Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veintiséis ( 26 ) de noviembre de dos mil veinticuatro. Sentencia Penal Delitos Procesados Víctima Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 109 Hurto Calificado Agravado.
1. CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ
2. OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ
3. MARCO TULIO NIÑO MORALES
4. JAIME REY
5. MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA Terpel y Edinsa. Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Conocimiento de Aguachica, Cesar Magda Torcoroma Sánchez Confirma 110016101629201700443 01 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 207 de la fecha. 1. ASUNTO Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por la bancada defensiva1, en contra de la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2023 por la señora Jueza Tercera Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Aguachica, Cesar, quien decidió en virtud de la aceptación unilateral de cargos que fuera presentada, condenar a los señores CARLOS ANDRES DIAZ RAMIREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ, MARCO TULIO NIÑO MORALES, JAIME REY y MANUEL ANTONIO LOPEZ PEDRAZA, por el delito de Hurto Calificado y Agravado, contemplado en los artículos 239, 240 inciso 3° y 241 numerales 2° y 10° del Código Penal. 2.
HECHOS En la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, se expresaron como hechos lo siguientes: “…El día 24 de mayo de 2017, el señor CARLOS VICENTE PINZON BARRERA gerente de operaciones de la empresa EDINSA, radica ante la Fiscalía General de la Nación una denuncia por el delito de hurto, argumentando que por fuentes humanas anónimas pudieron establecer que algunos conductores de tracto camiones han estado incurriendo en la conducta punible de hurto de combustible, el modus operandi consiste en parar en un sitio determinado ya conocidos por ellos para extraer de forma ilegal el combustible que le es suministrado por la empresa y lo venden a un menor precio del 1 Señores Lyda Patricia Uribe Duarte y Ronald Enrique Murillo Carvajal.
CALLE 15 5-06. PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar comercial. En la denuncia instaurada informa el denunciante, que por trayecto son hurtados de 15 a 20 galones de ACPM aproximadamente y esto al totalizarlo con el parque automotor de la empresa se estima un hurto de $200.000.000 al mes, conducta la cual se está desarrollando en las carreteras nacionales.
Este método ha sido sistemático y en los últimos años ha venido siendo transmitido de conductores antiguos a los conductores nuevos con el fin de no quedar en evidencia frente a los promedios de consumo, bajo el entendido que un conductor nuevo al no extraer el combustible tendría mayor rendimiento en kilometraje por galón de ACPM. Los tipos de vehículo que utiliza EDINSA en sus operaciones son de marca VOLVO, INTERNACIONAL y KENWORTH los cuales de manera técnica utilizan y manejan unos consumos señalados por el fabricante.
Para este caso y teniendo en cuenta ruta y tipo de carga, un consumo promedio debe estar entre los 7.5 y 9.5 kilómetros por galón de ACPM, los que están incurriendo en el hurto manejan un promedio de 6.1 y 6.5 kilómetros por galón independiente de la carga y ruta, permitiéndoles apropiarse de aproximadamente de 100 a 130 galones cada mes por vehículo.
Una vez asignado el caso a la Fiscalía 390 Seccional de la Unidad de Estructura de Apoyo se procede a realizar una ampliación de denuncia al señor CARLOS VICENTE PINZÓN BARRERTA gerente de operaciones de la empresa EDINSA, con el fin de que allegue más información para el proceso, realizada esta, pone en evidencia una nueva modalidad que se está presentando en una estación de servicio combustible de la empresa TERPEL ubicada en la carrera 40 km 2 vía al mar municipio de Aguachica, Cesar de nombre Cerro.
Una vez obtenida esta información para el día 07/11/2017 se toma declaración a uno de los conductores de la empresa POSTOBON y/o EDINSA quien no aporta datos por temor a su seguridad, pone en conocimiento el modus operandi utilizando en la estación de servicio de combustible el Cerro, se le toma declaración: “ en esta estación de gasolina tienen un número de teléfono que es el 3214618686, este teléfono lo tienen los bomberos de la estación de gasolina y es donde uno llama para avisar cuanto combustible se lleva para sacar y vender, lo que se tiene que hacer es llamar y decir de qué empresa es y cuanto se va a sacar de ACPM, cuando llega la tractomula se acomoda otro vehículo al lado, entonces el conductor le dice al bombero cuantos galones se tiene para la venta, el bombero o empleado de la estación de gasolina pone la lectura del chip del vehículo de EDINSA para el suministro del combustible, este tanqueo depende del peso y trayecto que se lleva pero como el conductor ya sabe y maneja su promedio le dice al bombero la cantidad que tiene para la venta, los galones de combustible se los echan al vehículo que se parqueo al lado, así mismo el bombero le da la plata en efectivo de los galones que saco al conductor de EDINSA, esto se hace en una isla específica de la bomba ya que no hay cámara de seguridad, así mismo esto lo hace el bombero que este de turno”.
La empresa EDINSA da a conocer la cantidad y precio a cancelar en la estación de servicio el cerro indicando que el promedio mensual para el abastecimiento de sus vehículos en la estación de servicio ubicada en el municipio de Aguachica, Cesar es de 9600 galones de combustible tipo ACPM generando un costo promedio mensual de 66.100.000 millones de pesos, y cada vehículo está autorizado por medio electrónico para realizar un abastecimiento de 190 galones diarios…” Teniendo en consideración los eventos que fueron objeto de investigación, la señora Jueza de instancia estableció la participación de los acusados, así: 2 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar • • • • • CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ: Eventos 1, 2 y 10 - $1.485.000. MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA: Eventos 8 y 9 - $ 357.500 OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ: Eventos 4-6-7 - $ 825.000 MARCO TULIO NIÑO MORALES: Eventos 3-11 - $ 630.000 JAIME REY: Eventos 1-5 - $ 630.000.
3. ACONTECER PROCESAL El día 22 de noviembre de 2018 ante la Fiscalía Trescientos Noventa Seccional de Bogotá se llevó a cabo diligencia de traslado del escrito de acusación en contra de los acusados, atribuyéndoseles la calidad de coautores del delito de Hurto Calificado Agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 3° y 241 numerales 2° y 10°, cargos que fueron aceptados, elevándose un acta donde consta la manifestación de responsabilidad.
Luego de surtirse los trámites relacionados con el reparto del escrito de acusación, en principio le correspondió conocer del asunto al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, sin embargo, en la instalación de la audiencia de verificación de allanamiento, la delegada de la Fiscalía General de la Nación, planteó una causal de incompetencia en razón al lugar de ocurrencia de los hechos y al existir oposición por el apoderado de la empresa Terpel, se ordenó la remisión de la carpeta digital a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien mediante auto del 30 de abril de 2019, declaró que el conocimiento le correspondía a los Juzgados Penales Municipales de Aguachica.
Después de ordenarse la remisión de la Carpeta, en un inicio le correspondió trámite el asunto al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Aguachica, no obstante, mediante auto del 17 de mayo de 2019 su titular se declaró impedido para asumir el conocimiento con fundamento en la causal 1° del artículo 56 del Código de procedimiento Penal, impedimento que no fue aceptado por el Juzgado Primero homologo y posteriormente, se declaró infundado por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica en auto dictado el 10 de marzo de 2020.
Ulteriormente, se programó en diversas oportunidades la audiencia de verificación de allanamiento, y en una de ellas la Defensa presentó una solicitud de nulidad, sin embargo, fue negada el día 28 de enero de 2021, decisión que fue recurrida y el día 06 de junio de 2022 el 3 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, confirmó la decisión. Finalmente, se llevó a cabo la verificación del allanamiento y la audiencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal el 03 de marzo de 2023. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza de primera instancia luego de relacionar los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía para hacer valer su pretensión acusatoria, aseguró que los señores CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ, MARCO TULIO NIÑO MORALES, JAIME REY y MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA, aprovechando el transporte de productos de EDINSAN quien le suministraba los vehículos y combustible, este último a través de la Estación de Gasolina TERPEL ubicada en el municipio de Aguachica “EL Cerro”, donde se estacionaba el vehículo se colocaba la lectura del chip del vehículo de EDINSA y se tanqueaba una cantidad a otro vehículo por lo que se recibía un pago por la venta de parte del combustible.
Esto se verificó en las denuncias del Gerente de la empresa Edinsa y de la información referida de una fuente no formal que laboraba en esa empresa como conductor de tracto mula trasladando productos de la empresa Postobón a nivel nacional y quien tenía conocimiento de hechos que se estaban presentado, indicando que MARCO TULIO es uno de los hablan con los conductores nuevos para decirles como es el procedimiento para el promedio de combustible y está pendiente de que nadie se dé cuenta de lo que se hace, el señor OMAR ORDUZ, en dos ocasiones le explicó lo de la Estación de Aguachica y le dijo una vez que en la Regional de Pie de Cuesta le prohibieron el tanqueo en Aguachica a principios de septiembre, el señor CARLOS ANDRÉS DÍAZ, trabajó en la empresa alrededor de un año, el cual hacia parte de los conductores que vendían ilegalmente el combustible influenciado por MARCO TULIO, el señor MANUEL ANTONIO lleva poco tiempo en la empresa como 6 meses y también se dedica a la venta ilegal de combustible, el señor JAIME REY lleva más de 2 años en la empresa e influencia a los conductores para que vendan ilegalmente el combustible, el señor MARCO TULIO y JAIME están pendientes de los consumos de algunos conductores y miran las publicaciones para establecer quien está en el promedio legal, tratando de ubicarlos para decirles que tienen que hacer con el combustible y así no quedar en evidencia. En igual sentido, precisó que los anteriores supuestos tenían respaldos en las interceptaciones de comunicaciones s al abonado telefónico número 3214618686 desde el 11 de enero d 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2018 al 31 de julio de 2018, y después de aludir otros medios suasorios, coligió que no había discusión alguna de la tipicidad del delito enrostrado, ello, porque los procesados s se apoderaron de combustible que pertenecía a los vehículos Empresa de Distribuciones Industriales SA EDINSA, para su posterior venta en la Estación de Servicio El Cerro, por lo tanto, las conductas desplegadas constituirían un juicio de reproche negativo, vulnerándose así el bien jurídico tutelado del patrimonio económico.
En virtud de lo anterior, declaró penalmente responsables a los acusados por el tipo penal atribuido, negándose cualquier clase de subrogados o mecanismo sustitutivo. 5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. Defensora2 de los señores CARLOS DIAZ RAMIREZ, OMAR ALEXANDER ORDUZ ORTIZ y MANUEL ANTONIO LÓPEZ PEDRAZA: Sostuvo que se presentaron vulneraciones a las garantías fundamentales de sus representados en la diligencia de verificación de allanamiento, toda vez que en ella expresaron la intención de retractarse al allanamiento a cargos que realizaron en presencia de su entonces defensor Fabián Rodríguez.
Lo anterior, con fundamento a que en las pruebas aportadas sus defendidos en su calidad de conductores de la empresa EDINSA- POSTOBON, el día 22 de noviembre de 2018 fueron citados por la misma empresa a sus instalaciones, sin indicarles el motivo o razón de la citación, encontrándose ese día también los agentes de Policía adscritos a la SIJIN.
Del mismo modo, refirió que pese a encontrarse el abogado de Postobón presente, lo cierto es que se vulneró el Debido Proceso y el derecho de Defensa al no estar presente un abogado escogido por ellos. Informó que dadas las circunstancias en que fueron “conducidos” a la Fiscalía, para cumplir con una citación que nunca se les notificó oportunamente y atendiendo a que no les fue entregada, es que tuvieron que aceptar como única opción la representación del señor Fabián. Aludió que sus representados fueran sorprendidos, intimidados y presionados psicológicamente, fueron “conducidos”, hasta las oficinas de la Fiscalía 390 Seccional Unidad Especial de Estructura de Apoyo y en la diligencia de traslado de escrito de acusación fue que 2 Señora Lyda Patricia Uribe Duarte. 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar decidieron allanarse por consejo de su defensor, no siendo dicha manifestación, libre, consciente y voluntaria, sino a las presiones y acoso. Expresó que se estaba en presencia de un conflicto de intereses que lesionó de manera grave los derechos de los procesados, ya que no podía asesorar o representar de manera adeudada sus intereses.
Por otro lado, señaló que, si bien había un audio donde escuchaba a la Fiscal 390 Seccional de Bogotá, donde apreció que se le había comunicado a MANUEL LÓPEZ que de no presentarse a las instalaciones de la Fiscalía, ella se vería en la necesidad de expedir una orden de captura, eso no significa que se le hubieran respetado y garantizado sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, toda vez que no se le informó que debía presentarse en compañía de un abogado y por ende no se le permitió hacer uso de su derecho a designar uno, contrariándose así las disposiciones del artículo 536 del Código de Procedimiento Penal.
Concomitantemente, adujo que si bien la estrategia consistente en la aceptación de cargo, no implica per se una vulneración al derecho de Defensa, lo cierto es que una negligencia en el ejercicio de su profesión si lo es, tal como fue ésta asesoría o consejo jurídico, ya que ella no se apoyó en las pruebas o elementos probatorios exhibidos por la Fiscalía, sino en “aprovechar” que la fiscalía no los estaba imputando por el delito de concierto para delinquir; obviando que conforme al procedimiento especial abreviado la rebaja punitiva del 50% por aceptación de cargos opera en cualquier momento previo a la audiencia concentrada y si este consejo, hubiera sido la consecuencia del estudio del caudal probatorio alistado por la Fiscalía, el Abogado de Postobón3, habría podido concluir que lo que las pruebas arrojaban no era el delito de Hurto Calificado y Agravado si no Abuso de Confianza.
Adicionalmente, al correrse traslado de la sentencia, observó que en el acápite de la calificación, esta no fue delimitada conforme a los hechos jurídicamente relevantes, no explicándose si la calificante operó porque se cometió la conducta punible en un medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos o por haberse realizado por el encargado de la custodia material de estos bienes, o si por las modalidades y en el mismo sentido la agravantes contemplada en el numeral 10° del artículo 241 del Código Penal. 3 Fabián Rodríguez. 6 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Como consecuencia de lo anterior, solicitó se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia del traslado del escrito de acusación llevada a cabo dentro del proceso de la referencia, el día 22 de noviembre de 2018, ante la Fiscalía 390 Seccional de la Estructura de Apoyo de Bogotá. 5.2.
Defensor4 de los señores JAIME REY Y MARCO TULIO NINO MORALES: Expresó que el señor Fabián Rodríguez les indicó a los procesados que debían allanarse a los cargos para efectos que no sean capturados, dándose de esta forma la aceptación bajo esa presión. Sus prohijados fueron citados con fines de capacitación el día 22 de noviembre de 2018 a las 6:00 de la mañana en las instalaciones de la empresa Postobón donde la empresa Edinsa tiene oficina interna, y por alguna razón hizo presencia en ese momento el señor Fabián Orlando Rodríguez Gómez, apoderado de Postobón, quien al ofrecerle a su vez a los procesados asistencia jurídica generaba un conflicto de interés. Si bien, la ley no prohíbe que un jurista actúe de manera tanto en la parte denunciante, como defensor de confianza, lo cierto es que es necesario pactar de forma anticipada y de mutuo acuerdo dicha representación, en este caso fue totalmente y sutilmente orientada para que se realizara aceptación de cargos con el engaño de una falsa libertad renunciando al juicio.
Por lo anterior, fue presentó en una oportunidad pretérita la solicitud de nulidad. En consecuencia, solicitó se decrete la nulidad por indebida representación y se retrotraiga la actuación hasta la etapa de citación “con ocasión a que fiscalía general de la nación realiza acto de comunicación y allanamiento a cargos”.
6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES. 6.1. Representante de Víctimas “TERPEL S.A”: Expresó que la solicitud presentada por la defensa fue resuelta en primera y segunda instancia por la judicatura, por lo tanto, estima que el recurso de apelación no es una nueva oportunidad para revivir un debate que ya se saldó durante el transcurrir del 4 Ronald Enrique Murillo Carvajal. 7 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
CUI: 11001610162920170044301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar procedimiento y es por eso que no debía ser concedido, ni tramitado. Además, una de las cargas de quien invoca la nulidad es referirse expresamente a estos principios y argumentar su concurrencia al caso, brillando de esta forma en la argumentación la ausencia de estos, no se explica por qué existe una irregularidad trascendente, por qué el acto que se pretende nulitar no cumplió con sus fines, no se argumenta por qué no puede solventarse el caso de otra forma que no sea la nulidad, no se invoca que la irregularidad no fue propiciada por la parte que la alega, y en los escritos nunca se invoca expresa y taxativamente una de las causales de nulidad del Código de Procedimiento Penal.
Por consiguiente, la solicitud estaría llamada al fracaso, máxime cuando no existió vulneración a las garantías fundamentales, requiriéndose probar la concurrencia de un vicio del consentimiento, así mismo, la a nulidad por falta del derecho de defensa debe implicar una sustracción por completo del rol defensivo. No es suficiente el solo desacuerdo sobre la estrategia defensiva para sustentar una nulidad.
En las solicitudes no se acreditó que los condenados hayan sido trasladados a la fiscalía con violación de sus garantías fundamentales y que se les haya amenazado, obligado o asesorado indebidamente para su aceptación de cargos, también, puede observarse en los videos grabados “ilegalmente” de su trabajo que nunca demostraron que hubiera un vehículo policial, no que estuvieran siendo trasladado por la fuerza y que durante la diligencia del traslado de acusación, bien pudieron haberse parado e irse o no aceptar voluntariamente los cargos enrostrados.
En cuanto a las labores desarrolladas por Fabián Rodríguez, no existe nada probado salvo manifestaciones realizadas por los defensores, no está probado que su estrategia haya sido nula o deficiente y que supuestamente los amenazó con capturarlos si no aceptaban los cargos, siendo afirmaciones sin sustento alguno. Añadió que tener un conflicto de intereses en el desarrollo de la profesión no anula los procesos, sino que es causal de responsabilidad disciplinaria, pues se observa que el abogado de los condenados realizó una labor correcta en la defensa de sus intereses, más allá si estaba vulnerando o no el Código Disciplinario del Abogado y el hecho que suscite cierto desacuerdo con la estrategia que adoptó no significa que exista una vulneración al derecho de Defensa.
Incluso al advertir las circunstancias, el entonces defensor optó por recomendarles aceptar cargos, evitando lo que hubiera sido una condena mucho más larga, por tipos más gravosos, y con dosificaciones mucho más altas, por lo que en definitiva adoptó una estrategia efectiva que persiguió sus intereses. 8 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: CARLOS ANDRÉS DÍAZ RAMÍREZ Y OTROS DELITO: HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
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