REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por ELSA VICTORIA JARA GALLEGO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S.A., llamada en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y en calidad de litisconsorte necesario a LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (Rad.
No. 05001-31-05-018-2022-00219-01). Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a la abogada María Alejandra Ramírez Olea, con tarjeta profesional No. 359.508 del C.S. de la J., conforme al poder que le fue conferido. Así mismo, se le RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de SKANDÍA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a la abogada Juliana Araque Quiroz, con tarjeta profesional No. 293.693 del C.S. de la J., conforme al poder que le fue conferido. 2 ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, administrado por Porvenir S.A.; asimismo, la ineficacia del traslado realizado, dentro del mismo RAIS, al administrado en su momento por Pensionar y en la actualidad por Skandia S.A.; además, que se encuentra válidamente afiliada al RPMPD, sin solución de continuidad; como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Skandia S.A. a trasladar los aportes en pensiones realizados por la asegurada como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieran causado dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión; de igual manera, a Colpensiones a validar y recibir los aportes en pensiones trasladados por la AFP privada e incorporarlos a la historia laboral; y a las costas procesales a que haya lugar.
Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 4 de noviembre de 1965; desde el 19 de mayo de 1987 comenzó a realizar sus cotizaciones al RPM a través de su vinculación laboral; no es y nunca fue beneficiaria del régimen de transición, por no cumplir con los requisitos estipulados para ello en dichas normativas; el 28 de abril de 1995 diligenció formulario y se trasladó al RAIS, siendo la administradora Porvenir S.A., pero no contó con un diagnóstico pensional en el que se tuviera en cuenta su situación laboral específica, tampoco, con una asesoría donde se le suministrara información cierta, suficiente, clara y oportuna y se le dieran a conocer las características, ventajas y desventajas de afiliarse al RAIS o al RPM.
Posteriormente, el 18 de diciembre de 1997, diligenció formulario para trasladarse a la AFP Pensionar, actualmente Skandia S.A., pero dicha administradora privada, de igual manera que la anterior, no realizó una asesoría en debida forma; ninguna de las administradoras privadas le suministraron información trascendental para configurar un consentimiento debidamente informado y oportuna; durante su afiliación, traslados y permanencias en las AFP, no recibió asesoría personalizada, acompañamiento de un promotor, ni diagnóstico de su situación pensional, donde se le dieran a conocer las posibles ventajas y riesgos que para su caso en concreto acarrearía afiliarse a dicho régimen pensional; el día 23 de marzo de 2022 Skandia S.A. en respuesta a petición, remitió vía correo electrónico, formulario de afiliación a Pensionar, certificación de bono pensional, historia 3 laboral consolidada y proyección de mesada pensional; el día 24 de marzo de 2022 Porvenir S.A. también por vía correo electrónico, remitió formulario de afiliación y la relación histórica de movimientos; no recibió asesoría y/o reasesoria por parte de Skandia S.A. antes de cumplir la edad de 47 años; y, por último, presentó reclamación administrativa a Colpensiones.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), dio respuesta oportuna al escrito de la demanda, en la cual se opuso a la totalidad de las pretensiones; en especial, a una eventual condena y/o declaratoria de ineficacia de traslado, entre tanto no este demostrado que existe vicio en el consentimiento alguno, ni mucho menos, menoscabo a derechos fundamentales; indica que era del interés de la afiliada captar una prestación económica a menos edad de la que se exige en el RPM, además, de beneficiarse de todas aquellas características propias del RAIS.
Frente a los hechos, tuvo como ciertos, la fecha de nacimiento de la demandante, que desde el 19 de mayo de 1987 comenzó a realizar las cotizaciones al RPMPD, que no es y nunca fue beneficiaria del régimen de transición y la reclamación administrativa realizada a Colpensiones. Para su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó: carga dinámica de la prueba, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación indexada, improcedencia de condena en costas y compensación. Porvenir S.A., de igual forma contestó el libelo petitorio, oponiéndose a todas y cada una de las peticiones formuladas; afirma que la afiliación pensional al RAIS, fue válida, precedida de una asesoría clara, expresa, completa y oportuna; además, que para la fecha del traslado del RPM al RAIS, los fondos de pensiones contaban con unas obligaciones establecidas de manera expresa en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por lo que no se pueden imponer otras diferentes.
Respecto a los hechos, tuvo como ciertos que la demandante no es y nunca fue beneficiaria del régimen de transición y que el día 24 de marzo de 2022 la administradora privada, remitió por vía correo electrónico, formulario de afiliación y la relación histórica de movimientos; de los demás, indicó que no son ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. 4 Skandia Pensiones y Cesantías S.A. también dio contestación a la demanda en forma oportuna.
Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Sostuvo que la demandante contaba con las condiciones necesarias y suficientes para verificar, corroborar y ampliar la información otorgada por parte de los fondos a los que ha estado vinculada; además, que no es viable que alegue la voluntad de retornar al RPM, porque tuvo la posibilidad de ejercer su derecho al retracto y no lo hizo; adicional, hace referencia al formulario de afiliación, afirma que de esta manera se evidencia que se trasladó voluntariamente luego de haber sido asesorada de manera clara y suficiente sobre las implicaciones de su traslado de AFP.
Frente a los hechos, tuvo como cierto, la petición el 23 de marzo de 2022 a Skandia S.A. y la respuesta de ésta; de los demás, indicó que no son ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Código General del Proceso y dentro de la oportunidad establecida en el artículo 74 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Old Mutual, hoy Skandia Administradora de Pensiones y Cesantías S.A., llamó en garantía a la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA DE SEGUROS S.A., teniendo como fundamento los contratos de seguro previsional suscritos entre dicha entidad y Skandia S.A., cuyas vigencias son desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2018.
El propósito no es otro que se ordene la devolución de primas del seguro previsional, para el evento en que así se estime, en tanto, fue esa sociedad la que recibió tales ingresos, y es en el patrimonio de la misma donde reposan esas sumas. Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: la señora Elsa Victoria Jara impetró proceso ordinario laboral en contra de Skandia S.A. y otros, el cual tiene como pretensión la nulidad y/o ineficacia de su traslado de régimen pensional; se afilió a la AFP en el año 1998; suscribió con la aseguradora Mapfre S.A. contrato de seguro previsional para cubrir principalmente los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados del fondo obligatorio de pensiones; dicho contrato de seguro previsional, cubre los riesgos de invalidez y muerte por riesgo común, incapacidad temporal y auxilios funerarios de la demandante, en calidad de afiliada a la AFP, por lo que la administradora privada realizó los pagos correspondientes a favor de 5 Mapfre S.A.; en consecuencia considera necesaria la vinculación a la aseguradora.
Mediante auto del 24 de mayo9 de 2023, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, accedió al llamamiento en garantía efectuado por Skandia S.A. a la aseguradora Mapfre S.A.; además, vinculó como litisconsorte necesario a la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (Archivo 11). MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., contestó la demanda.
Frente a los hechos, manifestó que no le constaban, ya que se refiere a situaciones de la administración y operación del sistema de seguridad social en pensiones, el cual no es de su resorte; agrega, que los hechos son ajenos por completo al seguro previsional de invalidez y sobrevivientes, por el cual Skandia S.A. formula llamamiento en garantía. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y se adhiere a las excepciones y fundamentos de derecho propuestos por cada una de las entidades demandadas y contenidos en sus contestaciones; por lo que, para su defensa propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de causal de ineficacia o nulidad, ratificación o saneamiento de la nulidad, excepción fundada en el principio de nadie puede alegar a su favor su propia culpa, improcedencia de reintegro de los rendimientos y gastos de administración, prescripción y genérica.
En lo que atañe al llamamiento en garantía, se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, tuvo como ciertos la suscripción de la póliza de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia que amparaban los riesgos de invalidez y muerte por evento común de los afiliados a Skandia S.A. y que la demandante al igual que los demás afiliados a la AFP, gozaron de la protección de las pólizas previsionales de invalidez y sobrevivientes; además, el tiempo de la vigencia del seguro previsional desde el año 2007 hasta el año 2018.
Para su defensa propuso excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de derecho por parte de la llamante en garantía, el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio, el Juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la ley, Pacta Sunt Servanda, el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a su representada, la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas, su representada no está en 6 la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional, convalidación del acto, validez, cumplimiento y agotamiento del contrato de seguro, prima devengada, responsabilidad de Skandia S.A., inoponibilidad de la ineficacia demandada, pagos, compensaciones y restituciones mutuas, falta de título y causa, inexistencia de obligación, prescripción y buena fe.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el término correspondiente, contestó el escrito de la demanda, en el cual, se opuso a todas y cada una de las pretensiones; en razón a que se han cumplido con ocasión a la remota vinculación que podría existir entre la demandante y el Ministerio, como tampoco, es competencia de situaciones que tienen que ver con funciones ligadas a las administradoras de fondos de pensiones.
Frente a los hechos, tuvo como cierto, la fecha de nacimiento de la demandante; y de los demás, indicó que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación y consecuente falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, la Oficina de Bonos Pensionales no funge como entidad de provisión social ni fondo administrador pensional y aplicación del artículo 282 de la ley 1564 del 12 de julio de 2012.
El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 09 de agosto de 2024, ordenó lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de (…) ELSA VICTORIA JARA GALLEGO, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. conforme a los argumentos esbozados en la parte motiva de la presente providencia. Así como la movilidad entre administradoras para el caso de los señores ELSA VICTORIA JARA GALLEGO y HERIBERTO JARAMILLO DUARTE.
SEGUNDO: ORDENAR a … SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S.A en el caso de la señora ELSA VICTORIA JARA GALLEGO; (…) efectuar el traslado inmediato de todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, con los rendimientos que se hubieren causado, gastos de administración, prima de seguros, previsionales de invalidez y sobrevivencia, porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, los tres últimos con cargo a sus propios recursos y por el tiempo que los demandantes realizaron aportes en el Régimen de Ahorro con Solidaridad a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, según se explicó en las consideraciones de la presente providencia. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el 7 detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. En igual sentido, y para el caso de la señora ELSA VICTORIA JARA GALLEGO (…) la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que los demandantes estuvieron afiliados a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, reactivar la afiliación de (…) ELSA VICTORIA JARA GALLEGO, recibir las sumas indicadas y continuar como su administradora de pensiones, según se dijo en la parte motiva. (…)
QUINTO: ABSOLVER a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. dentro del proceso identificado bajo radicado 2022 00219 00, conforme se explicó en las motivaciones.
SEXTO: DECLARAR INFUNDADA la excepción de prescripción, las demás quedan implícitamente resueltas como meras oposiciones.
SEPTIMO: CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. en el proceso con radicado 2022-00192, 202200219, 2023-00334 y 2023-00463; a cargo de SKANDIA S.A a favor de la parte demandante y de la llamada en garantía y a cargo de PROTECCIÓN SA en el proceso de 2023- 00463, para cuya liquidación se incluirán como agencias en derecho por cada uno, el equivalente a un SMLMV al momento de la liquidación.
OCTAVO: Sea o no apelada esta providencia se ordena remitir el presente proceso para que se surta el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral conforme lo estipula el artículo 69 del CPTYSS. El apoderado judicial de Porvenir S.A., inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Solicita revocar en su integridad la sentencia proferida; afirma que no avizora razones fácticas o jurídicas para que se haya exigido la declaratoria de ineficacia del acto jurídico del traslado del régimen pensional, pues dadas las pruebas decretadas, como el interrogatorio de parte practicado, 8 en donde la demandante expuso que el traslado fue una decisión voluntaria y libre por parte de las mismas, no hay lugar a que se pueda declarar de manera extensiva la sanción contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando no logró probar la omisión al deber de información de su representada, donde la demandante afirmó que no recuerda ninguna circunstancia de modo de su traslado al régimen pensional, incluso, tampoco tiene claro su traslado horizontal hacia la AFP Skandia S.A., por lo anterior, para que pueda aplicar el precedente jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debe de existir una negación indefinida, pero en el interrogatorio de parte, la demandante misma desvirtuó la negación indefinida al afirmar que no recordaba ninguna circunstancia de modo de su traslado de régimen pensional, por lo que tampoco es dable que se invierta la carga de la prueba, en el entendido en que si la parte demandante realiza una negación indefinida la misma debe ser soportada y defendida por la misma.
También, solicita sean analizadas las particularidades del caso, en cuanto a que la accionante fue negligente e incumplió con su deber de diligencia y cuidado de sus propios negocios respecto a su situación pensional. Asimismo, solicita sean revocadas las condenas impuestas a su representada, que son el trasladar con cargo a sus propios recursos y de manera indexada los conceptos legales por primas de seguros previsionales, gastos de administración y aportes destinados al fondo de Garantía de pensión mínima, toda vez que esos descuentos ya se materializaron en negocios jurídicos que generaron los beneficios traídos en la norma; hace referencia a la sentencia SU 107 de 2024, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se señala que en caso de que el operador jurídico declare la ineficacia, únicamente podría ordenar al fondo privado trasladar con destino a Colpensiones, los aportes, rendimientos y bonos pensionales que se hubiesen pagado, lo anterior, tiene su asidero en que debe respetarse el principio de seguridad jurídica y congruencia. Y, por último, solicita que sea revocada la condena en costas, ya que en todo momento ha obrado de buena fe, La apoderada judicial de Skandia S.A., al igual que la anterior, interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera instancia. Solicita que se revoque la decisión de primera instancia, en lo que corresponde a la declaratoria ineficacia de afiliación de la demandante al RAIS, así como las condenas impuestas en contra de su representada; hace referencia a la Corte Suprema de Justicia, e indica que no se puede aplicar de manera homogénea a todos los procesos donde se solicita la nulidad o ineficacia de la afiliación por 9 el incumplimiento del deber de información, ya que, en efecto existe una similitud en las condiciones fácticas de cada caso, situación que no se da en el presente asunto, pues la demandante respondió en el interrogatorio de parte que no recuerda las reales circunstancias bajo las cuales se realizó el traslado de régimen pensional, por lo que considera que es incongruente y contradictoria con lo indicado en los hechos de la demanda; afirma que la demandante pudo validar en cualquier momento el contenido de la información otorgada con su representada, de igual manera, como todo consumidor financiero, la demandante debió actuar con mediana diligencia, lo cual suponía, por lo menos, obtener una información suficiente sobre el acto jurídico que estaba adoptando.
Indicó que el actuar de su representada fue de buena fe, toda vez, que todas las acciones se ejecutaron en virtud de los presupuestos legales al momento del traslado, por otro lado, frente a las condenas impuestas, aclara que la solicitud de devolución de los rendimientos financieros obtenidos en el régimen de ahorro individual desborda los efectos de ineficacia, dado que su consecuencia jurídica es declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás, y en tal medida, los rendimientos financieros, al ser privativos del régimen de ahorro individual pondrían a la demandante en una condición diferente a la que se encontraría de haber permanecido durante todo este tiempo en el régimen de prima media, en ese orden de ideas, considera que no es procedente que la administradora deba restituir las sumas que pagó por concepto de primas de seguros previsionales frente a los riesgos de invalidez y muerte, pero que en caso de que se ordene restituir estas sumas, quien está llamada a restituirla es la aseguradora; agregó también, que la Corte Constitucional en sentencia SU 107 del 2024, en los casos en que se declaran la ineficacia del traslado, dispuso que solamente es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni menos dichos valores de forma indexada, ya que son hechos consolidados que no se deben retrotraer con la declaración de ineficacia. Finalmente, solicita revocar la decisión de instancia relativa la indexación de los valores objeto de la condena impuesta a su representada, debido a que, los rendimientos financieros compensan la deprecación del poder adquisitivo de la moneda y en tal sentido, se estaría condenando a su representada dos veces por el mismo motivo.
Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de instancia respecto a las condenas impuestas en contra de Skandia S.A. 10 En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado. CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por el apoderado judicial de Porvenir S.A. y la apoderada judicial de Skandia S.A., conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 712 de 2001.
Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – que no hayan sido apeladas serán estudiadas por la vía de la consulta (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.). Fuera de toda discusión por existir prueba de ello en plenario, se encuentran los siguientes hechos: la fecha de nacimiento de la demandante: 04 de noviembre de 1965 (archivo 02, pág. 25 y 26); su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones, el 19 de mayo de 1987 (archivo 02, pág. 28); el traslado al RAIS, inicialmente a la AFP Porvenir S.A., el 01 de mayo de 1995 (archivo 09, pág. 41); y, por último, el traslado horizontal a la AFP Skandia S.A., el 01 de febrero de 1998 (archivo 09, pág. 43).
Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por los recursos de apelación interpuestos y del grado de consulta, del contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo decidido, es esclarecer si el traslado realizado por la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems, Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad de la accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada.
Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la 11 Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741-2021, SL1743-2021 y SL1942-2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión de la falladora de primer grado puede o no avalarse.
Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: 12 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. 13 Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.
En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: 14 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, quedó dicho: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1. 0 de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al 15 conservar su status de afiliada durante un tiempo, Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f. 0 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. Ahora bien, la Corte Constitucional el pasado 9 de abril profirió una sentencia de unificación, la SU-107 de 2024, en tratándose de casos de ineficacias de traslados del Régimen de Prima Medial al Régimen de Ahorro Individual, ocurridos entre 1993 y 2009, teniendo como fundamento asuntos de información. En especial unificó temas de índole probatorio, pero abordó también temas afines.
En el cuerpo de las consideraciones de tal decisión, quedó dicho: 328. Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido 16 para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr.
Los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios. En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a 17 fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”. En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General 18 del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). 332. En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. 333. Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad.
Con sustento en estos precedentes jurisprudenciales, esta Colegiatura comparte la decisión proferida por la a quo en este aspecto de la ineficacia, pues valorando en su conjunto y de manera íntegra el distinto material probatorio obrante en el proceso, del cual se destaca los documentos de vinculación a Porvenir S.A., y luego a Skandia S.A., lo expuesto en los hechos de la demanda y la contestación que se le dio a los mismos por parte de las AFP acabadas de referir, de frente a mandatos legales como los artículos 29 de la CN, el 61 del CPTSS y el 167 y 176 del CGP, así como las reglas de ineludible cumplimiento en materia de información para eventos de traslados de régimen pensional contenidas en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 797 de 2003, entre otras, no queda la menor duda que la afiliada y hoy demandante, no se le brindó una información clara, precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce 19 inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Esta Sala de Decisión Laboral frente a casos semejantes al que aquí se estudia, se ha pronunciado de manera igual. Por ejemplo, en sentencia proferida en el proceso que le instauró María Girleza Foronda Gaviria a Colpensiones y otros (MP doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero), se dijo: Caso concreto. Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 10 págs. 71), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “la actora en el año de 1996 se trasladó a PORVENIR S.A. del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; frente a la cual me atengo al formulario de afiliación No 762233 suscrito por la parte demandante con mi representada, en el cual se evidencia su libre escogencia al Régimen de Ahorro Individual, después de 20 haber recibido información, clara precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo” (Fol. 3 archivo No 10); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal ense está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del 21 RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
El aspecto que si se revocará será la orden dada de devolver los descuentos realizados por las AFP en materia de gastos de administración, primas de seguros para invalidez y sobrevivencia, y los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues en las REGLAS DE DECISIÓN que estableció la Corte Constitucional para resolver todos aquellos casos que se encuentren en curso o que se inicien con posterioridad, quedó totalmente claro que las únicas sumas que deberán restituirse serán los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales si se hubieren pagado.
En el numeral 327 quedó asentado: 327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Frente a las negaciones indefinidas en el caso de las ineficacias de traslado de régimen pensional en sentencia SL 1332-2022; indicó lo siguiente: La entidad demandada debe desvirtuar las negaciones indefinidas realizadas por el demandante -la carga probatoria del fondo de pensiones no depende de la situación pensional del afiliado, pues aquella opera en su favor por el simple hecho de que se le endilgue al fondo una omisión de información o asesoría-.
En cuanto a las excepciones de mérito que en su oportunidad propusieron las partes, se encuentra ajustado a derecho que se hubieren declarado no 22 probadas, unas por no envolver hechos extintivos o modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas la de inexistencia de las obligaciones, falta de causa y buena fe; y otras, como la de prescripción por estar unido al derecho pensional, que se ha estimado no puede verse afectado por el mero transcurso del tiempo.
Con respecto a esta última, en la sentencia inicialmente citada se anotó: Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que <<el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión>>.
Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo. (CSJ SL8544-2016). No existiendo otros puntos que resolver y al tenor de la disposición vertida en el artículo 365-1 del CGP, y dada la prosperidad parcial de los recursos interpuestos por Porvenir S.A. y Skandia S.A., no se hará condena en costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de apelación y consulta, salvo lo dispuesto en materia de descuentos realizados por las cuotas de administración, por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y por los porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, incluyendo la indexación, punto que se REVOCA y, en su lugar, se ABSUELVE de los mismos. 23 Sin costas en la instancia. Notifíquese la presente decisión por EDICTO (numeral 3° del literal d, del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y AL25502021, CSJ).
Los Magistrados, 24 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310501820220021901 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: ELSA VICTORIA JARA GALLEGO Demandado: COLPENSIONES M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 24/09/2024 Decisión: CONFIRMA Y REVOCA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 25/09/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario