TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO CONTRA RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El señor Jhon Freddy Baquero Mendivelso instauró demanda ordinaria laboral contra la empresa RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. con el objeto que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente del 10 de enero de 2017 al 31 de octubre de 2021; que la suma de $579.330 que percibió durante la vigencia de la relación laboral es constitutiva de salario; y que fue despedido sin justa causa; como consecuencia, solicita se condene al pago de la reliquidación de las cesantías, primas de servicios, vacaciones, aportes a la seguridad social en pensión, intereses sobre las cesantías con su respectiva sanción, indemnizaciones moratorias de que tratan los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, indemnización por despido injusto, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que entre él y la demandada existió una relación laboral en las fechas antes indicadas, la que terminó de manera unilateral por parte de su empleador y sin justa causa; narra que el salario devengado para el año 2017 era de $1.300.652, luego, en el 2018 ascendió a $1.448.325, el cual se mantuvo hasta la finalización del vínculo pues la accionada omitió su deber de incrementar el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 2 salario año tras año; considera que la demandada no tuvo en cuenta el verdadero salario para liquidar sus acreencias como quiera que en vigencia del contrato le pagó la suma mensual de $579.330 a título de auxilio de productividad, no obstante, dicha suma considera que es constitutiva de salario; y por tanto, debe tenerse que la accionada solo se limitó a hacerle pagos parciales de sus cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones y aportes a seguridad social, en tanto el verdadero salario percibido era la suma mensual de $2.027.655 (PDF 01). 3.
La demanda se presentó el 16 de mayo de 2022 (PDF 02); siendo admitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá mediante auto de fecha 2 de junio de 2022 (PDF 04). 4. La diligencia de notificación personal se efectuó de manera electrónica el mismo 2 de junio de 2022 (PDF 07); dándose contestación el 21 del mismo mes y año (PDF 05). 5.
La empresa accionada por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda con oposición a las pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales, el despido sin justa causa, el salario devengado en vigencia de la relación laboral, y que la suma mensual que se pagó al trabajador por valor de $579.300 no se tuvo en cuenta como base salarial para el pago de acreencias laborales; para tal efecto, explicó que en el mismo contrato de trabajo se pactó que dicha suma no sería constitutiva de salario; que pagó todas las acreencias que le correspondían al trabajador e incluso también le pagó la indemnización por despido injusto.
Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, validez de la cláusula de no concurrencia salarial, prescripción, carencia de justa causa y título para pedir e inexistencia de derecho legalmente protegible (PDF 05). 6. Con auto del 4 de agosto de 2022 se tuvo por contestada la demanda y se señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 18 de enero de 2023 (PDF 08), la que luego se reprogramó para el 17 anterior (PDF 10); diligencia que se realizó ese día y se fijó el 17 de julio siguiente para audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 12), la que no se realizó y se agendó para el 23 de agosto de ese año (PDF 14), y posteriormente se reprogramó para el 12 de octubre de 2023 (PDF 16), y finalmente para el 28 de febrero de 2024 (PDF 19), cuando en efecto se efectuó (PDF 19).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 3 7. La Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca en sentencia proferida el 28 de febrero de 2024, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente del 10 de enero de 2017 al 31 de octubre de 2021; y condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante las siguientes sumas por concepto de reliquidación: $2.050.891 de indemnización por despido, $2.786.573 de cesantías, $334.388 de intereses sobre las cesantías, $1.642.006 de prima de servicios y $821.002 de vacaciones; igualmente condenó al pago de $41.133.333 por concepto de sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 del año 1990 y la suma diaria de $66.666 por sanción moratoria del artículo 65 del CST, hasta por 24 meses; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; y condenó en costas a la demandada, tasándose las agencias en derecho en 2 smlmv; y luego de que el apoderado del demandante solicitara la adición de la sentencia, el juzgado condenó a la reliquidación de los aportes a seguridad social en pensión. 8.
Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó “…lo primero que se tiene que establecer honorables magistrados es que en ningún momento la relación laboral se ejecutó bajo la mala fe, por el contrario, desde el mismo momento en que se inició la misma, se dio inicio a la misma, se puso de presente al trabajador el contrato por medio del cual se iba a regular la relación laboral y de esto dio fe el demandante dentro de su interrogatorio, y también lo ratificó uno de los testigos o el único testigo, al manifestar que el contrato era por escrito y que el representante legal de la empresa explicaba la forma cómo se iba a remunerar, sin que el señor John Freddy Baquero Mendivelso en ese momento haya hecho alguna observación, teniendo en cuenta que el contrato es de libre discusión, primero; segundo, dentro de la ejecución del contrato tampoco hizo ninguna manifestación y solamente hace el respectivo requerimiento una vez presenta la demanda, que también queda claro señores magistrados, dentro del presente proceso, que dentro del mismo contrato de trabajo cláusula cuarta parágrafo, se estableció una cláusula de no concurrencia salarial al tenor de lo establecido en el artículo 128 del CST, y amparado también en la legislación laboral, en lo que hace referencia al 40% de los auxilios no constitutivos de salario, que frente a ello quedó claramente establecido que el señor era conocedor de dicho pago así lo haya querido desconocer dentro del interrogatorio, y que esa cláusula tenía una validez, la validez de la no concurrencia salarial que no fue atacada en la demanda como ineficaz, razón por la cual tenía plena relevancia y tenía plena validez dentro de la ejecución del contrato de trabajo, razón por la cual no es dable que se acceda a las pretensiones establecidas en la demanda y que fueron señaladas por la señora juez de primera instancia frente a la reliquidación de la indemnización, la reliquidación de las cesantías, sus respectivos intereses, la reliquidación de la prima de servicio y la reliquidación de las vacaciones, toda vez que como se establece dentro del presente recurso y quedó demostrado dentro de todo el proceso, esa cláusula de no concurrencia salarial fue pactada entre las partes y la misma debe tener validez.
Ahora bien, tal como lo manifestaba la señora juez en su fallo, las indemnizaciones no aplican de pleno derecho, sino que deben de ser tenidas en cuenta Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 4 dependiendo de la buena o de la mala fe en la que incurra el empleador dentro de la ejecución del contrato de trabajo.
¿Y qué encontramos dentro de la ejecución del contrato de trabajo? Primero, que se le estableció o se le puso de presente al demandante un contrato de trabajo, que en el mismo contrato de trabajo el clausulado es claro en lo que él iba a devengar a título de salario, y que también era clara una cláusula de no concurrencia salarial que podía haber sido discutida no solamente la firma del contrato, sino dentro de la ejecución del mismo y el trabajador lo que hizo fue guardar silencio, y en ningún momento dijo que había sido parte de ignorancia, etcétera, sino que partió simplemente por supuestamente necesitar su trabajo, razón por la cual volvemos a establecer que esa cláusula tiene plena validez y que no hubo mala fe por parte del empleador; segundo, mientras estaba ejecutando el contrato de trabajo era claro que al señor demandante se le ponían de presente los desprendibles de nómina, y en esos desprendibles aparecían que era una cláusula no concurrencia salarial o que hacía referencia a otros valores; en ningún momento desconoció el representante legal que esos otros valores hacían referencia al auxilio no constitutivo de salario, y como consecuencia de ello nunca se le escondió que ese valor se le pagaba por ese concepto a diferencia de lo que considera el despacho e incluso el apoderado de la parte demandante; y tercero, cuando se terminó la relación laboral lo que hace el empleador es establecer que no existe una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, razón por la cual indemniza dicha terminación de acuerdo a lo establecido en el artículo 64 del CST, y adicional a ello, de inmediato paga el valor de las prestaciones sociales que considera adeudar, sí, durante todo este tiempo el contrato de trabajo se celebró tal como se pactó, y se pagó el concepto de salario y los aportes al sistema de Seguridad Social, tal como se habían establecido y tal como fue aceptado por el trabajador, por lo tanto honorables magistrados, no es dable la condena a la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 del 90, entre otras cosas porque siempre se consignó a tiempo el auxilio de cesantías bajo el valor que consideraba el empleador que le adeudaba al trabajador y adicional a ello, a la terminación del contrato de trabajo pagó la liquidación de salarios y prestaciones sociales bajo el valor que consideraba el empleador que le estaba adeudando luego, bajo todos estos argumentos, y bajo el entendido que nunca hubo ningún tipo de reclamación por parte del trabajador, y que en ningún momento se estuvo bajo el presupuesto de la mala fe, de manera respetuosa le solicito a los honorables magistrados se revoque en su integridad la sentencia proferida …”. 9.
Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 11 de marzo de 2024, luego, con auto del 18 siguiente se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual únicamente el demandante los allegó. En su escrito, el apoderado del demandante manifestó que la demandada no tuvo en cuenta para liquidar las acreencias laborales del actor el verdadero salario por él percibió en vigencia de la relación laboral, máxime cuando los pagos los realizaba la entidad de manera habitual y retribuían el servicio del trabajador, por tanto, la demandada no demostró que actuó de buena fe, y en ese sentido debe confirmarse la decisión de la juez.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 5 CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes en el momento de interponer y sustentar el recurso ante el juez de primera instancia, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de estos.
Así las cosas, se tiene que el principal problema jurídico por resolver es determinar si la suma que percibió el demandante a título de auxilio de productividad es o no constitutivo de salario y en ese orden, si era dable a la juez tenerlo en cuenta para reliquidar las acreencias laborales del trabajador, y de así considerarse, analizar si la demandada actuó de buena fe en aras de absolverlo de las indemnizaciones moratorias por las cuales condenó la juez de primera instancia. Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente la existencia de un contrato de trabajo entre las partes intervinientes, sus extremos temporales del 10 de enero de 2017 al 31 de octubre de 2021; que la relación laboral terminó sin justa causa y que le fue pagada la indemnización de que trata el artículo 64 del CST; y, además, no es objeto de discusión que el demandante en vigencia de la relación laboral percibió una suma mensual de $579.330 como auxilio de productividad, frente al cual las partes pactaron en el contrato de trabajo que no sería constitutivo de salario.
La a quo al proferir su decisión consideró que si bien en el contrato de trabajo se excluyó de la base salarial el auxilio de productividad que percibiría el demandante, la verdad era que dicho auxilio estaba “sujeto a las metas que podía cumplir el aquí demandante, es decir, estaba ligado a la prestación personal del servicio del aquí demandante y tenía como finalidad remunerar el rendimiento o el cumplimiento de metas que él hubiese podido tener”, por lo que debía entenderse que ese pago “efectivamente tiene una connotación salarial; no puede indicarse dentro de este proceso que la autonomía en las partes alcance para desdibujar que concierne a la base salarial en el presente caso”, pues al analizar las pruebas recaudadas “se concluye que pretendía retribuir el rendimiento y el cumplimiento de metas del aquí demandante”, y se podía “evidenciar que el monto de auxilio de productividad no tiene otro origen más allá que retribuir el rendimiento o la producción que tenía el aquí demandante, por lo tanto, no está ligado ni a la producción de la empresa en general ni a las utilidades de la empresa en general, está ligado es a la actividad o la prestación personal de servicio del aquí demandante, de la cual evidentemente se lucraba el demandado, de la fuerza de trabajo del aquí demandante en el cumplimiento de sus metas.
En tal sentido, ese pacto constituye un desconocimiento de los mínimos en derechos irrenunciables del aquí demandante y por lo tanto Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 6 debe decirse acá que dicho pacto no puede tenerse en cuenta en el presente caso. y que efectivamente dicho pago de $579.530 tienen una incidencia salarial”; y por esa razón consideró que debía ordenarse la reliquidación de las acreencias aquí reclamadas e incluso se evidenciaba “entonces que no existe una buena fe por parte del empleador, lo que acarrea evidentemente las sanciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 del año 1990 así como la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; además, agregó que al existir “un déficit del 40%, todos los años generó un déficit que efectivamente tuvo como finalidad desdibujar la condición salarial y que efectivamente hace que no exista una buena fe y que deba entonces procederse a la condena de la sanción moratoria”.
El artículo 127 del CST define el concepto de salario y expresa que está constituido no solo por la remuneración ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio “sea cualquiera la forma o denominación que se adopte” como sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones.
A su turno, el artículo 128 ídem, define lo que no es salario, para lo cual utiliza las nociones de ocasionalidad y mera liberalidad en su recepción por el trabajador, describe varios rubros, y agrega que no es salario “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes”.
Tampoco es salario, prosigue la norma, “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los citados artículos es dable colegir que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio; en lo que tiene que ver con los auxilios habituales u ocasionales, no constituyen salario si las partes así lo acordaron expresamente, ya sea en el contrato de trabajo, convención u otro documento, siempre y cuando dichos rubros pactados no encajen en las condiciones previstas en el referido artículo 127, pues no es posible que se reste incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio.
Frente a la connotación salarial de los auxilios, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL5159 de 2018, reiterada entre otras, en sentencia SL5146 de 2020, señaló: “El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». 7 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01.
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.” Ahondando en el anterior criterio, dicha Corporación en sentencia SL4304 de 2021, indicó que «[…] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad».
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral también ha señalado que como quiera que la última hipótesis del artículo 128 del CST es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación laboral, es indispensable que el acuerdo celebrado entre las partes, encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, «sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él» (Sentencia SL1798 de 2018, reiterada en sentencia SL4304 de 2021).
Finalmente, en sentencia SL986 de 2021, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, agregó que, «una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]», y en caso de duda, sobre si determinado emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla 8 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio (Sentencias CSJ SL1798 de 2018 y CSJ SL986 de 2021).
Así, una interpretación integral de la norma y jurisprudencia en cita, en principio, permite entender a la Sala que las partes gozan de autonomía al momento de celebrar el contrato de excluir todos aquellos conceptos que a su juicio no harán parte del salario y de las prestaciones sociales; no obstante, tales acuerdos, por supuesto, encuentran limitación al momento en que se pretenda desconocer toda aquella retribución directa de la prestación personal del servicio por parte del empleador y que forzosamente conforman el salario.
Debe también dejarse anotado que el solo hecho de que un concepto o pago determinado sea excluido por las partes en el contrato de trabajo de su connotación salarial, no significa que los jueces deben atenerse de manera inexorable a dicha exclusión, o tenerla como incuestionable, porque en este campo también aplica el principio de primacía de la realidad, que se traduce a que debe darse prevalencia a los datos de la realidad sobre la que brote de los documentos.
No puede perderse de vista que, según ha considerado la jurisprudencia laboral, la suma que se excluya de su naturaleza salarial debe destinarse al objeto que se anuncia en la estipulación o cláusula respectiva; es decir, que si se trata de alimentación o transporte, debe no solo hacerse la especificación respectiva, sino demostrar que había unos requerimientos extraordinarios en esas materias que justifiquen ese pago adicional, y que se entendería que se excluye de la calidad de salario en tanto no está destinado a enriquecer el patrimonio de quien lo recibe, ni a remunerar su labor, sino a compensar unos gastos superiores a los usuales, lo que debe ser demostrado en el curso del proceso, sin que sea suficiente con su simple alegación. Lo que se busca con este tipo de exigencias es evitar las estrategias para descomponer artificiosamente el salario y disminuirlo, con afectación obvia de los intereses del trabajador, en cuanto esos rubros excluidos no entrarían a formar parte de la base para aportes a seguridad social y prestaciones sociales.
Analizadas las pruebas recaudadas en el proceso, de manera integral y en su conjunto de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 61 del CPTSS, la Sala acompaña la decisión de la juez de primera instancia con base en ellas se logra demostrar que el demandante recibió durante la vigencia de la relación laboral, esto es, desde el 10 de enero de 2017 al 31 de octubre de 2021, un auxilio habitual por la suma de $579.330, el cual en realidad retribuían Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 9 el servicio prestado por el trabajador, por tanto, de conformidad con las normas antes referidas, debe considerarse como salario.
Así se dice porque el mismo representante legal de la entidad demandada en su declaración de parte indica que dicho auxilio de productividad se otorgaba al trabajador por el cumplimiento de “las actividades que se proponían mensualmente”, y para tal efecto explica que “él tenía que desarrollar sus actividades, el cual se medía a través de un software que se llama ASANA, donde verificábamos el cumplimiento o no de esas tareas; eso lo hacía yo personalmente, nuestra empresa es una empresa muy pequeña donde nosotros como representante legal y dueño, pues estamos pendiente de cada labor prestada por él; es un software de conocimiento mundial el cual se pueden registrar todas las tareas y todas las actividades que realiza un empleado, este lo utilizábamos tanto para el área de branding donde se encontraba John o también para el área de desarrollo de software, con esto podemos verificar semana a semana y mensual el cumplimiento de tareas y hacer un seguimiento personalizado”; manifestaciones con las que admite que dicha bonificación retribuían esa labor que realizaba el trabajador mes a mes, incluso, aunque menciona que siempre se cumplieron con las metas y por ende, siempre se pagó ese auxilio, agrega el deponente que “si en algún momento no hubiéramos cumplido, pues seguramente el auxilio de productividad no se hubiera llevado a cabo”, dando a entender que si el actor no hubiese cumplido las metas no hubiere recibido el referido auxilio; además, aceptó que el auxilio de productividad tenía como finalidad remunerar el rendimiento del trabajador “basado en unas tareas que se medían en Asana para verificar la productividad”, y señaló que no tenía conocimiento para qué utilizaba el demandante ese dinero fruto de tal auxilio.
Por tanto, de esta declaración se desprende sin lugar a dudas que el pago del auxilio de productividad estaba destinado a retribuir los servicios prestados por el demandante, por la labor que él hacía a favor de la entidad demandada, e incluso, que esta accionada controlaba el cumplimiento de esa labor para efectos de pagar el citado auxilio.
Además, en estos mismos términos se refirió el testigo Diego Alejandro Correa Quedan, quien también trabajó para la demandada como 5 o 6 años, pues aunque no le consta el monto del auxilio que recibió el demandante, sí indicó que ese auxilio que todos devengaban mensualmente estaba ligado al cumplimiento de las metas o actividades que tenían los trabajadores, pues “cada uno tenía sus metas y se las controlaban mediante software que es web que se llama ASANA y ahí nos ponían todas las tareas que debíamos hacer semana a semana”, y aclaró que estas tareas eran personales, cada uno tenía unas tareas por cumplir.
Es cierto que las partes en el contrato de trabajo pactaron expresamente que se “…reconocerá como auxilio productividad cuarenta (40%) del salario mensual. Las partes mediante este convenio, con fundamento en lo previsto en el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (…), excluyen, por tanto, de la base de cómputo para hacer aportes a la seguridad social, parafiscales (Sena, ICBF y CCF), la liquidación de las prestaciones sociales, las indemnizaciones, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 10 las vacaciones y demás derechos y acreencias laborales”, no obstante, en ese convenio no se determinó de manera clara y expresa la finalidad o destinación que tendría ese rubro, y con la simple denominación que se le dio puede colegirse que tal auxilio estaba destinado a retribuir la productividad del trabajador en el marco de la prestación de sus servicios a favor de su empleadora, sin que se hubiese demostrado una destinación distinta; debiéndose recalcar que los pactos de desalarización únicamente recaen sobre conceptos que no tengan la finalidad de retribuir el servicio prestado por el trabajador, es decir, que no encajen en los presupuestos establecidos en el artículo 127 del CST, sin embargo, ello no es lo aquí ocurrido, ya que lo que pretendió en este caso la demandada fue excluir de una parte del salario del demandante, concretamente el 40%, de la base salarial para que la misma no fuera tenida en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales del demandante, lo que no es permitido en la norma.
Además, aunque el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 permite que los pagos laborales no constitutivos de salario puedan estipularse hasta el 40% del total de la remuneración, la jurisprudencia laboral ha aclarado que dicha norma “no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social.
Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social. Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador.
El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio. De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo ” (sentencia de 14 de noviembre de 2018, radicado 68.303.
SL 5159 de 2018). Así las cosas, tales pagos efectuados al demandante a título de auxilio de productividad, a juicio del Tribunal, son constitutivos de salario, no solo por su habitualidad, sino porque dada la forma inusual en que se convino su pago, no se acordó que estaría destinado a alguna necesidad específica del trabajador o pudiera encajarse en algunos de los rubros descritos en la ley como susceptibles de la exclusión salarial.
De modo que los mismos debieron tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del trabajador y los aportes a seguridad social. En consecuencia, al no demostrarse que los pagos efectuados al actor por Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. 11 auxilio de productividad tenían una causa no retributiva del servicio, ni que se pagaran por mera liberalidad, o de manera ocasional, no queda otro camino a la Sala que confirmar la sentencia de primera instancia, y ante tal determinación, esto es, al considerarse que el referido auxilio constituye factor salarial, resulta procedente la reliquidación de las acreencias laborales ordenadas por la juez, por lo que este aspecto también será confirmado.
En cuanto a las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, insistentemente ha dicho la jurisprudencia que su aplicación no es automática, ni procede por el solo hecho de que aparezcan saldos a cargo del empleador por concepto de salarios o prestaciones sociales, pues en todo caso debe examinarse la conducta del incumplido y si del análisis de la misma surgen elementos que permitan sostener que su actuación estuvo revestida de buena fe, puede exonerarse de las mismas.
Sin embargo, al examinar el presente caso la Sala no encuentra tales razones de buena fe porque no resulta de recibo que la empresa tuviera dudas sobre el carácter salarial del auxilio de productividad que pagaba a su trabajador de manera mensual durante toda la vigencia de la relación laboral, aparte de que no dio razón alguna tendiente a probar que ese concepto no retribuía el servicio prestado a su favor, incluso, acepta de manera expresa que tal auxilio se pagaba por el cumplimiento de tareas o actividades que debía realizar el demandante mes a mes; de manera que era consciente de que con ese rubro estaba compensado esos servicios que el demandante brindaba a su favor y que el cumplimiento de esas metas pedidas por la entidad lógicamente la beneficiaban.
Ahora, aunque el recurrente pretende demostrar su buena fe porque pagó las acreencias laborales sobre la base que siempre constituyó factor salarial y porque pagó la correspondiente indemnización por despido sin justa causa cuando terminó el contrato del demandante, la Sala debe aclarar que las sanciones moratorias que aquí se impusieron no se generaron por esos rubros que la entidad sí pagó a satisfacción a favor de su trabajador, sino por las prestaciones sociales y cesantías que no se pagaron en su oportunidad sobre la parte del salario que la empresa le restó factor salarial a pesar de no existir duda acerca de la connotación salarial que tenía, pues se reitera, el auxilio de productividad retribuía directamente el servicio prestado por el demandante en vigencia de la relación laboral.
Por tanto, se confirmará también este aspecto de la sentencia. Así queda estudiado el recurso de apelación. 12 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO Contra: RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S. Radicación No. 25899-31-05-001-2022-00142-01. Costas en esta instancia a cargo de la demandada por perder el recurso, como agencias en derecho se fija la suma de $2.600.000 a favor del demandante.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2024 por el Juzgado Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de JHON FREDDY BAQUERO MENDIVELSO contra RIU SOFTWARE & BRANDING S.A.S., de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada, como agencias en derecho se fija la suma de $2.600.000 a favor del demandante.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria