aun empleando sus mayores esfuerzos para evitar el incumplimiento, toda vez que las consecuencias originadas por la decisión de la Fiscalía al decretar las medidas irresistibles II. cautelares IMPREVISIBLE. La fueron totalmente medida cautelar proferida por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN fue un evento de un carácter tan improbable y súbito que ni siquiera una persona sumamente diligente hubiera tomado medidas para precaver dicha situación III.
HECHO EXTERNO. La emisión de la medida cautelar de embargo y secuestro fue producida por un agente externo (la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN), entidad generadora del daño, toda vez que por el actuar negligente de esta se originó la imposibilidad de continuar con el proyecto”; mientras que la FIDUCIARIA, “…el proceso de extinción de dominio promovido por la Fiscalía General de la Nación, a través de su Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, en el cual se dispuso el embargo, secuestro y Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” suspensión del poder dispositivo del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 001-1198464 perteneciente al Fideicomiso MERITAGE, y en el cual se estaba desarrollando la etapa uno del proyecto inmobiliario MERITAGE, hecho que es el único al que puede atribuirse la parálisis del proyecto y cualquier situación adversa que en términos contractuales pueda haberse presentado” (subrayas de esta Sala de Decisión).
En audiencia inicial, sobre la viabilidad del proyecto inmobiliario con posterioridad a la inscripción de las medidas cautelares decretadas sobre el predio donde este habría de desarrollarse, declaró el representante legal de la sociedad fideicomitente, “En estos momentos, hoy por hoy 24 de junio de 2024, pese a la medida cautelar de embargo y secuestro decretada por el Juzgado de extinción de dominio ¿el proyecto Meritage aún es viable funcional y económicamente? No señor Juez, no sería viable por una cantidad de razones…” Se deduce de lo expuesto que (i) los demandantes hicieron pagos a la Fiduciaria que fueron acreditados con prueba documental;
(ii) los beneficiarios de área no fueron reconvenidos para el pago de los instalamentos acordados pese a que era esa una facultad de los acreedores; (iii) conforme al devenir de los acontecimientos, los planes de pago se ejecutaron en la forma acordada hasta el momento en que se tuvo conocimiento de la inviabilidad del proyecto inmobiliario dada la inscripción de medidas cautelares sobre el predio en el que se desarrollaría. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” En este punto, si bien es cierto que por parte de algunos beneficiarios de área demandantes se efectuaron pagos posteriores al momento delineado, se advierte por esta Sala de Decisión que la cesación de pagos de los demandantes obedeció a un acto voluntario de rebeldía ante la situación específica del conocimiento de las circunstancias fácticas y jurídicas en que se encontraba el lote donde habría de desarrollarse el proyecto inmobiliario.
Las causales de incumplimiento de la Fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA según la demanda se concretan en la (i) delegación indebida de funciones fiduciarias; la fiduciaria delegó en NEWPORT SAS la elaboración del estudio de títulos del predio sobre el cual se desarrollaría el proyecto inmobiliario contraviniendo el artículo 1234 del C de Co que le impone la obligación de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; se afirma que la fiduciaria desnaturalizó su rol profesional, al permitir que el estudio fuera realizado por una firma contratada por el fideicomitente;
(ii) falta de diligencia en la verificación del origen del inmueble; el predio tenía antecedentes jurídicos complejos, incluyendo vínculos con sociedad en comandita por acciones cuyo socio gestor fue condenado por narcotráfico; la fiduciaria no realizó un estudio minucioso de la tradición del inmueble, lo que llevó a que el proyecto se desarrollara sobre un predio posteriormente afectado por medidas de extinción de dominio;
(iii) omisión frente a la acción de tutela; a pesar de haber sido Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” notificada de la acción de tutela interpuesta por Iván López Vanegas (quien reclamaba el predio), la fiduciaria guardó silencio frente a los beneficiarios de área, continuó recibiendo dineros de los encargos fiduciarios aun cuando se conocía la existencia del proceso penal y las medidas cautelares;
(iv) No devolución de los dineros aportados; cuando los demandantes solicitaron la devolución de los dineros tras la imposición de medidas cautelares, la fiduciaria se negó, alegando que los recursos estaban invertidos en materiales de construcción; (v) incumplimiento en la entrega de los inmuebles; la cláusula séptima de los contratos establecía fechas de entrega condicionadas al cumplimiento de los aportes por parte de los beneficiarios; la demanda sostiene que los beneficiarios sí cumplieron con sus aportes, pero la fiduciaria no entregó los inmuebles en la fecha pactada (31 de marzo de 2017).
Sobre el particular, la Fiduciaria se pronunció indicando que (i) no era su obligación legal ni contractual realizar el estudio de títulos, lo efectuó como medida de debida diligencia ampliada encomendándolo a NEWPORT SAS quien contrató a Otero & Palacio Abogados; (ii) no hubo falta de diligencia en la verificación del origen del inmueble, actuó con probidad y buena fe, realizó consultas a la Fiscalía, OFAC, SARLAFT y contrató Abogado Penalista para efectuar averiguaciones pertinentes, no se detectaron alertas sobre el inmueble ni sus propietarios;
(iii) reconoce ser notificada de la tutela en mayo de 2016, respondió oportunamente y el proceso penal fue imprevisible e irresistible, constituyendo causa extraña; (iv) frente a la no devolución de los Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” dineros aportados, alega que los recursos fueron invertidos en el desarrollo del proyecto conforme con los contratos y no hay obligación de restitución porque el incumplimiento no es imputable a la fiduciaria;
(v) de cara al incumplimiento en la entrega de los inmuebles argumenta que la obligación de entrega es del fideicomitente (Newport SAS), según la cláusula séptima del contrato, la fiduciaria no es responsable de la construcción ni entrega de unidades. En efecto, al tenor del numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio, una de las obligaciones indelegables de la fiduciaria atañe a “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”; tenía el deber de verificar la existencia, viabilidad material y jurídica de los bienes que harían parte del fideicomiso, su ingreso real y definitivo al patrimonio autónomo, lo que implica a su vez el cumplimiento de los denominados “deberes secundarios de conducta”, concretamente los de información, consejo y previsión, debiendo resaltarse para el caso, “El deber de información se exige en mayor grado al contratante que por sus calidades tiene el conocimiento de las circunstancias relevantes del acto jurídico, relacionadas con el alcance de las obligaciones, efectos y riesgos asumidos, información de la que la otra parte carece; por lo mismo, el primero, se constituye en el «deudor informado» y tiene el deber de transmitírsela al otro, que, a su vez, como profano, se torna «acreedor» de recibirla de forma completa, veraz y oportuna.
De ahí que el obligado a la información, «debe suministrarla Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” objetivamente» y solo el «anoticiamiento completo, adecuado y veraz, constituye el contenido de la obligación al que aspira ver cumplido el acreedor y que debe ser proporcionado desde el periodo precontractual hasta la etapa de ejecución»9; dada su calidad profesional, “obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.” La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2021 SC2749, “El deber de buena fe en otros términos ajusta el comportamiento del administrador a las exigencias no sólo formales para el desempeño de las obligaciones legales y contractuales, para la concreción de un vínculo jurídico (verbigracia contrato), sino que impone, además y ello es esencial, honestidad de intención en su proceder, esto es, libre de malas artes o subterfugios.” Respecto del deber de lealtad, “aunque emparentado con el deber de obrar de buena fe, en el contexto de la taxonomía de los deberes, el de lealtad tiene entidad propia, que consiste en el desempeño del cargo de administrador como un representante leal o fiel, que implica que en desarrollo de las facultades que le son propias, no las utilice para fines que son distintos para los que han sido otorgadas.
Además, el deber de lealtad acarrea guardar secreto de los 9 Ibídem. Pág. 189. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” asuntos propios de su cargo, con las salvedades propias producto de lo establecido en la ley y de lo ordenado por autoridades judiciales o administrativas. Consustancial también a este deber de fidelidad, es la adopción del representante de todas aquellas medidas indispensables para que no se den situaciones estructurantes de conflicto de intereses…con el deber de lealtad, los directores deben, principalmente, trabajar con la mira puesta en el mejor interés de la sociedad y trazar una línea demarcatoria que separe sus intereses personales de los de la compañía…” De la diligencia de un buen hombre de negocios, “la connotación que destaca este deber, es que se trata de una obligación general, cuya satisfacción no exige una conducta concreta sino la adecuación de las tareas o compromisos propios del administrador, con arreglo a un estándar o modelo de comportamiento específico…Ese patrón o modelo de comportamiento que marca cómo ha de ser o de qué manera puede evaluarse si un acto de administración fue diligente o no, en palabras de la ley, el de un buen hombre de negocios, frase que encierra la consagración de una diligencia superior a la del hombre medio, valga anotar, la de un profesional en el manejo de los asuntos de la empresa, pues el legislador no se limitó a exigir el actuar que tiene cualquier negociante en el desempeño de sus responsabilidades sino aquel que es característico…” Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” 6.3.3 ¿Faltó la fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA a su deber de información? Para resolver el interrogante, deberá analizarse el haz probatorio (artículos 164 y 167 del CGP) de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 176 CGP).
Revisado el expediente remitido por la Cámara de Comercio relativo al trámite arbitral donde fueron convocados FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA, FIDEICOMISO MERITAGE y NEWPORT SAS para resolver diferencias originadas en la administración fiduciaria de algunos Contratos de Encargo Fiduciario de Vinculación al FIDEICOMISO MERITAGE (8 contratos específicos), Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Meritage y Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable Inmobiliaria de Administración y Pagos, dados presuntos incumplimientos contractuales por parte de los convocados, se evidencia que los allí declarantes son testigos -casi al unísonoque la Fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA tuvo conocimiento de las presuntas amenazas o extorsiones efectuadas por Iván López a Ángel Samuel (representante legal de NEWPORT SAS) desde el momento en que acontecieron, de la entrevista efectuada ante la W Radio, se reunió con el fideicomitente y algunos beneficiarios de área de manera presencial para debatir asuntos relativos al incidente, lo que es coherente con la prueba documental.
FELIPE ANDRÉS LÓPEZ MONTOYA, representante de Royal Realty SAS desarrollador del proyecto, administraba el contrato Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” con la entidad desde el 2014 (archivo 42 cuaderno pruebas cámara de comercio), “En el desarrollo o durante el desarrollo de la construcción un señor Iván López se presentó ante las autoridades diciendo que él era el dueño del lote e inició unas acciones judiciales.
A raíz de ello el inmueble fue embargado, secuestrado, se prohibió vender, y el proyecto constructivo se paralizó…Nosotros nos enteramos de ese señor Iván López en el 2014, porque llama o exhortan, llaman a la oficina y piden hablar con Ángel sobre una denuncia que quiere practicar este señor diciendo que le habían quitado el lote, y Ángel atiende esta entrevista en La W, creo que fue en agosto o septiembre, no recuerdo bien, de 2014 inclusive hemos ido más allá, se ha consultado directamente a la Fiscalía por recomendación de CORFICOLOMBIANA sobre la tradición del predio…Después de esta diligencia de la Fiscalía pasaron varias cosas al siguiente día, a las 8 de la mañana estábamos en una reunión en CORFICOLOMBIANA junto con el Banco de Bogotá, tomando determinaciones y se estaba elaborando el primer comunicado para informarles a los beneficiarios de área lo que había acontecido.” Ángel Samuel Seda, representante legal fideicomitente (archivo 41 cuaderno pruebas cámara de comercio), “¿Usted fue objeto de extorsión por parte de Iván López, sí o no? CONTESTÓ: Sí. ¿Usted le comunicó a la FIDUCIARIA de esas extorsiones o denunció ante la Fiscalía General de la Nación esa situación? CONTESTÓ: Los denuncié ante la Fiscalía, lo Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” expresé en entrevista en radio W en el 2014, le dije a mis abogados, sí. ¿Cuál es la radicación y Fiscalía que conoce de esa denuncia? CONTESTÓ: Pues yo denuncié fue posterior a las medidas cautelares.
PREGUNTADO: Sí, pero vuelvo y repito, usted dice que denunció ante la Fiscalía la extorsión. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Perdón, aclaremos. En la pregunta 18 le preguntan que, si denunció esa extorsión, entiendo que usted dijo que la había denunciado en La W, en una entrevista que le hicieron en La W. Pero la pregunta específica es si usted denunció esa extorsión ante la Fiscalía. CONTESTÓ: Sí, sí denuncié el tema de extorsión ante la Fiscalía. ¿Usted le comunicó a la FIDUCIARIA sobre esa denuncia de extorsión? CONTESTÓ: De manera informal, sí. ¿Usted recuerda en qué fecha hizo la denuncia a la Fiscalía de la extorsión del señor Iván López? CONTESTÓ: Puedo darte un estimado, hice varias denuncias, qué pena, ante la Fiscalía fue alrededor de noviembre o diciembre del 2016, anteriormente a esto hice una denuncia a la embajada de Estados Unidos, al FBI y Departamento de Justicia de Estados Unidos.
¿Y esa denuncia la hizo en Colombia, o la hizo en los Estados Unidos? CONTESTÓ: De la embajada yo hice la denuncia en Bogotá; del FBI en New York. ¿Y eso fue antes o después de la denuncia en la Fiscalía colombiana? CONTESTÓ: Después. Y usted informó de esas denuncias a NEWPORT, nos decía ahorita que informalmente, perdón, a CORFICOLOMBIANA.
CONTESTÓ: A CORFICOLOMBIANA, sí, una de las cosas que era importante para Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” CORFICOLOMBIANA es nosotros dejarlos enterados de todo lo que pasaba entonces nosotros siempre intentamos por lo menos con la oficina regional de CORFICOLOMBIANA a dar los informes sea por escrito o sea informalmente o por chat por WhatsApp o por correo electrónico”; quien al interior del presente proceso y en interrogatorio de parte, “la Fiscalía respondió que no había ningún problema con el lote y etc…con todas esas novedades que salió perfecto nosotros dijimos: ¡buenísimo! Está listo para abrir y empezar a vender…mas o menos abril-mayo del año 2013 cuando Corficolombiana nos frenó y nos dijieron textualmente que era el proyecto más grande que Corficolombiana tenía en el estado de Antioquia hasta ese momento y por ende quería hacer una última averiguación que sería bueno para las partes y pedir un derecho de petición a la Fiscalía Extinción dominio de lavado de activos para irnos a lo fijo porque nos dijeron: hay mucho rumor que en el alto de las palmas, los Ochoas tienen mucha tierra y Pablo Escobar ha tenido mucha tierra, entonces preferimos irnos a lo fijo Ángel…nosotros quedamos como…¿más tiempo? Entonces dijimos qué más hacemos…duró hasta septiembre-octubre para la Fiscalía responder…”; ante la extorsión, “Cuando vimos o escuchamos ese señor reclamando…dijimos este es otro estafador ahí, nosotros hablamos con la fiduciaria, los dejamos a ellos saber qué estaba pasando, cuando metió su tutela salió en radio público, respondimos a las acusaciones que estaba haciendo el señor Iván López, hicimos estudio reforzado (la fiduciaria hizo un estudio reforzado), hicimos Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” un estudio de títulos también posteriormente para el financiamiento del proyecto…salió sin novedad;
¿Ustedes le comunicaron esta situación extorsiva a los demandantes? Tratamos de ser lo más transparentes posibles, fuimos al medio de mayor circulación del país –refiriéndose a la W radio- a raíz de esto, posteriormente nosotros tuvimos conversaciones con la fiduciaria, posteriormente a esto nosotros trajimos y expusimos el estudio de títulos y el estudio de fiscalía en ambas salas de ventas…recibimos llamadas, visitas…correos electrónicos.” JAIME ANDRÉS TORO ARISTIZABAL, gerente zona norte FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA (archivo 29, pruebas cámara de comercio), “¿Y cuándo fue la primera entrevista que usted conoció? CONTESTÓ: La primera reseña que tengo es de agosto del año 2014.
No conocí directamente la entrevista, me enteré porque la misma Sociedad NEWPORT hizo una circular o un comunicado a sus beneficiarios de área, de la cual nos hizo llegar copia diciendo que Ángel Seda había estado, había dado una entrevista en La W, diciendo que se había ratificado que el bien era correctamente bien adquirido, que era de procedencia lícita, y que no había ningún inconveniente para el desarrollo del proyecto.
Así mismo hay un link, dentro del mismo comunicado hay un link para escuchar la entrevista; ahí le escuché, no la escuché de primera mano ni estaba en vivo oyéndola. Yo tengo copia del comunicado, el cual quiero aportarlo. Ese comunicado nos lo entregó él Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” fidedignamente.
¿Pero usted escuchó después de que recibió ese comunicado la entrevista? CONTESTÓ: Sí señor. ¿Y en esa entrevista qué era lo que se decía? CONTESTÓ: Pues básicamente Ángel Seda defiende la titularidad del predio y la procedencia digamos correcta del mismo, ante acusaciones que se estaban presentando o que se podían estar presentando de que el señor Iván López fue despojado del predio.
¿Ustedes tuvieron, cuando digo ustedes es la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA, tuvo algún contacto con el señor Ángel Seda para la época en que se emite este comunicado y se da esa entrevista? CONTESTÓ: Yo personalmente no, pero sí Laura Gómez, quien como mencioné al principio era la Directora Comercial encargada de la relación comercial con NEWPORT.
¿Este fue un comunicado público o reservado para la FIDUCIARIA? CONTESTÓ: No, es un comunicado dirigido a todos los beneficiarios de área, emitido directamente por ellos. ¿Usted sabe si se entregó a cada uno de los beneficiarios de área? CONTESTÓ: A cada uno no le sé decir, honestamente no le sé decir. No fue iniciativa de la FIDUCIARIA, sino de NEWPORT.
Sin embargo, nos copiaron y nos copiaron en un mail dirigido a todo el mundo. ¿Qué hizo usted como Gerente de la Zona Norte cuando se enteró de esa entrevista y de ese comunicado; qué gestiones realizó; qué importancia le dio al mismo? CONTESTÓ: Digamos que el tema no es que no fuera preocupante, pero el tema se circunscribe a unas acusaciones que a ese momento no pasaban más de ser eso.
Lo que se realizó al interior de la FIDUCIARIA fue revisar y Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” hacer una nueva revisión de la cadena de tradición del inmueble donde está el proyecto, donde efectivamente se constató que no había ninguna alusión o ninguna relación a este señor Iván López; se validó nuevamente los respectivos soportes del estudio de la Fiscalía y del estudio de títulos OTERO & PALACIO.
Eso fue lo que se hizo. ¿Consideró la FIDUCIARIA en su momento abortar o cancelar este proyecto en razón de esa entrevista radial? CONTESTÓ: No doctor, y la respuesta es clara en el sentido que al momento de esa entrevista radial estaban constituidos el fideicomiso inmobiliario y el encargo fiduciario de preventas, y esos negocios jurídicos tienen unas causales muy claras ” En la entrevista ante la W Radio por ÁNGEL SAMUEL SEDA el 5 de agosto de 2014 el periodista –Julio- le indica, “don Ángel, Evelyn en Medellín ha estado recogiendo información que le ha llegado de gente en Medellín…esa situación no es la primera vez que se presenta en Colombia y es que una empresa como la suya, con mucho prestigio…entra en posesión de un lote, a trabajar un lote y me imagino que sus abogados en su momento revisar esa propiedad, pero con el tiempo van apareciendo, lamentablemente por una historia que se vive en Colombia, dueños del lote que después de haber pasado dificultades en su vida pues quieren recuperar propiedades que tenían y que ya no tienen.” La periodista –Evelin, “En este momento el proyecto Meritage está en preventa…el problema, como usted lo mencionaba, Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Julio, radica en torno al título de la propiedad del lote, pues por un lado se habla de que este predio pertenecería a alguien que estaría vinculado con el narcotráfico años atrás y que la familia propietaria del mismo hace cerca de 20 años fue despojada de manera ilegal del mismo y que ahora lo quiere recuperar…” El periodista –Julio, “Pero, Evelyn…¿originalmente cuáles fueron esos hermanos que eran los dueños del lote?” Periodista –Evelyn, Julio, eran los hermanos López, lo que hemos podido averiguar con varias asociaciones de conflicto urbano acá en la ciudad de Medellín…tienen certeza de que algunas personas fueron propietarios de estos como los que les voy a mencionar: los hermanos López, luego pertenecería, este terreno habría sido cobrado por unas personas que estarían vinculadas a la Oficina de Envigado, como Rogelio y Daniel, luego pasó a manos de "Perra Loca", luego a manos de un señor Juan Guillermo Arango, conocido como "Gurú" y luego a manos de Javier García, conocido como "Maracuyá"…aunque ellos dicen que hay que tener como un estudio más asiduo sobre cuál sería la injerencia y si en verdad en este control territorial que se dio hace algunas décadas pues se habría hurtado la propiedad.” Periodista–Julio, Don Ángel, para tranquilidad de sus inversionistas que no tienen por qué saber cómo…usted tampoco sabía estas historias del pasado…¿qué le puede transmitir usted a nuestros oyentes sobre el título que está en sus manos? Ángel Seda, “en relación a nuestro conocimiento sobre este tema, sí, nosotros sí tenemos conocimiento sobre este tema que nos Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” presentó a nosotros…somos una empresa extranjera, nosotros la única cosa que podemos hacer son los estudios requeridos por la ley, que los estudios son un estudio de títulos, de sociedades, de particulares, de dueños de las sociedades, cadena de traslado de propiedad y vínculos, y vínculos de esas personas que de pronto tienen actos ilícitos…nosotros hicimos una investigación exhaustivo y no muestra nada de esas cosas que está pasando en este momento…es una persona que está intentando extorsionar…ellos no están en la cadena de dueños de la propiedad y dicen "queremos que ustedes nos pagan plata o que nosotros vamos a llevar esto a noticieros", lo llevaron inclusive a la Revista Semana…es como, por ejemplo, si vos compras un apartamento y alguien dice que hace 30 años el dueño fue Pablo Escobar entonces uno dice "bueno, muéstrame la prueba", la persona dice "no, págame una plata porque quitaron la propiedad a mí y si no me pagas la plata yo voy a ir con la ley, yo voy a ir con la ley, yo voy a ir noticieros, yo voy a intentar hacer un daño reputacional." Periodista –Evelyn, “Señor Seda, usted habla de una extorsión por parte de personas que dicen estar en la cadena de propiedad, pero ¿ya pusieron estas extorsiones en manos de las autoridades?” Ángel Seda, “Sí, nosotros fuimos a Fiscalía, pero cuando fuimos a Fiscalía nosotros notamos que esta persona fue a Fiscalía y ya intentó hacer una denuncia con la Fiscalía a intentar hacer un daño al proyecto, Fiscalía respondió a esa persona y digo que no tenía caso, que no tenía pruebas, que no tenía nada y que Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” la propiedad era en limpio.” Periodista –Julio, “Señor Seda, usted hoy está tranquilo con su título y las autoridades le han dado tranquilidad en su título, pero ” Ángel Seda, Totalmente.
Julio –periodista, “Pero puede ser que, en el pasado, sobre todo en este sitio dónde está su lote y por una situación que se vivió en Medellín, que este no la vivió este lote puedo estar en manos de la mafia.” Ángel Seda, “Te cuento lo siguiente y yo me acabo de ver dos estudios hechos por el Banco Mundial que…hablan de protección, de propiedad raíz y protección de inversionistas a un nivel nacional…debe hacer o garantizar en su inversión, nosotros como extranjeros…” Periodista –Julio, “Pero, señor Seda, no me contestó la pregunta…usted está seguro, no hay ningún problema, pero ¿ha escuchado usted, no por La W, sino le había contado alguien que de pronto este lote en el pasado fue de la mafia?” Ángel Seda, “No, solamente esa persona en particular que llamó a nuestra oficina una vez y llamó al dueño anterior varias veces, este asunto que estás hablando ya va una más que un año en camino…” Periodista –Julio, “… entonces hay absoluta tranquilidad, seguridad sobre la propiedad del lote, lo que pasó hace 20 ó 30 años y que podría tener repercusión hoy porque hay esa preocupación y es que este juego de deudas del pasado entre un grupo y entre otro pues pueda terminar presionando al actual constructor y lo que está denunciando es que posiblemente ahí es una manera.” Ángel Seda, “Pero no son grupos… es un solo señor que está pidiendo alrededor de $2,000,000,000 Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” en efectivo y que si no pagamos que él iba a hacer exactamente esto.” Lo que fue posteriormente objeto de comunicado a la opinión pública en el mismo año 2014: Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” En este orden, ÁNGEL SAMUEL SEDA en el mes de julio de 2014 recibió reclamación concreta10 de IVÁN LÓPEZ quien le indicó tener relación con la verdadera titularidad del lote sobre el cual 10 Real Academia Española. 4. adj.
Preciso, determinado, sin vaguedad. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” se desarrollaba el proyecto inmobiliario MERITAGE, de ello da cuenta su interrogatorio de parte, las denuncias realizadas ante la Fiscalía General de la Nación, la declaración realizada en contexto de reclamación internacional y la entrevista rendida ante la W Radio.
El 5 de agosto de 2014 los periodistas en la entrevista de público conocimiento, le indicaron que realizadas averiguaciones, el lote podía pertenecer a la mafia –realizaron referencia expresa a los hermanos López- y señalaron el contexto histórico del país y la región en relación con el narcotráfico y respecto de los predios ubicados en el sector; le alertaron sobre preocupación general acerca de las implicaciones que esto podría tener en el proyecto y cuestionaron los procedimientos que había realizado a la fecha de la entrevista para (i) poner en conocimiento de las autoridades las llamadas intimidatorias, (ii) cerciorarse que lo afirmado por quien le efectuó esa llamada –tanto a él como al anterior propietario del inmueble- no fuera real y repercutiera en el éxito del proyecto inmobiliario.
Según la prueba relacionada la FIDUCIARIA CORFIOLOMBIANA SA tuvo conocimiento de este hecho noticioso –que además era de público conocimiento- desde la fecha de la entrevista e incluso de las llamadas por comunicación que se le hiciera por parte del representante legal de la fideicomitente, tal como lo ratifican FELIPE ANDRÉS LÓPEZ MONTOYA representante de Royal Realty SAS desarrollador del proyecto, JAIME ANDRÉS TORO Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” ARISTIZABAL gerente zona norte FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA y el mismo ÁNGEL SAMUEL SEDA.
Lo referido tuvo impacto en la Matriz de Riesgo operativo de la Fiduciaria tal como se refleja en el cuadro de Riesgo Residual: Se calificó en una escala de impacto Mayor probabilidad Baja el R-2080 que corresponde a “Conflictos entre la constructora y los compradores…inversionistas por no ejecutarse el proyecto” que repercute en procesos como “Pérdida de imagen y Reputación, Demandas, Desprestigio, Pérdidas Económicas, Multas y Sanciones”; y en una escala de impacto Mayor probabilidad Muy baja el R-2089 que corresponde a “Fracaso del proyecto inmobiliario por una inadecuada administración, inexperiencia del constructor o fallas en la gestión del interventor” que repercute en idénticos procesos al riesgo R2080.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Luego, según la tabla de riesgo inherente se evaluó: Se calificó en una escala de impacto Mayor con probabilidad Alta los riesgos R-2080 – citado- NFI-2017 R4 relativo a “Efectuar pagos o generar cobros errados o no pactados a terceros distintos a clientes y proveedores” y NFI-2017 R5 referente a “Constituir en forma errada, inoportuna…autorización contratos y OTROSI”, en escala de impacto Mayor probabilidad Moderada el riesgo R-2082 alusivo a “Constituir un Patrimonio Autónomo de Parqueo de un Lote…bien el cual tenga problemas legales (extinción de dominio, pago de impuesto predial atrasado, hipotecas, etc) y probabilidad Baja el riesgo R-2089 citado.
Así mismo, refieren riesgos de impacto Importante con probabilidad Moderada R-2081 alusivo a “Ejecutar entrega de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” recursos sin cumplimiento del punto de equilibrio”, R-2086, R-2087, NFI-2017-R” y NFI-2017-R3. En el documento “Informe de viabilidad desembolso de preventas etapa 1” del proyecto MERITAGE (archivo 11, cuaderno pruebas cámara de comercio), se aborda de forma clara el tema del riesgo de extinción de dominio, se hace referencia a que el lote fue objeto de estudios jurídicos exhaustivos, incluyendo el de títulos por parte de Otero & Palacio Abogados.
El informe se enfoca en demostrar la viabilidad financiera, técnica y legal del proyecto para justificar el desembolso de recursos de preventas, pero no aborda directamente los riesgos penales o de extinción de dominio ni menciona a Iván López ni a la entrevista en La W. La conducta esperada de un buen hombre de negocios comprende toda actuación de profesional fiduciario altamente especializado, dirigida a tomar medidas tendientes a prevenir cualquier conducta activa u omisiva que pudiera afectar el desarrollo del proyecto.
La diligencia del buen hombre de negocios lleva implícitos deberes como el de informarse antes de tomar decisiones, para lo cual, la fiduciaria como entidad altamente especializada en sus negocios debe adelantar las indagaciones necesarias, discutir sus decisiones con los órganos de administración, ejercer vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de decisiones adoptadas.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” La fiduciaria debió cumplir los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del C. de Co, en el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, los principios generales del derecho y la jurisprudencia, entre otros, los siguientes “2.1.1.
Deber de información: Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo”; el alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes, implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato.
En virtud de este deber, las sociedades fiduciarias deben (i) suministrar información clara, completa y comprensible que permita a los consumidores financieros la toma de decisiones informadas y objetivas; (ii) hacer claridad sobre el alcance jurídico que tienen las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario; y (iii) dar cumplimiento a la instrucción prevista en el numeral 3.3.7. del Capítulo I del Título III de la Parte I de la Circular Básica Jurídica.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Así, tanto ÁNGEL SAMUEL SEDA como la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA tuvieron conocimiento de información con idoneidad para ser utilizada, traducida en hechos concretos introducidos mediante llamada telefónica por IVÁN LÓPEZ, “posiblemente el predio sobre el cual desarrollaba su proyecto fue propiedad del señor SEBASTIÁN LÓPEZ respecto de quien se le manifestó: fue despojado irregularmente de su titularidad.” Información reiterada y puesta en contexto a través de entrevista radial en la que se le expuso, “mucho tiempo atrás personas con problemas eran las dueñas del lote y ahora pretenden recuperar… ¿originalmente cuáles fueron esos hermanos que eran los dueños del lote? eran los hermanos López…este terreno habría sido cobrado por unas personas que estarían vinculadas a la Oficina de Envigado.” Datos que constan en respuesta derecho de petición incoado por la fiduciaria ante la Fiscalía General de la Nación y estudio de títulos realizado por oficina de Abogados que dan cuenta que en la cadena de tradición obra SEBASTIÁN LÓPEZ como gerente miembro de la junta directiva de la sociedad SIERRALTA LOPEZ Y CÍA. Sin embargo, no instauró acción penal inmediata en contra de quien le realizó llamada intimidatoria o coaccionante; no realizó un nuevo estudio de títulos teniendo en cuenta los datos de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” SEBASTIÁN LÓPEZ; no solicitó ratificación de la información suministrada a la Fiscalía General de la Nación con la respuesta a derecho de petición, siendo que -como obra en prueba documental- se instauró denuncia por parte del señor LÓPEZ el mismo mes de julio de 2014; ni comunicó lo pertinente de manera inmediata a los beneficiarios de área.
La FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA debió obrar como buen hombre de negocios y comunicar a los beneficiarios de área la información concreta y contundente que le fue puesta en conocimiento respecto de asuntos tan relevantes como la noticia que se tuvo a cerca de las extorciones realizadas por quien manifestaba encontrarse en la cadena de tradentes del lote en el cual se desarrollaría el proyecto inmobiliario; además de viabilizar la posterior inversión de recursos teniendo en cuenta las matrices de riesgo formuladas por la misma Fiduciaria, lo que era su deber legal conforme artículo 5.2. de la Circular Básica Jurídica 029 de 2014 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, que instruía sobre el particular, “Corresponde a las fiduciarias, como parte de sus deberes en este tipo de contratos, realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. 5.2.1.
En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe evaluar, valorar y verificar Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” aspectos, tales como: 5.2.1.1. Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones. 5.2.1.2.
Que las tradiciones de los inmuebles no presenten problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. 5.2.1.3 Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. 5.2.1.4.
Que se encuentren dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores…” Pero, no allegó al proceso haz probatorio que diera cuenta de una gestión adecuada, diligente y prudente de la información importantísima a la que tuvo alcance, como tampoco una adecuada gestión del riesgo previsto en sus auditorías internas, como lo estatuyen los artículos 164 y 167 del CGP, gravitando en su contra la carga de la prueba, situación que denota su calidad de contratante incumplido dado que la falta de atención de su deber de información materializa el incumplimiento de una obligación legal que se extiende –según precedente de esta Sala de Decisión Civil11- desde la fase precontractual a la contractual, 11 Radicado: 052663103001-2021-00071-00 Demandante: Francisco Javier Vélez Lara y otro Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” atendiendo las especiales calidades y exigencias de tipo legal que deben atender las Entidades Fiduciarias con ocasión a la prestación de su servicio profesional, vigilado por el Estado y garante del negocio que desarrolla, para este caso en el mercado inmobiliario.
El decreto de la medida cautelar para el mes de junio de 2016 por parte de la Fiscalía General de la Nación introducido por la parte demandada como hecho exclusivo de un tercero, no tiene la entidad de romper el nexo de causalidad que se reclama; pero sí constituye el momento a partir del cual puede determinarse la inviabilidad del proyecto inmobiliario, de manera tal que su conocimiento por parte de los demandantes beneficiarios de área justifica el posterior incumplimiento de las obligaciones contractuales relativas a los aportes, que sea del caso advertir – en la mayoría de los casos- no fue desatendida sino en los meses posteriores.
Determinada como se encuentra desde párrafos antecedentes la calidad de contratantes cumplidos de quienes incoaron la acción, el incumplimiento de los deberes legales imputable a la parte demandada y sin que se cuestione la validez de los contratos objeto de pretensión -de Encargo Fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage - se procederá con la declaratoria de la resolución contractual solicitada desde la demanda, con las Demandado: Ángel Samuel Seda Decisión: REVOCA SENTENCIA. Se encuentran probados los elementos axiológicos para la declaratoria de responsabilidad individual del administrador y dados presupuestos jurisprudenciales, se tasa el perjuicio ocasionado por la pérdida de la oportunidad.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” prestaciones consecuenciales recíprocas, esto es, la devolución de los aportes efectuados por cada uno de los demandantes con ocasión a la vinculación fruto de los contratos resueltos y los correspondientes intereses moratorios. 6.3.4 ¿Restituciones mutuas? Decretada como se encuentra la resolución de los contratos de Encargo Fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage, proceden las restituciones mutuas como consecuencia legal.
El efecto propio de la declaración de resolución del contrato es en términos de la sentencia SC11287 de 2016, “regresar las cosas a su estado anterior, lo cual se cumple a través de las restituciones mutuas que –en términos generales–surgen para los contratantes en virtud del conjunto de normas que regulan las prestaciones en materia de reivindicación; para el caso específico de la condición resolutoria tácita del contrato de compraventa, las contempladas en los artículos pertinentes que rigen la materia.” El primero de los efectos derivados de la resolución del contrato es el que contempla el artículo 1544 del CC, “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición…” La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la individualización de patrimonios –de la Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” fiduciaria en su doble calidad- prevista en el artículo 1227 del C de Co., cuando el fiduciario actúa como persona a cuando lo hace en virtud del encargo que surge de la constitución de la fiducia mercantil, determinando que el principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el patrimonio autónomo; sin embargo, excepcionalmente la responsabilidad de la fiduciaria se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, “el fiduciario compromete su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario.”12 Dado que se decretó la resolución de los contratos de Encargo Fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage suscritos por las causales legales previamente establecidas, la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA como vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE deberá responder por la devolución de los aportes pagados por los beneficiarios de área demandante con ocasión al contrato de Encargo Fiduciario para la Vinculación al 12 CSJ SC 31 may. 2006, exp. 0293.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Fideicomiso Meritage $300’000.000, a a CRISTINA FERNÁNDEZ OCHOA JAIME ALONSO PALACIO ACOSTA $335.000.000, a JOHN JOSÉ ALEXANDER CARDENA SÁNCHEZ $375.000.000, a JORGE EUCLIDES ALARCÓN CUEVAS y LUZ STELLA RESTREPO ARISTIZABAL $165.000.000 y a LINA MARCELA OSPINA RESTREPO $374.500.000; sumas que deberán ser indexadas a la fecha del pago efectivo con base en la fórmula VA=VH x IPC final / IPC inicial; más intereses liquidados a la tasa del 0,3% mensual en los términos de la cláusula SÉPTIMA del contrato de Encargo Fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage13 desde el 31 de marzo de 2017 hasta el 31 de marzo de 2018, por ser tasa inferior a la del 6% anual consagrada en el artículo 1617 del CC que es compatible con la actualización del poder adquisitivo de la moneda basada en el IPC a través de la indexación, siendo un tasa de interés en la que no se incluye el IPC. 6.4 ¿Cláusula penal? 13 SÉPTIMA: ENTREGA MATERIAL: La entrega material de la(s) unidad(es) de las etapas 1 y 4 la efectuará directamente el FIDEICOMITENTE al BENEFICIARIO DE ÁREA, y está prevista para que se realice antes del 31 de marzo del año 2017, fecha que está condicionada al cumplimiento por parte del BENEFICIARIO DE ÁREA de la transferencia de los aportes a los que se obliga con la celebración de este contrato.
Transcurrido este plazo, sin que se produzca la entrega efectiva de la(s) unidad(es), EL FIDEICOMITENTE tendrá doce (12) meses de plazo adicionales para efectuar la entrega material, durante el mencionado plazo EL FIDEICOMITENTE pagará al BENEFICIARIO DE ÁREA una suma equivalente al 0.3% mes vencido del valor total de las unidades por concepto de intereses moratorios.
Si transcurrido este último periodo no se produce la entrega efectiva de las unidades se entiende que hay incumplimiento del FIDEICOMITENTE y, el BENEFICIARIO DE ÁREA podrá exigir la aplicación de la cláusula penal pactada. No obstante dejar previstas estas obligaciones en el presente documento a cargo del FIDEICOMITENTE, el cumplimiento de las mismas y su exigibilidad, es independiente del FIDEICOMISO mismo y de la FIDUCIARIA.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Respecto de la exigibilidad de la “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: CLÁUSULA PENAL El incumplimiento por parte del FIDEICOMITENTE o del BENEFICIARIO DE ÁREA de la totalidad o de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a la parte que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir, para exigir inmediatamente a título de pena aplicable a quien no cumplió o no se allanó a cumplir, el pago de una suma de dinero equivalente al veinte por ciento (20%) del total de las sumas de dinero que se obligó a aportar como se indica en la Cláusula Primera.
En el evento de incumplimiento de una parte, la otra deberá darle aviso por escrito para que dentro de los siguientes diez (10) días comunes, proceda a cumplir con lo que le corresponda. Si vencido este plazo persiste el incumplimiento, la parte que cumplió o se allanó a cumplir podrá exigir la suma antes pactada por la vía ejecutiva. Por el pago de la pena se entiende extinguida la obligación principal de conformidad con los Artículos 1594 y 1600 del Código Civil.
En el evento de continuar incumplido o en mora el BENEFICIARIO DE ÁREA una vez transcurrido el tiempo estipulado en esta cláusula, la FIDUCIARIA podrá retener la suma pactada como Cláusula Penal tomando su valor de las sumas recibidas del BENEFICIARIO DE ÁREA, las cuales incrementarán el FIDEICOMISO. En caso de presentarse desistimiento unilateral por parte del BENEFICIARIO DE ÁREA, y sin perjuicio de lo consagrado en el presente contrato, este solo hecho facultará a la FIDUCIARIA, previa instrucción del FIDEICOMITENTE, a cobrar el valor de la Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Cláusula Penal que se establece en la presente cláusula como penalización por la terminación unilateral del contrato”; sin pactarse pena a cargo de la fiduciaria como vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE con ocasión al incumplimiento de sus deberes contractuales de los contratos de vinculación, contrario sensu y en su favor se pactó a título de pena –en caso de incumplimiento de los beneficiarios de área- la retención de los valores recibidos previa autorización del fideicomitente.
Aunado, adviértase que el incumplimiento que se depreca de la demandada Fiduciaria no proviene de las estipulaciones contractuales sino de la desatención de sus deberes legales, así que incumbía a la parte demandante acreditar el daño y su cuantía para proceder con el reconocimiento de la cláusula penal. 7. COSTAS Como la sentencia se revocará y se accederá a lo pedido por la parte demandante, de conformidad con el numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP en ambas instancias se condena en costas a la parte demandada y en favor de la parte demandante.
8. AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo establecido por el artículo 365 del CGP en concordancia con el artículo 5 numeral 1 del Acuerdo PSAA1610554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en esta instancia se fijan como agencias en derecho Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” el equivalente a TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a cargo de la parte demandada y en favor de la demandante.
DECISIÓN La SALA SEGUNDA CIVIL DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: Por las razones expuestas, se REVOCA la sentencia de la referencia, en su lugar se ordena la resolución de los contratos de Encargo Fiduciario para la Vinculación al Fideicomiso Meritage por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA SA hoy AVAL FIDUCIARIA SA como entidad financiera y como vocera y administradora del FIDEICOMISO MERITAGE, a la devolución de los aportes pagados por los beneficiarios de área demandantes con ocasión al contrato de Encargo Fiduciario para la Vinculación al Fideicomiso Meritage: (i) A CRISTINA FERNÁNDEZ OCHOA $300’000.000 (ii) A JAIME ALONSO PALACIO ACOSTA $335.000.000 Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” (iii) A JOHN JOSÉ ALEXANDER CARDENA SÁNCHEZ $375.000.000 (iv) A JORGE EUCLIDES ALARCÓN CUEVAS y LUZ STELLA RESTREPO ARISTIZABAL $165.000.000 (v) LINA MARCELA OSPINA RESTREPO $374.500.000 Sumas que deberán ser indexadas a la fecha del pago efectivo con base en la fórmula VA=VH x IPC final / IPC inicial; más intereses liquidados a la tasa del 0,3% mensual en los términos de la cláusula SÉPTIMA del contrato de Encargo Fiduciario para vinculación al Fideicomiso Meritage14 desde el 31 de marzo de 2017 hasta el 31 de marzo de 2018.
TERCERO: COSTAS en ambas instancias, a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante. 14 SÉPTIMA: ENTREGA MATERIAL: La entrega material de la(s) unidad(es) de las etapas 1 y 4 la efectuará directamente el FIDEICOMITENTE al BENEFICIARIO DE ÁREA, y está prevista para que se realice antes del 31 de marzo del año 2017, fecha que está condicionada al cumplimiento por parte del BENEFICIARIO DE ÁREA de la transferencia de los aportes a los que se obliga con la celebración de este contrato.
Transcurrido este plazo, sin que se produzca la entrega efectiva de la(s) unidad(es), EL FIDEICOMITENTE tendrá doce (12) meses de plazo adicionales para efectuar la entrega material, durante el mencionado plazo EL FIDEICOMITENTE pagará al BENEFICIARIO DE ÁREA una suma equivalente al 0.3% mes vencido del valor total de las unidades por concepto de intereses moratorios.
Si transcurrido este último periodo no se produce la entrega efectiva de las unidades se entiende que hay incumplimiento del FIDEICOMITENTE y, el BENEFICIARIO DE ÁREA podrá exigir la aplicación de la cláusula penal pactada. No obstante dejar previstas estas obligaciones en el presente documento a cargo del FIDEICOMITENTE, el cumplimiento de las mismas y su exigibilidad, es independiente del FIDEICOMISO mismo y de la FIDUCIARIA.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”
CUARTO: AGENCIAS EN DERECHO equivalentes a TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a cargo de la parte demandada y en favor de la demandante.
NOTIFÍQUESE POR ESTADOS Y ELECTRÓNICAMENTE LOS MAGISTRADOS (Firma electrónica) RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ LUIS ENRIQURE GIL MARÍN Con salvamento de voto MARTHA CECILIA LEMA VILLADA SALVAMENTO DE VOTO Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Con el debido respecto con los compañeros de la Sala de Decisión, como lo he venido sosteniendo no comparto su posición y me veo precisado a salvar el voto, como lo paso a exponer.
El contrato de vinculación por beneficio de área o cesión de área o encargo fiduciario, o contrato de encargo fiduciario de vinculación al fideicomiso, como también se le denomina: Es pertinente empezar indicando que el contrato de vinculación por beneficio de área – cesión de área o encargo fiduciario, o con otras denominaciones como, Contrato de Encargo Fiduciario de Vinculación, se considera que es atípico por no estar expresamente consagrado y regulado en el ordenamiento jurídico de Colombia; pues a pesar de que a él refiere la Circular Externa 029 del 3 de octubre de 2014, de la Superintendencia Financiera, lo cierto es que constituyen directrices que deben tener en cuenta las entidades que están bajo su vigilancia, pero no tienen el carácter de legislación, porque esta labor la cumple por mandato constitucional el Congreso de la República.
Bajo estas circunstancias, se debe verificar las estipulaciones que los contratantes plasmaron en cuanto no comprometan el orden público porque son las que determinan el objeto y la naturaleza del contrato, aún con independencia de la denominación que le hubieren dado, para efectos de determinar que mandatos legales le son aplicables. Sobre el particular se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos: Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” “Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se derive.
Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
“Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. “Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discermuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica.
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” “Sobre el particular, autorizados expositores nacionales, haciendo referencia a la calificación del negocio jurídico, sostienen que ‘la misión de un juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho, comoquiera que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los agentes, sino que va más allá, en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica cuestión esta que ya no es de hecho sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de la calificación equivocada que le hayan atribuido los agentes” (se subraya).
“En esa misma dirección, la doctrina foránea ha destacado que “la denominación que las partes den al contrato no tiene efecto vinculante. Así, por ejemplo, si es denominada compraventa una locación de obra con suministro de materiales por el locador o empresario (…), se la juzgará por su verdadera naturaleza que es esa última (…), sin perjuicio de lo que esta designación pueda sugerir conforme a las circunstancias (…).
A los fines interpretativos se considera útil la calificación que, en el caso, ‘consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina (…). Esta calificación es un procedimiento de técnica jurídica, que no depende, claro está, de la designación que las partes hayan dado al contrato (…)’ (se subraya).
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Y que ‘en lo referente a la calificación del contrato, es tradicional considerarla fuera de las posibilidades operativas de las declaraciones de las partes. La calificación del contrato, siendo como es la inserción de lo querido por los contratantes dentro de los tipos o esquemas negóciales predispuestos por el ordenamiento, supone un juicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, solo cabe hacerlo desde la óptica de las normas.
Con lo expuesto coincide la visión de la jurisprudencia, cuando afirma, en la línea de una doctrina constante y uniforme, que los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes, indicando con ello que tienen una realidad y consiguiente alcance jurídico tal como existen de hecho, al margen de las calificaciones que los intervinientes les hayan atribuido o quieran atribuirles después’, o habla de la ‘calificación legal que corresponda’ (al contrato) (…), calificación que no es una facultad de las partes.
Mal puede encuadrarse entonces, la calificación del contrato como una incumbencia de la determinación del sentido y alcance de la declaración de voluntad’ (se subraya” (Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011, exp. 1101-3103-0052000-01474-01. M. P. Arturo Solarte Rodríguez). Como relación sustancial que vincula a las partes, la demandada afirma que los demandantes suscribieron el contrato de encargo fiduciario para su vinculación al Fideicomiso MERITAGE con NEWPORT SAS y la fiduciaria CORFICOLOMBIANA SA, como beneficiarios de área de unas suites, parqueaderos y cuartos útiles del proyecto; la entrega se pactó para el 31 de marzo de Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” 2017; pagaron las sumas previstas en el documento denominado “Forma de pago del proyecto”.
El beneficiario o cesionario de área, se vincula a un proyecto y adquiere los derechos limitados única y exclusivamente a las unidades inmobiliarias prometidas y si cumple con todas las obligaciones, adquiere el derecho a que la unidad inmobiliaria le sea transferida a título de beneficio de área, mediante escritura pública. En cuanto a la sustitución o cesión de derechos, se advierte que en verdad, la institución está consagrada en el Código Civil como cesión de derechos litigiosos, cesión de créditos y cesión de derechos hereditarios y el Código de Comercio, la consagra como cesión de contratos, en cuyo caso, el cesionario se vincula a una de esas relaciones prexistentes en forma total o parcial; total, cuando el cedente cede la totalidad de los derechos de que es titular y, parcial, cuando cede una parte o porcentaje de esos derechos; en cuyo caso, el cesionario se sustituye o pasa a ocupar el lugar del cedente en la respectiva relación jurídica, bien en su totalidad o parcialmente.
Incluso, en este sentido, el art. 887 de la Legislación Mercantil, expresamente consagra: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” ha prohibido lo limitado dicha sustitución (negrillas y subrayas extratexto).
“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no haya sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. Y en estos casos, aunque se podría pensar que estamos en presencia de un contrato de cesión y que por lo mismo es accesorio a otro vínculo jurídico preexistente, como lo sería el de fideicomiso inmobiliario; lo cierto, es que la sustitución del vínculo, así sea parcial, del fideicomitente al cesionario, no se advierte y, en cambio, expresamente se suele excluir, con atestaciones como que el beneficiario de área no tendrá derecho a participar en los excedentes o pérdidas que resulten al momento de liquidar el fideicomiso y por la vinculación no adquirirá el carácter de beneficiario con relación a los demás derechos y obligaciones derivados del contrato, ni derecho a intervenir en las deliberaciones y decisiones que son de incumbencia del fideicomiso; este aserto, se confirma además porque en estos casos, el vínculo obligacional recae sobre unidades inmobiliarias a cambio de un precio y no propiamente, sobre un vínculo jurídico.
Bajo estas circunstancias, se concluye que realmente las partes no celebraron un contrato de cesión; lo que realmente concertaron fue un acto preparatorio de un contrato futuro; en Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” otros términos, el contrato que realmente celebraron las partes fue una promesa de compraventa, como acto preparatorio de un contrato de compraventa de un bien raíz. Al efecto, se advierte que los acuerdos de voluntades tienen como finalidad, la celebración de un negocio jurídico solemne y futuro, como es la transferencia de las unidades prometidas; incluso contiene los plazos para que los contratantes cumplan con sus obligaciones y, en el contrato de promesa o preparatorio, se indican elementos del contrato prometido, como es la determinación del precio y forma de pago y el objeto o inmueble sobre el cual recae.
Y en efecto, si no estamos en presencia de un contrato de cesión, como viene de precisarse, la verdad es que lo que las partes celebraron fue un contrato de promesa de compraventa y, lo cierto es que allí se indica el objeto del contrato prometido, como son los inmuebles prometidos y aparece determinado el precio que a cambió se entregaría; estos son los elementos de la naturaleza del contrato de compraventa, sin los cuales no puede existir o degenera en otro vínculo jurídico; se repite, la cosa vendida o que se transfiere y el precio que a cambio paga el comprador; incluso, en unos términos elementales se podría decir que el contrato de compraventa es el cambio de una cosa por dinero.
En este sentido, la jurisprudencia con apoyo en la doctrina ha precisado: “Es por eso que, apelando a un sentido lógico, en la interpretación de las normas, particularmente las relativas al contrato de compraventa, no puede dejarse de lado el concepto de bien o cosa, Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” ya sea que en gracia de discusión se pregone la presencia de dos objetos, uno inmediato -la transferencia de derecho- y otro mediato -el bien materia del acuerdo- (La descripción detallada de cada una de las tesis sobre lo que es el objeto del contrato, se encuentra en: FIORI Roberto.
El problema del objeto del Contrato en la Tradición Civil. Publicado en Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Números 12-13, 2007, Págs. 205 a 260). “Y es que a propósito de la venta, desde los romanos se acuñó la expresión “Nec emtio, nec venditio sine re, quae veneat, potest intelligi”, que significa, “no se puede decir que hay compra ni venta sin que haya cosa que se venda”, frente a lo cual, Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra De la Compraventa y de la Promesa de Venta, indicó con claridad: “La cosa vendida es un elemento esencial del contrato de venta, de modo que si falta es inexistente, porque la obligación del vendedor carecería de objeto y con ello el contrato mismo.
No se concibe ni jurídica ni materialmente, una venta sin que haya cosa que se venda, porque lo que constituye la esencia misma de ese contrato es el cambio de una cosa por dinero, de ahí que sea necesario determinar qué debe entenderse por cosa vendida” (Sala de Casación Civil; sentencia SC10497-2015 del 10 de agosto de 2015, Radicado No.11j00131030312001-00844-01.
M.P. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez. Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Pero, además, también se confirma la presencia de un contrato de promesa de compraventa sobre un bien inmueble, porque la característica predominante del contrato de compraventa es el hecho de que tiene por objeto cosas corporales; situación bien diferente, es que ese vínculo jurídico pueda ser objeto de un contrato de cesión, en cuyo caso, valga la redundancia, recaería sobre los derechos y obligaciones que se derivan de ese contrato de compraventa; en otros términos; una de las partes sustituye total o parcialmente a uno de los contratantes en la totalidad de derechos y obligaciones – con todos los beneficios y desventajas - como se ha venido precisando.
En este sentido, autorizada doctrina nacional, expresamente, precisa que: “La circunstancia de que la cesión de un derecho pueda recaer por causa uno cualquiera de los títulos traslaticios de dominio, como una venta, una permuta, una donación, un contrato de sociedad, etc., justifican que el Código trate esta materia en un título especial, y no dentro del título de la compraventa, como lo hace el Código francés en desarrollo del principio legal, equivalente al sentado por nuestro art. 1866, de que pueden ser objeto del contrato de venta tanto las cosas corporales como las incorporales.
“En el título “De la cesión de derechos” se estudian tres materias: 1º. La cesión de créditos personales, 2º. La cesión del derecho de herencia, y 3º. La cesión de derechos litigiosos” (GOMEZ ESTRADA, César. De los Principales Contratos Civiles; Editorial Temis S.A.; Reimpresión de la tercera edición. Santa Fe de Bogotá – Colombia 1999; Pág.147).
Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Así mismo, otro doctrinante precisa: “El Código Civil previó únicamente la cesión de crédito o derechos personales (artículos 1960 a 1972 y 33 de la Ley 57 de 1887), esto es, el aspecto activo de las relaciones contractuales, pero no de un contrato en su integridad.
El de comercio reglamenta la cesión de contrato (artículos 887 a 896), denominado “sustitución” al hecho mismo del cambio de contratante. “Dicha cesión puede tener lugar en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas en un contrato de ejecución periódica o sucesiva, o en uno de ejecución instatánea que aún no haya sido cumplido en todo o en parte, sin que sea necesario el consentimiento del cedido, y los celebrados “intuitu personae” si media aceptación de éste” (Gabriel Escobar Sanín. NEGOCIOS CIVILES Y COMERCIALES I NEGOCIOS DE SUSTITUCION;
Segunda edición revisada y adicionada, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA 1987; Págs. 21 y 22). El hecho de que la obligación de hacer la cumpla un tercero por el promitente vendedor, como suele ocurrir en estos casos, no constituye ningún obstáculo legal, ni desvirtúa el contrato de promesa de compraventa. Y si estamos en presencia de un contrato de promesa de compraventa, necesariamente tiene que cumplir con los requisitos consagrados en el art. 1611 del C. Civil, advirtiendo de entrada que la sola confrontación de los contratos preparatorios con este dispositivo, permite colegir que no los cumple; pues Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” basta con advertir que usualmente no se identifica a cabalidad sobre los bienes prometidos, por sus linderos, cabidas, matrículas inmobiliarias y demás datos para recabar en su individualización, como tampoco se determina el plazo para cumplir con la obligación de hacer.
Es imprescindible que los contratantes determinen a cabalidad la obligación de hacer, indicando la fecha y hora, así como la notaría donde se elevará a escritura pública el acto prometido, porque es la única forma de ejecutarla plenamente o allanarse a su ejecución, sin ningún obstáculo ni riesgo; pero, además, se debe determinar el negocio prometido de tal forma, que para su perfeccionamiento, solo quede faltando el cumplimiento de la solemnidad, pues la compraventa por ser solemne solo se reputa celebrada y existente con el otorgamiento por los contratantes de la escritura pública, en cuyo caso, se deber recabar sobre la identidad del objeto vendido, indicando las medidas de su perímetro, el área exacta, los títulos antecedentes y el folio de matrícula inmobiliaria, entre otros datos.
Como no se determinó la obligación de hacer, el contrato no cumple con los requisitos del art. 1611, numerales 3º y 4º, del C. Civil y, por lo tanto, está viciado de nulidad, la que puede ser declarada por el juez de oficio porque aparece de bulto o es manifiesta. Consecuente con lo anterior se impone la nulidad de los contratos celebrados por las partes y que son objeto del proceso, con las Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” restituciones que se deriven de los contratos que las partes denominaron como cesión de área.
Atentamente, LUIS ENRIQUE GIL MARÍN MAGISTRADO Radicado Nro. 05001 31 03 018 2022 00374 01 Firmado Por: Ricardo Leon Carvajal Martinez Juez Sala 09 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 349b1a89ae7a06458bf7718ccebc34fe4d05b8633cf24370047e7d857d68c663 Documento generado en 20/10/2025 04:42:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica