Declarativo Demandante: Marvan Szekely Herlberger Demandados: Juanita Carrasco Suescún y otros Rad. 11001319900520230996401 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 4 de junio de 2025. Acta 20.
Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinticinco (2025) Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por Marvan Szekely Herlberger y Juanita Carrasco Suescún, contra la sentencia proferida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el 29 de octubre de 2024.
ANTECEDENTES 1. Marvan Szekely Herlberger acudiendo a lo reglado en la Ley 57 de 1887 (artículo 63), Ley 23 de 1982 (artículos 9 y 30) y, Decisión 351 de 1991 (artículo 11), pretende que se declare que: 1.1. Es el único autor originario y titular de los derechos morales, como patrimoniales, sobre las 8 esculturas en madera que se identificaron como: “AFLUENCIAS SUBTERRÁNEAS”, “AFLUENCIA SINFONÍA EN RESPLANDOR”, “AFLUENCIA EN FUGA”, “AFLUENCIA OBERTURA SIN FINAL”, “AFLUENCIA EN AVALANCHA”, “AFLUENCIAS SISMOS EN LA GRIETA”, “AFLUENCIAS DE FUTUROS” y “AFLUENCIA EN ERUPCIÓN”. 1.2.
Las obras fueron exhibidas en la galería “El Museo”, de propiedad de Pralar S.A.S., que se ubica en la Calle 80 #11 - 42 de Bogotá, entre el 26 de noviembre de 2022 y el 21 de enero de 2023, atribuyéndosele la autoría a Juanita Carrasco Suescún. 005-2023-09964-01 1 1.3. Por virtud de la indebida apropiación que se hizo en la exposición “Desde El Principio”, Juanita Carrasco Suescún y Pralar S.A.S. trasgredieron sus derechos morales de paternidad, ineditud e integridad, causándole un importante daño extrapatrimonial. 1.4.
Con ocasión de esa usurpación, Juanita Carrasco Suescún y Pralar S.A.S. deben pagarle de manera solidaria el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de perjuicios. 1.5. Producto de esa conducta contraria a la ley, Juanita Carrasco Suescún y Pralar S.A.S. deben rectificarse sobre la autoría de las esculturas en madera en: (i) las redes sociales “YouTube”, “Instagram”, “Facebook” y “Twitter”, garantizando que las publicaciones estén colgadas en línea, sin restricción alguna, durante un tiempo mínimo de dos (2) meses;
(ii) los medios de comunicación físicos y digitales de “El Espectador”, “Revista Cambio” y “Revista Credencial”, asumiendo los costos que se generen; y, (iii) la vitrina principal de la galería “El Museo”, con un valla que tenga unas medidas mínimas de 164 x 74 cm. 1.6. Juanita Carrasco Suescún y Pralar S.A.S. deben devolverle las obras en perfecto estado, teniendo en cuenta que cualquier modificación o daño a las mismas, es una vulneración a su derecho moral de integridad como autor originario y titular de aquellas. 2.
Las demandadas se opusieron a las pretensiones, Pralar S.A.S. formulando las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva por ausencia de injerencia en la presunta violación de derechos morales y patrimoniales”, “falta de legitimación en la causa por activa por no operar titularidad de los derechos morales alegados”, “falta de configuración de los elementos de la responsabilidad por infracción de derechos morales de autor” e “inexistencia de pruebas que acrediten los perjuicios alegados”.
Y Juanita Carrasco Suescún planteando las defensas de “titular de los derechos patrimoniales sobre las obras que son objeto de litigio”, “titularidad exclusiva sobre los derechos de autor de la exposición artística -DESDE EL PRINCIPIO-”, “inexistencia de vulneración a los derechos morales de paternidad, ineditud e integridad” y “falta de configuración de los elementos 005-2023-09964-01 2 de la responsabilidad por infracción de derechos morales de autor”, “falta de originalidad de las piezas en madera”. 3.
El funcionario que conoció del proceso en primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones, explicando que: 3.1. Como no había duda respecto de que las obras eran creaciones intelectuales originales, las esculturas sobre las que versaba la acción eran objeto de protección por parte de la normatividad autoral. 3.2. Aunque sea usual que los artistas para sus obras se valgan de los conocimientos de ciertas personas que son expertas en algún oficio o manejo de algún material para plasmar sus creaciones, sin que estas se conviertan en autores, esto no fue lo que sucedió en el caso bajo estudio, en donde se evidenció que Marvan Szekely Herlberger fue quien creó los bocetos de las esculturas. 3.3.
Las instrucciones que dio Juanita Carrasco Suescún en el proceso creativo no fueron lo suficientemente omnicomprensivas como para considerar que el trabajo del demandante era meramente instrumental. Especialmente cuando al ser sus opiniones “tenues”, éstas son consideradas como sugerencias y lineamientos en el marco de las ideas, que no abren la posibilidad de hablar de autoría o coautoría, más aún cuando lo que se probó fue que a la hora de decidir sobre el resultado final, el actor no acataba la pluralidad de estas. 3.4.
En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales, pero se presume, salvo pacto en contrario, que han sido transferidos al encargante o empleador, siempre que se acredite que: i) el resultado sea una obra, ii) la transferencia sea necesaria para el desarrollo del giro ordinario de los negocios del empleador, iii) fue creada en cumplimiento de un acuerdo previo que debe constar por escrito y, iv) no se pactó en contrario sobre el traslado.
Así, no obstante que Juanita Carrasco Suescún hubiera suministrado la idea, en este caso que las obras reflejen el recorrido del río San Francisco y que se den indicaciones como por ejemplo de “utilizar la madera o del número de 005-2023-09964-01 3 piezas que se solicitan”, no la convirtieron en la autora de las obras encargadas. 3.5.
No se observó que se hubiere infringido el derecho moral de ineditud, en vista que Marvan Szekely Herlberger construyó sus obras con el propósito de exhibirlas, es decir, sin que su intención fuera mantenerlas en intimidad. 3.6. El derecho moral de paternidad fue trasgredido, pues con el texto que se acompañó a las obras para la exposición, no se pretendía reconocer la autoría del accionante, sino manifestar que había participado como instrumento de la demandada a la hora de laborar las esculturas, quien se atribuyó la autoría, poniendo incluso su nombre debajo de cada una de aquellas, específicamente en la vitrina de la galería “El Museo” en donde fueron divulgadas. 3.7.
El derecho moral de integridad no fue quebrantado en lo que involucraba que la escultura “AFLUENCIA EN ERUPCIÓN” se hubiere exhibido en una disposición espacial distinta a la que deseaba el autor, en tanto que el giro de la pieza fue un tema meramente estructural, que no tenía mayor incidencia para Marvan Szekely Herlberger, quien no procedió a atender la sugerencia que se le hizo en ese sentido. 3.8.
Así como sucedió con la infracción al derecho de paternidad, las demandadas adelantaron acciones para que los espectadores no lograran asociar las obras con Marvan Szekely Herlberger sino con Juanita Carrasco Suescún, por lo que cambiaron el nombre de las esculturas con la finalidad de que se vincularan con la manera regular con la que ella titulaba sus obras fotográficas y, no con el accionante. 3.9.
En el momento en que Pralar S.A.S. advirtió la firma de Marvan Szekely Herlberger sobre las esculturas, se enteró de una posible disputa sobre la autoría, pero aun así optó por llevar a cabo la exposición. Decisión que implicó una asunción de riesgo, ya que la galería podía prever la posibilidad de una reclamación y, la conducta omisiva en la verificación demuestra un incumplimiento en su deber de diligencia exponiéndola al resultado de este proceso. 005-2023-09964-01 4 4.
Inconforme con el fallo las partes apelaron el proveído, como se expone a continuación: 4.1. Marvan Szekley Herlberger indicando que como en ningún momento en los hechos de la demanda o en las excepciones de mérito planteadas, se puso en consideración la existencia de un contrato de compraventa por la enajenación del soporte material de las obras escultóricas, devenía inviable que se analizara una negociación entre los extremos en contienda.
Especialmente cuando el dinero que pagó Juanita Carrasco Suescún fue por su participación como autor en el proyecto y en la exposición, pero no como “retribución por la enajenación del soporte material de las obras” y, cuando la consecuencia lógica de la declaratoria de la responsabilidad civil en la cual incurrieron las convocadas, es resarcir el daño, esto es, disponer la devolución de las piezas escultóricas. 4.2.
Juanita Carrasco Suescún manifestando que basta con hallar una contribución que le dé individualidad o identidad a ésta, sea poco o mucho, para que quien tuvo participación sea considerado autor o coautor, según fuere la ayuda de una o más personas. Y puntualizó que con las conversaciones sostenidas por WhatsApp entre los meses de septiembre y noviembre de 2022, quedó suficientemente acreditado que no solo le dio a Marvan Skely Herlberger instrucciones en torno a la forma, acabados y cantidad de esculturas a realizar, sino también sobre los materiales que se utilizarían para las mismas, con soporte en las plantillas o bocetos que ella tenía del caudal del río San Francisco.
Agregó, que, si en gracia de discusión se admitiera que son coautores de las esculturas, por haberse creado en conjunto las obras mediante un intercambio creativo y aporte intelectual de ambas partes, no existe la demostración de perjuicio alguno que se le hubiere causado al actor, máxime cuando a él se le reconoció su participación en el proyecto de manera pública y suficiente durante toda la exposición. Y de otro lado, que la interpretación que se hizo sobre la existencia de un contrato de compraventa, para disponer que la accionada incumplió su obligación de pagar el precio, no es congruente con las pretensiones, ya que ninguna de las solicitudes estaba dirigida a esa falta contractual.
A lo que se suma, que la competencia de la Dirección Nacional de Derechos de Autor 005-2023-09964-01 5 está delimitada a los asuntos que expresamente autoriza el artículo 24 del Código General del Proceso. Surtido traslado correspondiente, los recurrentes se pronunciaron sobre las quejas de su contraparte, por lo que la polémica pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1.
En el ordenamiento jurídico se regulan los derechos subjetivos, individuales, que surgen de la actividad intelectual de una persona y recaen sobre bienes inmateriales o incorporales, cotidianamente materializados en “obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales”, estableciéndose unas prerrogativas para proteger “al creador de toda obra literaria o artística desde el momento de su creación y por un tiempo determinado”1.
Así mismo se destaca que el derecho de autor sienta dos clases de privilegios sobre la obra: los derechos morales y los patrimoniales, entendidos los primeros como los “que nacen como consecuencia de la creación misma y no del reconocimiento administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Estos incluyen: el derecho a divulgar la obra; el derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual, el derecho al respeto y a la integridad de la obra impidiendo las modificaciones no autorizadas sobre la misma, el derecho al retracto, que le permite al autor retirarla del comercio”2, mientras que los patrimoniales se exteriorizan en la explotación económica, estando dentro de sus notas distintivas el ser transferibles, prescriptibles y renunciables. 2.
En este orden, el titular de la obra tiene la potestad jurídica de que se le reconozca su condición de autor y de impedir que de la misma se apropie, sin su consentimiento, otra persona, prerrogativa protegida por el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 que señala que el autor tendrá derecho perpetuo, inalienable e irrenunciable para “reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley”, pensamiento que se itera en el artículo 11 de la Decisión 351 de 1993 y que, 1 2 CSJ.
Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de abril de 2008. CC. Sentencia C053 de 2001. 005-2023-09964-01 6 según la doctrina, porta una faceta negativa, mediante la cual el autor está en capacidad de oponerse a que su nombre se vincule con alguna creación artística o literaria y otra positiva, que lo faculta para exigir el reconocimiento de su autoría sobre la obra. 3.
La autoridad de primera instancia avaló los derechos morales de paternidad e integridad que el actor posee sobre las obras “Afluencias Subterráneas, Afluencia Sinfonía en Resplandor, Afluencia en Fuga, Afluencia Obertura Sin Final, Afluencia en Avalancha, Afluencia Sismos en la Grieta, Afluencia de Futuros y Afluencia en Erupción”, por lo que condenó a las demandadas al pago de perjuicios extrapatrimoniales en $46.800.000 y, que se adoptaran las medidas para evitar que la trasgresión continuara surtiendo efecto.
Esa decisión la combaten el demandante que alega ser autor y, la demandada que dice ser quien encargó la realización de las esculturas, el primero criticando la orden de restituir $8.441.508, mientras que la segunda alegando que no se tuviera en cuenta su aporte intelectual en las obras. 4. Para resolver la discrepancia expuesta, observa la Sala que en la norma especial se presenta una gama de posibilidades respecto de la autoría, definiéndose como la persona que crea o da origen a una obra artística, literaria o científica; ya por la gestión individual, ora por el fenómeno de la coautoría -cuando varios autores deciden crear una obra en un plano de igualdad-, eventualidad en la que los derechos pertenecen a todos los gestores; así mismo existen las obras colectivas y la colaboración por parte de terceros, la cual se caracteriza porque estos tienen un objetivo común respecto de la obra, figuras que a partir de su individualidad proyectan diversos efectos jurídicos.
Así mismo, es dable que alguien diferente al creador o autor de la obra sea el titular de los derechos, caso en el que aquel conserva sus derechos morales, en particular, el de la paternidad, porque éste es irrenunciable e intransmisible, habilitándolo para que en todo tiempo se le reconozca y defienda la condición de creador de la misma, frente a quienes les disputan esa prerrogativa o pretender usurpársela al presentar ese trabajo como propio, sustituyendo la verdadera y real autoría por la suya. 005-2023-09964-01 7 El punto medular de la alzada recae en la proclamación de las partes como autores de las esculturas objeto de la pretensión que examinó la autoridad administrativa de primer grado, condición que procuran desgajar de las pruebas indiciarias que militan en la actuación, material que, de entrada, no es suficiente para derribar el fallo recurrido, siendo del caso hacer primero alusión al principal material probatorio que obra en el legajo, así: 4.1.
Con la demanda se anexaron 99 fotografías asociadas al proceso creativo y, 47 imágenes de las obras ya exhibidas para el público en general en la galería “El Museo”, cuya presentación fue publicada en redes sociales como “Instagram” y “Facebook”, así como en diarios como “El Espectador”, “El Espectador”, “Revista Cambio” y “Revista Credencial”, con una única anotación de agradecimiento para Marvan Szekely Herlberger en lo que tenía que ver con las “piezas escultóricas tituladas Afluencia en madera y metal”. 4.2.
En el expediente obra una cuenta de cobro del 14 de diciembre de 2022, que se dirigió a Juanita Carrasco Suescún para el pago de $10.000.000 a favor de Marvan Szekely Herlberger, por la “creación de la serie Afluencias constituidas por 8 (ocho) esculturas para su proyecto “Desde El Principio” expuesto en la galería “El Museo”. 4.3. Dentro de los elementos de juicio allegados se advierte un certificado de propiedad del 21 de diciembre de 2022, con el que se pretende que Marvan Szekely Herlberger por $10.000.000 le trasladara la titularidad material e intelectual a Juanita Carrasco Suescún de las obras “Afluencias”, pero que sólo se encuentra firmado por ésta última. 4.4.
Al líbelo inicial se acompañaron conversaciones de WhatsApp sostenidas entre las partes, algunas en las que Juanita Carrasco Suescún le indicó a Marvan Szekely Herlberger: - El 23 de noviembre de 2022, que “El texto que va a escribir María del Carmen es el texto de sala en el cual por supuesto se va a mencionar tu trabajo”. - El 19 de diciembre de 2022, “Has pensado en título? Yo he pensado que las mías se van a llamar…”, “Afluencias me gusta mucho para 005-2023-09964-01 8 las tuyas”, “Las mías son como convergencias, pero no estoy segura”. - El 21 de diciembre de 2022, “…yo sinceramente no puedo pagar absolutamente nada más…Este proyecto me desbordé a nivel económico y aunque fue genial haberle hecho una apuesta a lo escultórico no se ha vendido ninguna pieza.
Nosotros habíamos hecho un acuerdo de 3 millones más 2 de canje en el taller por 10 piezas. Luego yo entendí que necesitabas trabajar más cómodo y fue cuando te ofrecí 10 millones. También fui franca contigo y te dije que hicieras lo que pudieras con ese presupuesto pero que no te excedieras porque más no podía darte. Después me dijiste algo de los materiales, pero es como si yo en el taller cobrara todos los desperdicios que alcanzo a tener en una producción”. - El 23 de diciembre de 2022, “entonces creo que lo más sano es que desmontemos las piezas y me devuelvas el dinero que te di”. - El 11 de enero de 2023, “Yo no tengo ningún problema en saldar el pago que tengo pendiente mientras se cumplan los compromisos pactados y me expliques que significa esta publicación que me tacha de farsante y amenaza con denunciarme.
Yo no entiendo en qué momento mi intención de darte trabajo y de encargarte hacer en madera mi propio recorrido en busca del origen del “río” se desdibuja y yo termino siendo una persona que se está apropiando del trabajo de otro artista. También quiero que me expliques porque no quisiste firmar el documento que te envié en diciembre”. Y otras en las que Marvan Szekely Herlberger le expone a Juanita Carrasco Suescún: - El 13 de diciembre de 2022, “Hola, acabo de llegar al taller…quería preguntarte si me podrías cancelar el saldo de lo que habíamos acordado, pensé que podría esperarte un poco más pero no puedo, gracias por tu comprensión”. - El 21 de diciembre de 2022, “Estoy revisando el documento, creo que hay que incluir otros aspectos, ni (sic) bien los tenga se los comparto.
Por otro lado creo que todavía falta aclarar el canje que 005-2023-09964-01 9 establecimos antes del trabajo y si va a ver un reconocimiento de los materiales”. - El 23 de diciembre de 2022, “He revisado el documento que enviaste y no voy a firmarlo. No estoy de acuerdo. Este documento termina de romper los acuerdos que habíamos hablado basados en un trabajo colectivo de equipo.
Acordamos que yo iba a crear un trabajo de libre inspiración para participar en tu proyecto. Tampoco se pactó con anterioridad que el nombre con el que yo nombro el conjunto de esculturas que creé “afluencias” apareciera en la vitrina de la galería El Museo con tu nombre como tampoco conversamos de un documento en donde yo te ceda la propiedad intelectual de mi trabajo”. 4.5.
En audiencia del 30 de mayo de 2024, Marvan Szekely Herlberger manifestó que es artista integral y que en su oficio de escultor trabaja la madera; que después de varias conversaciones con Juanita Carrasco Suescún convinieron que él haría unas obras sobre el río San Francisco, sin desconocer que iban a ser sus obras la que se exhibirían; que aunque hizo unos recorridos con la demandada, no es cierto que recibió instrucciones precisas de ella para su trabajo, pues él desarrolló las figuras con materiales que ya tenía y con otros que fue recolectando en esa visita de campo; que junto a unas fotografías que tomó fue le surgió la inspiración para crear, de ahí que la labor que desempeñó sea producto de su exclusiva creatividad; que desde el inicio fue él quien nombró los productos que iba elaborando; que las plantillas que la convocada le entregó no se acompasan con el resultado final que obtuvo; que la accionada desconoció su participación como autor, pues aunque lo menciona como colaborador, no le reconoce su auténtica titularidad, atribuyéndose la completa autoría con el acto de tenerlas colgadas en las vitrinas y a la vista del público en la parte interior de la galería; que toda esta situación le generó una afectación importante, en la medida en que la publicación de su arte en un espacio reconocido como ese le había generado una ilusión de que sus esfuerzos por fin serían reconocidos; y, que todo lo que inicialmente pactaron se fue desdibujando, por el actuar de la llamada a las diligencias.3 3 Minuto 1:53 a 59:48 / Audiencia Inicial Art. 372 CGP, Marvan Szekely vs Juanita Carrasco y otro, Rad. 1-2023-996420240530 / Anexo / 01PrimeraInstancia 005-2023-09964-01 10 Adicionalmente, que para iniciar las labores recibió un dinero, pero por los costos que tendría que incurrir para el proceso creativo y parte de su trabajo creativo; que le dio autorización a Juanita Carrasco Suescún de exhibir las obras con la condición de que se publicara un texto en donde se le atribuyera su trabajo, lo que estima no ocurrió conforme a lo pactado; que él compartió avances con la demandada, en donde le dio espacio a que opinara, pero que ese acto en nada involucraba que ella le estuviera imponiendo como debían hacerse las cosas; que en realidad el nombre de “Afluencias” fue sugerido por él y no por aquella, tan es así que catalogó el grupo de WhatsApp de esa misma forma; que su reproche no es que la exposición en su mayoría no sea de la convocada, pero sí que no se le hubiere dado trascendencia a su labor; y, que la pasiva fue quien le indicó que había un problema con la identificación que había puesto sobre las obras, lo que lo llevó a que dejara que las mismas fueran puestas en conocimiento al público, sin saber que no le darían mérito alguno.4 4.6.
A su turno en la misma diligencia, la demandada señaló que para la exposición que tenía en mente, tuvo como inspiración el libro “El río que corre”, hizo un recorrido físico y por drone por el río San Francisco -momento en que el demandante iba recolectando los materiales que utilizaría- y, le compartió la información a Marvan Szekely Herlberger para que trabajaran en conjunto encargándose este último de plasmar en las piezas su idea; que como al principio todo fue muy cordial, en el proceso creativo el actor siempre le iba mostrando el avance de las esculturas, por lo que ella iba comentándole sobre los elementos que no le parecían; que las inconformidades que fue advirtiendo del lado del demandante fue que en una conversación de WhatsApp no estuvo de acuerdo, que incluyera su nombre en las obras cuando las entregó a la galería y, que después de iniciada la exposición empezaran a aparecer publicaciones que la tachaban de farsante, cuando la realidad es que las figuras fueron elaboradas por encargo suyo5.
De otra parte, que no se pactó un porcentaje de las ventas para el interesado; que el recorrido de la exposición estuvo en la vitrina, entre 23 o 26 de noviembre de 2022, con evento inaugural, hasta el 22 de enero de 2023, mientras que en la parte de adentro estaban las fotografías y una de las piezas objeto del conflicto; que sí se hizo mención del convocante en los 4 Minuto 2:00 a 1:23:15 / Audiencia Inicial Art. 372 CGP, Marvan Szekely vs Juanita Carrasco y otro, Rad. 1-2023-996420240530 / Anexo / 01PrimeraInstancia 5 1:00 a 45:00 / Audiencia Inicial Art. 372 CGP, Marvan Szekely vs Juanita Carrasco y otro, Rad. 1-2023-9964-20240530 / Anexo / 01PrimeraInstancia 005-2023-09964-01 11 agradecimientos, en donde se podía establecer con claridad que él era quien había colaborado con la fabricación de las figuras; que sí conversó con la persona de la galería por la actitud que empezó a tener el artista; y, que como él estaba exigiendo su pago, le propuso que le firmara el documento con el reconocimiento de la propiedad de las obras, pero aquel se negó a firmarlo.6 Y finalmente, que como la gente que visitaba la exposición no veía una relación entre las obras, fue que decidió poner su nombre debajo de las esculturas, que al fin y al cabo ella había encargado, para poderle dar un sentido de pertenencia total a la exhibición; que nunca fue su intención atribuirse un trabajo ajeno, sólo que ella necesitaba una persona que le sirviera para la elaboración de las obras en madera, por ser ese un material que no maneja; que con su aporte creativo fue que ella hizo toda la cartografía e impresiones del recorrido, para que eso fuera la inspiración de la exposición en general; que se considera autora única de las piezas, a pesar de que no las manufacturó ella en la medida en que contrató a un tercero para que las hiciera; y, que en ningún momento le hizo modificaciones a las creaciones del interesado en las diligencias7. 5.
De entrada anota la Sala que, como uno de los ataques que se traza en la alzada recae en la congruencia del fallo que plantea el artículo 281 del C.G.P., es decir, en la prohibición de emitir fallos extra y ultra petita, por virtud de las que no es posible condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta, ataque en el que para establecer su ocurrencia “debe cotejarse la demanda y su contestación con la resolutiva del fallo, porque tal contraste revela o descarta ese desacople”8, se procedió a verificar que en la actividad de juzgamiento el director del proceso hubiere definido la pendencia dentro de los lindes que las partes trajeron al contradictorio, encontrando que la circunstancia de que se hubiere estudiado la transferencia que debe existir para que se pueda considerar que la obra se dispuso por encargo, conforme al artículo 20 de la Ley 23 de 1982 y, las restituciones mutuas por el incumplimiento de lo pactado por los extremos en contienda, -a pesar de que no se hubiere invocado- en línea de principio, no materializa ese defecto. 6 1:00 a 45:00 / Audiencia Inicial Art. 372 CGP, Marvan Szekely vs Juanita Carrasco y otro, Rad. 1-2023-9964-20240530 / Anexo / 01PrimeraInstancia 7 Minuto 3:47 a 12:36 / Audiencia Inicial Art. 372 CGP, Marvan Szekely vs Juanita Carrasco y otro, Rad. 1-2023-996420240530 / Anexo / 01PrimeraInstancia 8 CSJ.
Sentencia SC4127 del 30 de septiembre de 2021. 005-2023-09964-01 12 Pues ciertamente el primer análisis, surgió de que la demandada se atribuyera la autoría exclusiva de las esculturas, sin que acreditara con suficiencia que el proceso creativo que dispuso el tercero lo hizo en nombre suyo y, el segundo examen, de la pretensión del demandante de que se ordenara la devolución de las 8 esculturas de madera que había creado, “en perfecto estado, advirtiéndoles que cualquier modificación o daño a las mismas es una violación al derecho moral de integridad”. 5.1.
Téngase en cuenta que tiene razón la autoridad administrativa en que la elaboración de obras por encargo puede abordarse de distintas formas, siendo reconocido una presunción de transferencia salvo pacto en contrario. En concreto en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011 establece que: "En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra.
Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones". E igualmente, en que en el caso en concreto no se dio en estricto sentido el encargo, primero porque sobre el acuerdo sobre el presunto traslado de propiedad de las obras a favor de la demandada no hay prueba más allá del dicho de ese extremo procesal y, porque aun cuando existiera lo cierto es que el artista, autor y creador de las esculturas conserva los derechos morales.
Esto último, pues en lo que respecta a la paternidad, aun en el plano de un contrato de servicios, permanecerá́ incólume para el autor la capacidad de “[r]reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley”. 5.2.
Valórese que en el legajo quedó suficientemente acreditado que aunque las partes no fueron claras entre ellas sobre la autoría y/o los 005-2023-09964-01 13 términos de la colaboración para la creación de las obras que aquí son objeto de discusión, con la documental que fue debidamente incorporada al proceso y, con las declaraciones que se evacuaron en audiencia, se demostró fehacientemente que para la exposición “Desde El Principio” Marvan Szekely Herlberger se encargaría del trabajo en madera, mientras que Juanita Carrasco Suescún tendría que retribuirle económicamente esa labor, de allí que ésta última le hubiere cancelado al artista la suma de $8.441.508, sobre lo que hay prueba en los anexos de la contestación de la demanda.
En ese contexto, declarada la infracción de los derechos morales de paternidad e integridad sobre las obras y resuelto el pacto, en cuanto a la orden de devolver las esculturas a su autor material, fue acertada la determinación recurrida en que a la par debían disponerse las prestaciones mutuas, con el fin de garantizar los mejores términos posibles para las partes, que obedece a la necesidad de retrotraer las cosas a su estado inicial, como si no hubiese existido convención alguna, en este caso, para que el autor se le restituyan las piezas que creó y los frutos que éstas hubieren producido, que no es el caso y, por su parte, la persona que se apropió de aquellas, se le reintegre el pago que haya realizado por las mismas.
Lo narrado, pues devolver las cosas a como estaban antes producto del efecto ex tunc de la declaración, da lugar a las restituciones mutuas, como quiera que se generan de parte y parte, cuyo objeto es restablecer de un modo equitativo la situación patrimonial que tenían las partes antes del negocio que se vio alterado por la infracción, aun cuando éste fuere escrito o verbal, como ocurrió en el particular, las que entonces, sí podían reconocerse, aunque no se hubieren invocado en la demanda o en las excepciones, ya que constituyen imperativos legales en virtud a lo previsto por el artículo 1546 del Código Civil, entre otras disposiciones.
Con el agregado que lo tocante al resarcimiento del daño se memora ajustado que quien ha inferido un daño a otro está obligado a resarcirlo, al tenor de lo reglado en el artículo 2341 del Código Civil, por lo que tratándose de la vulneración de derechos inherentes a la propiedad intelectual, el juez, al momento de apreciar la lesión al patrimonio del autor, debe tener en cuenta que el infractor, en últimas, afecta una “creación del espíritu”, que es en lo que consiste la obra sobre la cual recae el derecho del autor.
Por tanto, la determinación del perjuicio debe reparar, necesariamente, en que el autor 005-2023-09964-01 14 tiene derecho a disponer de su obra a título oneroso y de aprovecharla con fines de lucro, lo que significa según el artículo 3° de la Ley 23 de 1982, que, si una persona hace un uso no autorizado y/o extralimitado de una obra ajena, quedará obligado a pagarle al autor lo que habría podido obtener si hubiere dispuesto de ella u obtenido provecho.
De lo explicado hasta aquí deviene que no es de ninguna manera arbitraria o contraria a derecho la condena impuesta en el particular, especialmente cuando el artículo 57 de la Ley 44 de 1993, a propósito de la tasación de los perjuicios materiales causados por ciertas conductas que vulneran los derechos de autor, precisa que el juez tendría en cuenta “el valor comercial de los ejemplares producidos o reproducidos sin autorización”, “el valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber autorizado su explotación”, y “el lapso durante el cual se efectuó́ la explotación ilícita”.
Y más aún, si el derecho patrimonial del autor “se causa desde el momento en que la obra o producción, susceptible de estimación económica y cualquiera sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresión”, resulta incontestable que la reproducción, publicación o modificación no autorizadas dan lugar, por esos solos hechos, al resarcimiento del daño causado. 6.
De otra parte, en lo que tiene relación con el reparo de la demandada frente a que su contribución al proceso creativo pueda considerársele como autora o coautora, debe decirse, que aunque en el curso del trámite se encontraron elementos que permiten entrever que las partes sí tuvieron la intención de colaborar entre sí para la exposición que se llevó a cabo en la galería “El Museo” y, que las circunstancias de que Marvan Szekely Herlberger acompañara a Juanita Carrasco Suescún a un recorrido en el río San Francisco previo a empezar el proceso creativo, de que le pidiera dinero para algunos de los materiales o costos que ese trabajo le ocasionaría y, de que siempre la tuviera al tanto de todo el proceso, pueden constituir indicios a favor de las aspiraciones procesales de la convocada, en cuanto a sí realmente sería aquella la real y única titular de la idea que le dio origen a las obras que fueron exhibidas.
Ciertamente, esos hechos tendrían que haber estado debidamente probados, sin lugar a ninguna duda, para extractar de ellos si las esculturas en disputa eran de su autoría, es decir, que ésta las creó y que pidió colaboración de una persona externa para su materialización. Como también que el artista 005-2023-09964-01 15 puso a disposición sus piezas a quien le hizo el encargo para que las obras fueran incluidas en el evento abierto al público varias veces mencionado, con la reserva de que transfería o cedía sus derechos de autor, tal como se intentó explicar antes.
De lo anterior se desgaja que también tendría que haberse probado y no se hizo, que la demandada efectivamente tuvo una participación activa en la elaboración de las obras, dándole instrucciones puntuales o específicas al encargado ajeno a su exposición, situación no se logró acreditar a pesar de que se aportaran al paginario múltiples conversaciones de “WhatsApp” sostenidas entre las partes, las que contrario a lo pretendido, no sirvieron para establecer, que en puridad, existiera una subordinación de Marvan Szekely Herlberger respecto a Juanita Carrasco Suescún, de quienes en realidad se verificó un trabajo conjunto que terminó en un pleito judicial, por cuanto que se dejaron vacíos sobre la forma en que harían equipo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por no encontrarse causadas al tenor de lo reglado en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada 005-2023-09964-01 16 GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bce181af8cb8790ec77b74d03981d4a7d0bf6f51cd662f799b3f38f49f444641 Documento generado en 09/06/2025 01:41:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 005-2023-09964-01 17