Declarativo Demandante: BHS Hoteles S.A.S. Demandado: Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S. y otros Rad. 11001319900220230015802 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 12 de junio de 2024.
Acta 20. Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por dos de las demandadas contra la sentencia emitida el 21 de diciembre de 2023 por la Superintendencia de Sociedades, dentro del trámite impulsado por BHS Hoteles S.A.S. contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S., Omanes S.A.S., Sarah Hernández Barreto, Rachel Hernández Barreto, Santiago Barón Soto y los herederos indeterminados de Jorge Hernández Herrera.
ANTECEDENTES 1. BHS Hoteles S.A.S. presentó la demanda en referencia con el fin de que se declare: que i) Jorge Hernández Herrera en su calidad de representante legal, no reveló el conflicto de interés que le asistía respecto de las decisiones sometidas a votación en la asamblea general de accionistas del 30 de abril de 2019, esto es, con la autorización que se le dio para que firmara como codeudor del crédito que Omanes S.A.S. otorgaría a Inversiones y Construcciones HC S.A.S. por $21.000.000.000 y, para que constituyera una garantía mobiliaria sobre el 75% de los derechos fiduciarios del Hotel Spiaggia Di Cartagena en favor de la empresa acreedora; que faltó a su deber de lealtad, porque ii) no ilustró a los socios sobre el motivo por el cuál serían garantes de esa acreencia, el riesgo que ese acto les traería y, los beneficios injustificados que generarían a favor de un tercero; y, porque iii) votó positivamente a esas determinaciones, a sabiendas de que también ejercía la administración de las sociedades a las cuáles se le estaban 002-2023-00158-02 1 haciendo los préstamos; finalmente que iv) desatendió el régimen que contempla el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009. 2.
La compañía demandante hizo un recuento de los puntos trascendentales para la actuación, memorando que: 2.1. El 11 de diciembre de 2017 se constituyó la sociedad de naturaleza comercial BHS Hoteles S.A.S., que tiene actualmente una composición accionaria del 66% (6.600) de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., del 24% (2.400) de Siluanes y Cía S.A.S. y, del 10% (1.000) de Inversiones AMBV y Cía S.C.S. 2.2.
BHS Hoteles S.A.S. es el único fideicomitente y beneficiario del Fideicomiso Administración Hotel Spiaggia Di Cartagena en el cuál se encuentran los lotes de terreno con folio de matrícula 060-243471 y 060-295471 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, donde se desarrolla el proyecto Spiaggia Di Cartagena Sector Hotel. 2.3.
El 2 de abril de 2014 se constituyó la sociedad de naturaleza comercial Inversiones y Construcciones HC S.A.S. que tiene el 66% de las acciones de BHS Hoteles S.A.S., primera que requería un crédito a largo plazo por $21.000.000.000, motivo por el cuál solicitó un préstamo de mutuo a Omanes S.A.S. 2.4. Jorge Hernández Herrera1 fungía para el 30 de abril de 2019 como representante legal y socio de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., fecha en la que se celebró la asamblea general de accionistas de BHS Hoteles S.A.S., reunión a la que asistieron Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Siluanes y Cía S.A.S. e Inversiones AMBV y Cía S.C.S. 2.5.
En la reunión del máximo órgano social se elaboró el acta 007-2019, en la que quedó consignado que se facultaba a Jorge Hernández Herrera para que en representación de BHS Hoteles S.A.S. firmara como codeudora de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. de un crédito que por $21.000.000.000 le otorgaba Omanes S.A.S. y, en la que se autorizaba para que constituyera garantía mobiliaria sobre el 75% de los derechos fiduciarios del Hotel Spiaggia Di Cartagena. 1 Fallecido el 3 de octubre de 2020. 002-2023-00158-02 2 2.6.
Por la calidad que ejercía Jorge Hernández Herrera para el 30 de abril de 2019, resulta claro su interés directo en que el negocio se realizara, en la medida que éste beneficiaba de manera directa a la primera de las compañías de la cuál aquel era accionista mayoritario. 3. Surtida la actuación de primera instancia, Sarah Hernández Barreto, Rachel Hernández Barreto, Omanes S.A.S. y, los herederos indeterminados de Jorge Hernández Herrera se pronunciaron frente a las diligencias, formulando las excepciones que denominaron “falta de autorización de la asamblea para iniciar la acción judicial por conflicto de interés”, “no se cumplió con el requisito de procedibilidad”, “ausencia de la causal invocada: inexistencia de conflicto de interés o existencia de conflicto de interés debidamente revelado”, “falta de causa para exigir la nulidad”, “imposibilidad de beneficiarse de su propio dolo o mala fe” y, la “genérica o innominada”.
A su turno, Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S. y, Santiago Barón Soto guardaron silencio dentro del término previsto en el artículo 369 del Código General del Proceso. 4. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales explicó que independientemente de las intenciones que hubiere podido tener Jorge Hernández Herrera, los actos y circunstancias alegadas eran suficientes para concluir un conflicto de interés en cabeza de él como representante legal de BHS Hoteles S.A.S., que hacía necesario que se surtiera el procedimiento que prevé el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, porque como administrador tanto de la citada demandante, como de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., tenía la obligación legal de velar por los mejores intereses de las dos compañías y, porque contaba con un interés económico adicional en esta última a la cuál favorecieron las garantías otorgadas, al tener la participación accionaria equivalente al 50% del capital.
Seguidamente, indicó que para que la autorización se entendiera impartida no bastaba simplemente con mencionar el negocio en el curso de una reunión, sino que se requería el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el acotado canon legal, en el caso en concreto, que el administrador expusiera el posible conflicto, las circunstancias que darían lugar a aquél y, el detalle preciso de los movimientos, con el propósito de que el máximo órgano social deliberara y votara dando su aval.
Por último, memoró que es claro que Omanes S.A.S. al ser ajeno a la relación jurídica, debe tratarse como un tercero relativo de buena fe, por lo que no era obligación suya constatar que el representante legal estuviere o no incurriendo en una falta a sus funciones. 002-2023-00158-02 3 5. Inconformes las partes apelaron, presentando ante el funcionario que emitió la decisión los reparos correspondientes, Rachel Hernández Barreto y Sarah Hernández Barreto criticaron que se hubiere rechazado la demanda de reconvención que se propuso en forma y en la debida oportunidad, negado las pruebas solicitadas en la contestación, impidiendo que se pudiera demostrar el actuar de mala fe de la citada acreedora y, emitido pronunciamiento de oficio sobre un asunto que no fue materia de controversia -extra petita-; cuestionaron el reconocimiento de la inoponibilidad a Omanes S.A.S. como tercero de buena fe exento de culpa, a sabiendas de que se encargó de garantizar plenamente su crédito, estableciendo una particular forma de pago, unas cláusulas exorbitantes, unos intereses desbordados, unas compensaciones y unas específicas garantías; y, discutieron que sin sustento probatorio se concluyera que Jorge Hernández Herrera obligó a BHS Hoteles S.A.S. como garante de una cuantiosa obligación dineraria, desconociendo que no guardó proporciones acerca del monto del proyecto, que se benefició de préstamos por ser socio de las compañías involucradas, que no advirtió del riesgo de esa operación a los accionistas y, que la deuda aún no se ha cancelado, también que César Aristizábal y José Augusto Siluan en sus interrogatorios no consideraron que existiera conflicto de interés. A su turno BHS Hoteles S.A.S. pidió revocar el numeral séptimo, octavo y noveno de la providencia, para que, con ocasión de la nulidad absoluta declarada, se le liberara del pago de las obligaciones y, ordenara la cancelación del registro de la garantía mobiliaria, sin embargo, como posteriormente desistió del recurso, mediante auto del 15 de marzo de 2024 se aceptó la renuncia de su queja.
Sobre la polémica generada entre los extremos en contienda se pronunció Omanes S.A.S., por lo que el asunto pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1. En aras de proteger los derechos de los asociados, en la regulación societaria se instituyó el derecho de impugnación con el fin de que se revise, ante una posible inconsistencia, la legalidad de la “voluntad social”, esto es, que se haya observado la normatividad en la que se rigen sus aspectos de fondo y de forma, como lo es, entre otras cosas, la regularidad de la convocatoria, la existencia del quórum, la capacidad sustantiva, el lugar de su realización y las elecciones que correspondan según los estatutos o las leyes, en la medida que en el cumplimiento 002-2023-00158-02 4 de esas formalidades recae la validez de las decisiones que se hubieren adoptado, es decir, que éstas tengan aptitud de producir plenos efectos jurídicos.
Esto, pues sí el máximo órgano no se somete a las pautas que regulan la materia, se generaría según el defecto, la invalidez total o parcial de las determinaciones tomadas en conjunto, destacándose según lo que se extrae de los artículos 186, 188, 190 y 192 del Código de Comercio, la nulidad absoluta de la expresión social cuando la asamblea en la que se adopta la decisión colegiada se realiza con desprecio de las condiciones impuestas por la ley o los estatutos para tal fin, que para el caso concreto se materializó porque no se observó el trámite previsto en el Decreto 1925 de 2009 y en el Decreto 1074 de 2015, sustituidos hoy por el Decreto 0046 de 2024, para la obtención de la autorización de negocios en los que pueda existir un conflicto de interés y, específicamente por no haberse incluido en el orden del día la información completa que debía ser puesta en consideración de la asamblea o suministrado los datos pertinentes para que los socios evaluaran la conveniencia de las negociaciones. 2.
Sobre el deber de los administradores, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 plantea que deben obrar de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, procurando el interés de la sociedad y considerando los intereses de sus asociados. Dentro de sus funciones está “1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7.
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. Respecto de la existencia de emulación, oposición, antagonismo o competencia con la sociedad, esto es, un conflicto de interés, la Circular Básica Jurídica del 22 de noviembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades refiere que “(…) no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad”, sin importar que el beneficio sea del primero o de un tercero, por lo que se considera que sí quien ejerce dicho cargo 002-2023-00158-02 5 cuenta con un interés que “pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”, es menester que dicha materia se incorpore en el orden del día y que el administrador suministre toda la información “relevante para la toma de la decisión, requisitos de forma, previstos en una norma imperativa”2. 3.
La Dirección de la Jurisdicción Societaria I declaró que: i) Jorge Hernández Herrera infringió el deber de lealtad que le correspondía en su condición de representante legal de BHS Hoteles S.A.S., al no revelarle a la asamblea general de accionistas el conflicto de interés que le representaba suscribir el pagaré en blanco OMNSAS 0001, como celebrar el contrato de condiciones de crédito con Inversiones y Construcciones HC S.A.S., Cimento Group S.A.S. y Santiago Barón Soto con Omanes S.A.S.; ii) al no informarles tampoco el conflicto de interés que le representaba firmar el contrato de garantía mobiliaria sobre sus derechos fiduciarios en el fideicomiso patrimonio autónomo Hotel Spiaggia Cartagena; y, iii) al omitirles datos importantes para que tomaran la decisión de autorizarlo para esos efectos, en los términos del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
En franca oposición a esa decisión Rachel Hernández Barreto y Sarah Hernández Barreto recurrieron, haciendo énfasis en que no debió reconocerse la inoponibilidad a Omanes S.A.S. sí no se había pedido; en que no se observaron elementos de juicio con los que se demostrara que esa sociedad era una tercera de buena fe; y, en que no se recaudó suficiente material probatorio para acreditar el conflicto de interés endilgado en la actuación. 4.
En la situación bajo análisis deberán dirimirse primero los reproches de orden procesal que esbozan las censoras, es decir, lo relacionado con la inadmisión de la demanda de reconvención, no haber decretado todos los medios de prueba referenciados con la proposición de excepciones y, la incongruencia de la sentencia, así: 4.1. Respecto de la improcedencia de la contrademanda se pronunció esta Corporación en auto del pasado 27 de febrero de 2024, exponiendo que “si bien la naturaleza sustancial de la mutua petición dispone configurar un nuevo litigio, lo cierto, es que aquella debe estar dirigida, cuando menos, contra la demandante inicial”, situación que no ocurrió en el sub examine, pues las aspiraciones 2 TSB.
Sentencia del 14 de agosto de 2020. 002-2023-00158-02 6 procesales estuvieron “direccionadas frente a algunas sociedades que, incluso conforman el litis pasivo, lo que desdibuja la esencia de reciprocidad de la demanda en reconvención” y, añadiendo que algunas pretensiones tampoco cumplieron “con la conexidad exigida para tramitarse por la misma cuerda procesal en tanto se adelantarían por el procedimiento verbal sumario, al tenor del artículo 43 de la ley 1258 de 2008”. 4.2.
Frente a los elementos de juicio que se discriminaron en la contestación, se refirió el funcionario de primer grado el 14 de noviembre de 2023 y, ahora ésta Colegiatura, insistiendo en que es plenamente válido que conforme a los artículos 168 y 169 del C.G.P., el director del proceso decrete las pruebas que “sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de controversia y, rechace “las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.
Siendo del caso memorar a ésta altura de las diligencias que, sí la demanda se dirigió a valorar que Jorge Hernández Herrera infringió el deber general de lealtad que le correspondía en su calidad de antiguo administrador de BHS Hoteles S.A.S., por haber celebrado actos viciados de conflicto de interés y, el material probatorio echado de menos estaba encaminado a demostrar otros aspectos, sí fue acertado que no se accediera al recaudo de los testimonios de Adriana Patricia Barreto Roldán, Lady Dayanna Gaona Pineda y Álvaro Mahecha Valero, a la práctica de la inspección judicial con intervención de perito y, a la recopilación de dictámenes periciales, así como que se negara la exhibición de documentos, medios que proceden únicamente cuando guardan estrecha y coherente relación con fines precisos de la demanda, en el marco de sus pretensiones. 4.3.
En cuanto al artículo 281 del C.G.P. anota la Sala que, como uno de los ataques que se traza en la alzada recae en la congruencia del fallo, es decir, en la prohibición de emitir fallos extra y ultra petita, por virtud de las que no es posible condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta, ataque en el que para establecer su ocurrencia “debe cotejarse la demanda y su contestación con la resolutiva del fallo, porque tal contraste revela o descarta ese desacople”3, se procedió a verificar que en la actividad de juzgamiento el A quo resolvió la pendencia dentro de los lindes que las partes trajeron al contradictorio, encontrando que la circunstancia de que se hubiere declarado la inoponibilidad de 3 CSJ.
Sentencia SC4127 del 30 de septiembre de 2021. 002-2023-00158-02 7 la nulidad absoluta frente a Omanes S.A.S. como tercero de buena fe -a pesar de que no se hubiere invocado la misma- en línea de principio, no materializa ese defecto, pues ciertamente el artículo 282 ibidem faculta al juez para que cuando halle probados hechos que constituyan una excepción, los reconozca oficiosamente en la sentencia, tal como lo hizo en el particular.
Dicho de otra manera, enderezado por el aforismo dispositivo que inspira el proceso civil que conduce a que la petición de justicia delimite la tarea del funcionario y, a que éste al dictar la sentencia deba circunscribir su pronunciamiento a lo reclamado por las partes, que son quiénes “están en posesión de los elementos de juicio necesarios para estimar la dimensión del agravio que padecen ” lo que restringe la intervención del órgano jurisdiccional, también lo es que “la ley expresamente abre un espacio a la oficiosidad…”4, que es justamente, la situación que aquí se presentó. 5.
Y es que en lo que tiene que ver con la declaración de la inoponibilidad que se define como “(…) una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió con el requisito de publicidad; de suerte que su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido”5, habrá de puntualizarse, de entrada y, sin mayores elucubraciones, que como el artículo 5° del Decreto 1925 de 2009 y el artículo 2.2.2.3.5. del Decreto 1074 de 2014 establecen que declarada la nulidad se restituirán las cosas a su estado anterior, salvo los derechos de terceros que hubieren obrado de buena fe, en el particular se estima que fue acertada la determinación del funcionario de primer grado respecto del reconocimiento oficioso de los derechos de Omanes S.A.S., por la necesaria protección del interés jurídico legítimo de la tercera acreedora.
Esto último, máxime cuando que en el caso en concreto el caudal probatorio allegado devino insuficiente para demostrar un actuar malintencionado de esa compañía acreedora en el otorgamiento del crédito, a pesar de que eso era indispensable para que se declarara la prosperidad del alegato de las demandadas, en el entendido que el artículo 769 del Código Civil estipula que “la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción”, en todos los otros, “la mala fe deberá probarse”.
Postulado que también encuentra respaldo constitucional. 4 5 CSJ. Sentencia del 9 de diciembre de 2001. Citada en SC3365-2020. CSJ. Sentencia SC3251 del 7 de septiembre de 2020. 002-2023-00158-02 8 Sobre el punto destáquese que, de manera reiterada la jurisprudencia ha explicado que el principio de la relatividad de los negocios jurídicos no es absoluto, porque si bien, la eficacia de los actos jurídicos se restringe al interés de las partes, es posible -y a menudo ocurre- que sus efectos incidan los de personas ajenas al convenio, quiénes tendrán por ello la calidad de terceros relativos y no de completos extraños; lo cuál les otorga además, la facultad de invocar judicialmente la inoponibilidad de la eficacia jurídica de los actos celebrados entre las partes, o de su invalidez, según las particularidades de cada relación jurídico sustancial y su legitimación para formular la pretensión correspondiente u oponerse a ella.
Agregando también, que como “la nulidad es una acción dirigida a hacer desaparecer el acto viciado, cuya característica es la destrucción del negocio con efecto retroactivo, es decir como si no se hubiera celebrado jamás, por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban”6, la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió el requisito de publicidad;
“de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido” y en la medida que con ésta se valora la confianza razonable de los terceros de buena fe en aquellos negocios que se presentan como válidamente celebrados. 6.
Resueltos así los reparos iniciales, finalmente se abordará el menoscabo por conflicto de interés con lo registrado en el acta 007 del 30 de abril de 2019 de la asamblea extraordinaria de socios de BHS Hoteles S.A.S., en la que se vislumbra la asistencia de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. con participación del 66% de las acciones (6.600) representada por Jorge Hernández Herrera, Siluanes y Cía S.A.S. del 24% representada por José Augusto Siluan Londoño, e Inversiones AMBV y Cía S.C.S. del 10% representada por César Eugenio Aristizábal Murcia; también la autorización de los presentes para que el administrador en nombre de la sociedad firmara como codeudor y garante de la empresa con mayores acciones en un crédito de largo plazo que le otorgara Omanes S.A.S. por $21.000.000.000, cuya obtención, aprobación, legalización y desembolso requería que se extendiera a favor del acreedor, garantía mobiliaria inicialmente del 75% de los derechos fiduciarios del fideicomiso Hotel Spiagga Cartagena del cuál la compañía era beneficiaria del 100%, posteriormente cuando el 6 Arturo ALESSANDRI BESA.
La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno. t. i. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2008. p. 86. 002-2023-00158-02 9 establecimiento entrara en operación, el 30% de aquellos, pues ciertamente en ese documento se lee que: Por igual, en ese pliego se advierte que se le explicó a los accionistas que para facilitar que BHS Hoteles S.A.S. asumiera compartir en calidad de codeudor y garante del crédito, la exposición y responsabilidad que en la obligación crediticia Inversiones y Construcciones HC S.A.S. adquiriera con Omanes S.A.S., la primera cedería trimestralmente a título de compensación, un porcentaje de sus dividendos a favor de Siluanes y Cía S.A.S., igualmente que en el evento que el valor de éstos fuere parcial o totalmente insuficiente para cumplir con la obligación de efectuar la cesión se podría recurrir a ciertos mecanismos para honrar la obligación, esto es, a “1.- Utilizar recursos propios o externos no provenientes de dividendos en BHS HOTELES S.A.S. y entregarlos a SILUANES y CIA S.A.S. en calidad de préstamo sin intereses que deberá ser devuelto y pagado por SILUANES y CIA S.A.S. a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. inmediatamente BHS HOTELES S.A.S. genere UAD y decrete reparto de dividendos. 2.- Acumular hasta cuatro (4) trimestres consecutivos sin cumplir con 002-2023-00158-02 10 la obligación de cesión de dividendos por compensación y, una vez vencido el cuarto (4°) trimestre, transferir a favor de OMANES S.A.S. a título de dación en pago, acciones de BHS HOTELES S.A.S. por el valor de la cesión por compensación de dividendos acumulada, valoradas dichas acciones por seis (6) veces el valor intrínseco determinado en los últimos estados financieros aprobados por la Asamblea de Accionistas”.
Sin embargo, en dicho documento no se verifica que el administrador le hubiere indicado con precisión y claridad al órgano social más información de la que era relevante, tampoco que en los términos del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se hubiere excluido su voto en la toma de las decisiones, en la medida en que sí actuaba en su condición de representante legal y además, socio de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. no podría tener ninguna influencia y/o participación en la autorización que la asamblea de accionistas le otorgare a BHS Hoteles S.A.S. para que fungiera como codeudora y garante de los acotados créditos, lo cuál, no se hizo.
En ese contexto, aunque con el material de prueba que obra en el paginario no se evidencia un perjuicio cierto y real a los intereses de BHS Hoteles S.A.S., o el beneficio que hubiere podido lograr Jorge Hernández Herrera con las garantías, esa ausencia de un daño patrimonial o de alguna ventaja al actuar en su doble condición de administrador de las empresas no simboliza un elemento justificante para que faltara a su deber, pues aún cuando esta contingencia es necesaria para la respectiva autorización, al tenor de lo que indica el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1925 de 2009 que reglamentó parcialmente el mentado artículo 23 de la Ley 222 de 1995, impugnada tal decisión, el conflicto se aborda desde la estricta perspectiva del agotamiento de los requisitos de forma que le otorgan validez a la voluntad social y, no, a partir del contenido o por las repercusiones que el acto pudiera tener, comoquiera que lo que en ésta tipología de pleitos se estudia es la presencia de los presupuestos formales que deben concurrir para la adopción de este preciso pronunciamiento social, constitutivas de conductas inmersas en la trasgresión de la ley. 6.1.
Téngase en cuenta, que no se puede perder de vista que pesar de los datos otorgados por Jorge Hernández Herrera a la asamblea de socios de BHS Hoteles S.A.S. antes de que aprobaran la firma de las garantías a nombre de la compañía, le asiste razón a la Superintendencia de Sociedades en que por su simple calidad de administrador y representante de las dos empresas, una de las 002-2023-00158-02 11 cuales, además, era accionista controlante de la otra y en la que éste tenía participación accionaria, lo puso evidentemente en una situación de faltar a su deber de lealtad y, por ende, de conflicto de interés. Sumado a que en ninguno de los apartes del acta mencionada se observa que el llamado le hubiere dicho inequívocamente a los socios que “estaba inmerso en un conflicto de interés al ser, a su vez, representante de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y tener participación accionaria del 50% en esta última sociedad”;
“ante el riesgo al que se habría de someter a BHS Hoteles S.A.S. como garante de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en el pago de una obligación dineraria considerablemente cuantiosa, se hubiera por lo menos explicado cuál era la situación financiera de la sociedad destinataria del crédito y cuál era la probabilidad de impago”; y, ante dicha situación de potencial riesgo, hubiera explicado, propiamente, “cómo no se perjudicarían los intereses de BHS Hoteles S.A.S. con las garantías otorgadas”.
Lo que quiere decir que con esa conducta previa no se superó el incumplimiento de los requisitos previstos en la normatividad, esto es, el defecto que recae en que a la autorización no le precedía la información relevante. 6.2. Memórese, que el aval del grupo mayoritario no puede ser de recibo para allanar el incumplimiento de las condiciones previstas en las reglas de derecho evocadas, si se tiene en cuenta que por expresa disposición legal “la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”, y por lo mismo, este Tribunal ha sostenido que “ante la ausencia de la información necesaria para calificar el beneficio o perjuicio que esas negociaciones le prestan a la sociedad, no se ha probado que se haya superado la restricción prevista en el numeral 7 del artículo 23 –reiterada en el artículo 2 del decreto–, consistente en la prueba de que con esos actos no se genera un perjuicio para la sociedad”7.
Así las cosas, como la habilitación del representante legal y administrador conjunto de las sociedades se dispuso en contravía del ordenamiento jurídico, porque no se explicaron con suficiencia los efectos de la autorización para obligar a BHS Hoteles S.A.S. y, que ciertamente por virtud de ese escenario en el asunto de marras se imponía declarar la nulidad absoluta formulada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 TSB.
Sentencia del 10 de marzo de 2020. 002-2023-00158-02 12
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de las recurrentes. Se fijan como agencias en derecho de este grado, un salario mínimo legal mensual vigente. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., 002-2023-00158-02 13 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3303e4859fe72368e77556491c5bf7f0351579dc99374629cce4818dfe240776 Documento generado en 12/06/2024 02:42:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica