República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Iván Darío Zuluaga Cardona Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil veinticinco (2025) Proceso Demandante Demandado Radicado Instancia Declarativo – inexistencia de reunión extraordinaria -Hernán Tamayo Rodríguez - Diego Tamayo Rodríguez - Hernán Tamayo Avellán - Polybarq Colombia S.A.S. - Lyra Investment Inc. - FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. - Bancolombia S.A. 11001 31 99 002 2023 00180 01 Segunda Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de 25 de junio y 02 de julio de 2025 Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia anticipada proferida el 28 de noviembre de 2024 por la Superintendencia de Sociedades-Dirección de Jurisdicción Societaria, en el asunto en referencia1.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones2 En el subsanado y reformado escrito inaugural la parte demandante solicitó que se declarara: i) que Paola Segolene Touriño Abasolo no se encontraba facultada para representar los intereses de Lyra Investment como accionista única de Polybarq en la reunión extraordinaria realizada el 5 de junio de 2017, al no contar con poder especial legalmente conferido; ii) se reconozca que Lyra no estuvo representada en esa asamblea, al no manifestar su voluntad para ser representada; 1 Proceso recibido por el Tribunal el 7 de febrero de 2025.
Cuaderno de segunda instancia, archivo 02: Acta de reparto. 2 Cuaderno de primera instancia, archivos 001, 002, 003, 004, 007, 008, 072 a 083 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 iii) en consecuencia se establezca que la reunión extraordinaria es inexistente, el acta No. 35 que la contiene, y las decisiones allí tomadas, entre ellas, la inexistencia de la hipoteca constituida por medio de la escritura pública 1375 de 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta; iv) se ordene a esta notaría anular tal acto jurídico y a la oficina de instrumentos públicos cancelar el registro de ese negocio. 2.
Fundamentos fácticos de las pretensiones 2.1. El 6 de septiembre de 2007 se constituyó la sociedad Polybarq Colombia Ltda. mediante la Escritura Pública No. 7022 de 6 de septiembre de 2007 de la Notaría Sexta de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 7 de noviembre de 2008. 2.2. Por medio de la Escritura Pública No. 2353 de 12 de junio de 2008 de la Notaría Tercera se trasformó a una sociedad anónima; y mediante el acta No. 10 de 27 de mayo de 2011, inscrita el 18 de agosto de 2011 ante la Cámara de Comercio de Cartagena se modificó a una sociedad por acciones simplificadas; reunión en la que también se efectuó el cambio de domicilio social a Barranquilla. 2.3.
Desde la última transformación de la sociedad y hasta el 3 de junio de 2022, Jorge Andrés Arango Martínez se desempeñó como presidente suplente de Polybarq, luego de esta última fecha en acta No. 51 de 3 de junio de 2022 la representante legal de la sociedad es Bárbara Csendes Jiménez, quien evidenció irregularidades de la administración anterior, que derivaron en la supuesta celebración de negocios, poderes y asambleas, que carecían del consentimiento de los socios. 2.4.
Que el art. 28 del capítulo V de los Estatutos Sociales vigentes para junio de 2017 señala la forma en la que se encontraba constituida la asamblea general, que para “deliberar y tomar decisiones sobre el objeto social, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40 de los estatutos, y podrá deliberar con un número de accionistas que represente, por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones suscritas.
Si este quórum no llegare a completarse, se convocará a una nueva reunión, la cual decidirá válidamente con los accionistas presentes”, y el precepto 30 indica que “podrán hacerse representar en las reuniones de la asamblea mediante poder escrito otorgado legalmente, en el que se indicará el 2 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 nombre del apoderado, y la fecha de la reunión o reuniones para lo cual se confiere.
El poder puede comprender dos (2) o más reuniones de la asamblea”. 2.5. De esta forma, se tiene que tanto los estatutos sociales, como la legislación colombiana prevén que para que el accionista, en este caso, persona jurídica, sea representado en la asamblea general de accionistas, es indispensable poder escrito otorgado en legal forma. 2.6.
El 5 de junio de 2017 se celebró una reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Polybarq, en Barranquilla al ser el domicilio social, la que consta en el acta No. 35, en la cual en teoría se encontraba el 100% de las acciones suscritas y pagadas, para lo que se tomó a Lyra Investment Inc, en calidad de titular de 1.700.000 acciones ordinarias. 2.7.
Para que esta última, en calidad de accionista único de Polybarq fuera representado en la reunión de la asamblea extraordinaria, debía otorgar poder especial por escrito, pero no lo hizo, lo cual llevó a que se vulneraran los estatutos sociales y la legislación. 2.8. A la fecha de la reunión, Lyra manifestó que no confirió poder especial para acudir a la asamblea; sin embargo, al revisar el correo electrónico de Polybarq, se observó que 21 días después de celebrada la supuesta asamblea extraordinaria se adosó un poder, el cual se le confirió a la abogada Paola Segolene Touriño Abasolo. 2.9.
Sin embargo, en las conversaciones sostenidas con la representante legal de la sociedad de Lyra, Natalia B. Sisnett la misma manifestó que “en ningún momento se extendió un poder en este sentido, por lo que entendemos que el documento que aquí aportamos es falso”, por esta razón instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. 2.10.
Al no existir manifestación de la voluntad, la reunión no podía existir, ni las decisiones allí tomadas, entre ellas, el consenso para la constitución de la hipoteca abierta sin límite de cuantía celebrada por medio de la escritura pública No. 1375 de 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta, que corresponde al lote interior 20 de la manzana G que hace parte de la agrupación Zona Franca la Cayena - Propiedad Horizontal de Barranquilla a favor de Bancolombia. 3 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 3.
Posición de la parte demandada 3.1. El demandado Lyra Investment Inc contestó el libelo, para lo cual: i) respondió cada uno de los hechos, ii) se opuso a algunas de las pretensiones, pero a otras no, y iii) adujo que “actos de terceros, no autorizados por Lyra para actuar en nombre y representación de Polybarq, no pueden comprometer a las sociedades”, “Polybarq ha sido diligente y responsable en el manejo de sus relacionados contractuales y actos jurídicos” y “el proceso para el otorgamiento de un poder especial por parte de Lyra nunca se agotó”,3. 3.2.
Polybarq Colombia S.A.S. contestó la demanda, para ello i) respondió cada uno de los hechos, ii) no se opuso a las pretensiones, y iii) propuso las excepciones de fondo de “actos de terceros, no autorizados por Polybarq para actuar en su nombre y representación de la sociedad, no pueden comprometer a Polybarq”, “Polybarq ha sido diligente y responsable en el manejo de sus relaciones contractuales y actos jurídicos”, y “el proceso para el otorgamiento de un poder especial por parte de Lyra nunca se agotó”4. 3.3.
FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. contestó la demanda, para ello i) respondió cada uno de los hechos, ii) se opuso a las pretensiones, iii) propuso las excepciones de fondo que denominó así: “improcedencia de la declaratoria de la inexistencia pretendida en el escrito de demanda”, “imposibilidad de declarar la inexistencia de la hipoteca constituida a través de la escritura pública 1375 del 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta”, “la declaración de inexistencia de la hipoteca constituida a través de la escritura pública 1375 de 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta no puede afectar a terceros de buena fe”, “vinire contra factum proprium non valet”, “falta de competencia de la Delegatura Jurisdiccional de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades”, “prescripción”, “indebida conformación a la litis”, indebida acumulación de la acción y caducidad de la acción”, “improcedencia de la tacha de falsedad” y “excepción genérica”; y iv) solicitó vincular a la actuación a Bancolombia S.A. como litisconsorte necesario de la parte demandada5. 3.4.
Por medio de auto de 22 de noviembre de 2023 la autoridad de instancia, entre otras cuestiones, vinculó como litisconsorte necesario a Bancolombia S.A.6 3 Cuaderno principal, pdf No. 37, 091 y 092 4 Cuaderno principal, pdf No. 39 y 094 Cuaderno principal, pdf No. 047, 048, 050 y 100 6 Cuaderno principal, pdf No. 057 5 4 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 3.5.
Esta sociedad tras ser notificada contestó la demanda, para ello i) respondió cada uno de los hechos, ii) se opuso a las pretensiones, iii) propuso las excepciones de fondo de “prescripción de las pretensiones de la demanda: por haber trascurrido más de cinco año entre la celebración de la reunión del 5 de junio de 2017 y la presentación de la demanda”, “validez de la asamblea general de accionistas del 5 de junio de 2017 de Poybarq: las decisiones adoptadas son válidas y eficaces”, “improcedencia de la declaratoria de reconocimiento de presupuestos de ineficacia de las decisiones de la asamblea general de accionistas de Polybarq celebrada el 5 de junio de 2017”, “el poder otorgado por Lyra Investment Inc. Para su representación en la asamblea general de accionistas de Polybarq es válido, existente y eficaz”, “el acta No. 35 de la asamblea general de accionistas se presume válida por parte de terceros: no pueden defraudarse intereses de terceros de buena fe que actuaron con fundamento en un acta presuntamente válida y eficaz”, “falta de competencia de la superintendencia de sociedades para pronunciarse respecto de la existencia o validez de la escritura pública No. 1375 del 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta”, “la escritura pública No. 1375 (…) es existente válida y eficaz con independencia de lo que se resuelve respecto del acta No. 35 de la asamblea general de accionistas de Polybarq”, “Polybarq no puede desconocer sus actos propios: por cambios en la solvencia de FTS, Polybarq no puede desconocer el hecho de haber otorgado una hipoteca en favor de Bancolombia”, “representación aparente: el representante legal de la Polybarq manifestó estar debidamente autorizado para celebrar la hipoteca en favor de Bancolombia”, “Polybarq tenía una motivación para garantizar con sus bienes obligaciones de FTS: Polybarq tenía una participación en Fertam proyectos inmobiliarios S.A.S. que a su vez tenía una mayor participación mayoritaria de FTS”, “Conocimiento del acta No. 35 por parte de los aquí demandantes: en su calidad de administrador de Polybarq Hernán Tamayo Avellán tuvo conocimiento del acta No. 35 y de la Constitución de la hipoteca en favor de Bancolombia”, y “genérica”7. 4.
Sentencia anticipada de Primera Instancia8 En decisión del 28 de noviembre de 2024 el funcionario de primer grado resolvió: “Primero: Declarar probada la prescripción extintiva respecto de las pretensiones de la demanda. Segundo: Dar por terminado el presente proceso. Tercero: Condenar en costas a los demandantes y fijar como agencias en derecho a favor de Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Para lo cual adujo que las demandadas Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios propusieron como excepción la prescripción, e invocaron que se dictara sentencia anticipada, por cuanto trascurrieron más de 5 años entre la celebración de la reunión de la reunión de la reunión el 5 de julio de 2017 y la presentación de la demanda. 7 C1, archivo No. 051, 088 y 89 8 Cuaderno principal, archivo 125 5 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 De acuerdo con lo dispuesto en el canon 235 de la ley 222 de 1995 que señala que las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento o de la violación de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia prescriben en 5 años, lapso que resulta aplicable para acciones de naturaleza societaria, como la que se invoca en este caso que, es el reconocimiento de la sanción de inexistencia. De este modo, como las decisiones cuestionadas son las del acta No. 35 del 5 de junio de 2017, y el lapso de prescripción es de 5 años, que feneció el 5 de junio de 2022, y el libelo se radicó el 12 de mayo de 2023, es claro que operó este fenómeno. No cuenta con acogida lo indicado por los actores en el sentido que en este caso no opera la prescripción, por cuanto la acción no se deriva del incumplimiento de las disposiciones reguladas en el libro segundo del Código de Comercio, ni de lo establecido en la ley 222 de 1995, toda vez que si bien, la inexistencia es una forma de ineficacia, sanción prevista en los cánones 186 y 190 del C.Co., la que opera de pleno derecho, lo cierto es que la acción de reconocimiento que da lugar a la inexistencia o ineficacia sí prescribe.
Aceptar que a la acción de reconocimiento de inexistencia no se le aplica esta figura, tal situación llevaría a vulnerar el principio de seguridad jurídica, al no existir garantías para los socios y los terceros interesados respecto de las decisiones sociales, pues podrían ser cuestionadas luego de 10 o 20 años. 5. Recurso de apelación interpuesto por los demandantes9 Dijeron que la declaración de inexistencia pretendida carece de término de prescripción, toda vez que opera de pleno derecho, situación reconocida en el fallo, pero de forma contradictoria se determinó que lo que prescribe es la acción, lo cual es erróneo.
En todo caso el término de prescripción de la acción no es el contemplado en el precepto 235 de la ley 222 de 1995, ya que es el previsto en el canon 2536 del Código Civil, que es de 10 años. 9 Cuaderno “01PrimeraInstancia”, archivo 130 y 132 6 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 En el evento en que el lapso de prescripción fuera el contemplado en la disposición 235 de la ley 222 de 1995 tampoco se cumplió, toda vez que se debe tomar desde que se registró la hipoteca en el certificado de tradición y libertad del predio, esto es, el 27 de julio de 2017, por tanto, los 5 años fenecieron el 27 de julio de 2022, el que se debe suspender desde el 16 de marzo al 1º de julio de 2020, con ocasión a la pandemia generada por el Covid 19, el que culminó el 4 de noviembre de 2022, y como el libelo fue radicado el 26 de octubre de ese año, es claro que hubo interrupción. Al no ocurrir la prescripción es viable el análisis de las pretensiones invocadas en el libelo; de este modo, es inexistente el poder otorgado, al igual que la asamblea de 5 de junio de 2017, el acta No. 35 que la contiene y sus decisiones, entre ellas la hipoteca contenida en la escritura pública No. 1375 de 14 de julio de 2017.
Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., no son terceros de buena fe, porque en la fecha de la constitución de la hipoteca, conocieron los documentos aportados, de los cuales era claro que no existía consentimiento de Polybarq para celebrar ese negocio. II. CONSIDERACIONES 1. La competencia del Tribunal está delimitada por los puntos de controversia expuestos como reparos concretos, ampliados en la sustentación de la apelación y están vedados los temas que no hayan sido debatidos frente al fallo de primera instancia como enmarcan los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.
El estudio de los reparos que hace la parte demandante se sintetizan en: i) la inexistencia de los actos decididos en la asamblea de 7 de junio de 2017 opera de pleno derecho, por lo que no se le aplica un término de prescripción; ii) se debe aplicar el lapso prescriptivo de la acción de 10 años, previsto en el canon 2536 del Código Civil; iii) si se tomaran los 5 años para contabilizar la prescripción, es a partir del registro de la hipoteca en el folio de matrícula, por lo que hubo interrupción; iv) las demandadas Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., no son terceras de buena fe; y v) con ocasión a lo ocurrido es viable el examen de las pretensiones invocadas en el libelo. 7 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 Además, es preciso aclarar que, esta Colegiatura no resolverá el recurso de apelación interpuesto por las demandadas Polybarq Colombia S.A.S. y Lyra Investment Inc., ya que a pesar de que esta última sociedad sustentó tal remedio en esta instancia10, en decisión de 10 de abril anterior, fue inadmitido este medio de impugnación respecto de las compañías en mención, veredicto frente al que no hubo cuestionamiento alguno, por tanto, se encuentra en firme. 2.
Desde ahora se advierte que se confirmará la sentencia refutada, toda vez que contrario a lo esgrimido por la apelante en este caso sí se configuró la prescripción de la acción invocada en el libelo. 3. De acuerdo con el canon 190 del Código de Comercio las “decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes”.
Además, esta misma codificación en su precepto 897 prevé respecto de la ineficacia de pleno derecho lo siguiente: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Por su parte, la disposición 898 consagra sobre la ratificación expresa y la inexistencia que: “La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Esta regla alude a dos motivos que de manera concreta configuran la mencionada especie de inexistencia de los “negocios jurídicos de naturaleza mercantil”, esto es: i) cuando se omiten las formalidades ad substantiam actus, por ejemplo, no plasmarlo por escrito privado o mediante escritura pública, cuando así lo exige la 10 C2, pdf No. 009 8 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 ley y ii), la falta de presupuestos esenciales genéricos para su formación, que corresponden a la ausencia de consentimiento, carencia de objeto, o de causa.
Las anteriores circunstancias, son diferentes a las hipótesis que dan lugar a la “nulidad absoluta del negocio jurídico mercantil”, que según el art. 899 del Estatuto Comercial, se configuran de la inobservancia de una norma imperativa, o cuando el convenio adolece de “causa u objeto ilícitos”, o haya sido celebrado por persona “absolutamente incapaz” y, tampoco coinciden con las causales de “nulidad relativa” contempladas en el artículo 900 de esa misma codificación, que se estructuran por intervenir como contratante “persona relativamente incapaz”, o cuando “haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”. 3.1.
En relación con la inexistencia del negocio jurídico la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expuso que esta es una forma de ineficacia. Al respecto dijo11: “(…). Ahora bien, la citada forma de ineficacia –la inexistencia– opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente; contrariamente, en las hipótesis en que la mentada anomalía no se evidencie en forma manifiesta, sino que exija la decisión respectiva de la jurisdicción, cual sucede si el acto existe de manera aparente, le tocará entonces al interesado destruir, ya a través de la acción ora de la excepción, esa apariencia (acto putativo)” (se resalta).
De forma más reciente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en una aclaración de voto precisó: “La inexistencia y la invalidez, son especies del concepto general de ineficacia jurídica de los actos o contratos, como reacción del ordenamiento positivo cuando no se avienen a su contenido imperativo. (…). La inexistencia se produce en los casos en que los requisitos de formación del negocio jurídico no se configuran, pese a su constatación como ente material.
Por ejemplo, la ausencia total de 11 Fallo de 6 de agosto de 2010, exp. 2002-2010, reiterada en la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013 dentro del expediente 1999-01651-01 9 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 voluntad; la falta de un elemento de su esencia; o en el Código de Comercio, además, el incumplimiento de una formalidad ad substantiam actus (artículo 898).
(…). 5.2. En ese contexto, sin los presupuestos jurídicos de existencia, los actos o contratos, según la doctrina especializada, “no pueden nacer, no existen, son nada frente al derecho”. Con todo, es factible que el respectivo negocio, “existiendo jurídicamente, sea inválido por adolecer de un vicio que afecte su viabilidad y que lo condene a la muerte”12.(…).
En el mismo sentido esta Corporación, al decir que “ (…) ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquel que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial –in radice- que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición esencial (…)”13.
Definitivamente, siguiendo ese último precedente, “(…) la falta de los requisitos esenciales previstos para todos los contratos produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la ausencia de los también esenciales pero referidos de modo específico a cada acto en particular, si bien impide la existencia de éste, puede en últimas no aniquilar totalmente su eficacia, si desde una perspectiva jurídica distinta es viable su conversión en otro diferente (…)”.
(…). 5.3. Si bien resulta contrario al sentido común normativizar lo inexistente, esto tendría aplicación en los casos en que no hay siquiera rastros del acto o contrato, pero no cuando dejando huella o de alguna manera representación material, ha producido efectos jurídicos. En tal hipótesis, si las partes han llevado actuaciones dirigidas a cumplir un acto o contrato inexistente jurídicamente, cualquiera podrá, como se explicó en la providencia antes citada, “(…) ejercer las acciones judiciales encaminadas a deshacer las situaciones jurídicas así generadas, sin necesidad de subordinarlas a la declaración de inexistencia del acuerdo (…)” (subrayas originales).
Relativo a la ineficacia por inexistencia, en suma, el problema no sería de anomia legal, sino de privación de las secuelas jurídicas irrogadas. Así lo regula el artículo 1501 del Código Civil, respecto de la ausencia de cualquier elemento esencial del negocio jurídico, como su objeto, al decir que en ese caso “(…) o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato (…)”, por tratarse de una base ontológica o presupuesto de existencia, mas no de validez.
“(…) [L]a figura específica de la inexistencia de los actos o contratos, se encuentra regulada en forma positiva en materia mercantil (artículo 898 del Código de Comercio), que no en el Código Civil (…). Inclusive (…), la Corporación, al enfatizar sobre los ‘diversos matices’ que configuran la inexistencia en el estatuto de los comerciantes, recordó que la jurisprudencia tradicional de la Corte, por estimar que dicha categoría es ‘desconocida’ en el Código Civil, ‘ausculta a la luz de la anulación’ la mencionada problemática”14. 3.2.
De otro lado, es menester establecer que la sanción invocada en este caso es la inexistencia, que equivale a una forma de ineficacia, por tanto, en la decisión de fondo solo se establecerá la configuración de los presupuestos fácticos, sin que deba declararse la sanción para zanjar la controversia, por lo que, la consecuencia será que, al resolverse la discrepancia sobre la ocurrencia de sus presupuestos, debe entenderse que las determinaciones sociales nunca surtieron 12 Ospina Fernández, GUILLERMO/Ospina Acosta, EDUARDO.
Teoría General de los Actos y Negocios Jurídicos. Editorial Temis. Segunda Edición, 1983, p. 86. 13 CSJ. Civil. Sentencia de 6 de agosto de 2010, expediente 00189. 14 CSJ. Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 2010, expediente 00502; citando sentencias de 15 de septiembre de 1943 (LVI123), de 21 de mayo de 1968 (CXXIV-168/169), de 3 de mayo de 1984 (CLXXVI-189/190) y de 10 de agosto de 2010 (radicación 00189).
Aclaración de voto. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, Sentencia SC13021 de 25 de agosto de 2017 de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia 10 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 efectos. 3.3. La acción que pretenda la declaratoria de inexistencia tiene un término de prescripción de cinco años establecido en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, que prevé las “acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa” (énfasis añadido).
Actuación que, puede ser iniciada por cualquier sujeto con interés legítimo, quien cuenta con cinco años para promoverla, cuando advierta la ineficacia de decisiones que nunca estuvieron llamadas a surtir efectos. 4. De conformidad con lo narrado, lo descrito en el libelo introductorio y las demás circunstancias que rodean la actuación, es claro que contrario a lo argüido por los demandantes sí se le debe aplicar el término de prescripción de que trata el canon 235 de la ley 222 de 1995, por tanto, de acuerdo con lo siguiente: En el escritorio de demanda se invocaron las pretensiones: “Primera: Que se declare que la señora Paola Segolene Touriño Abasolo no se encontraba facultada para representar los intereses de Lyra en calidad de accionistas único de Polybarq en la supuesta reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas del 5 de junio de 2017, toda vez que no contaba con poder especial legalmente conferido.
Segunda: Que se reconozca que, en consecuencia, Lyra -única accionista de Polybarq no estuvo representada en la supuesta reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas del 5 de junio de 2017, puesto que no manifestó su voluntad para ser representada. Tercera: Que, en consecuencia, se declare que la supuesta reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas del 5 de junio de 2017 es inexistente.
Cuarta: Que, en consecuencia, se declare la inexistencia del acta 35 de la supuesta reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de Polybarq del 5 de junio de 2017. Quinta: Que, en consecuencia, se declare la inexistencia de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de Polybarq del 5 de junio de 2017.
Sexta: Que, como consecuencia de la inexistencia de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de Polybarq del 5 de junio de 2017, se declare que Polybarq, a través de Lyra – su único accionistas – no manifestó su voluntad para que constituyera la hipoteca constituida a través de la escritura pública 1375 del 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta.
Séptima: Que, como consecuencia de la inexistencia de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de Polybarq del 5 de junio de 2017, se declare la inexistencia de la hipoteca constituida a través de la escritura pública1375 del 14 de julio 11 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta.
Octava: Que, como consecuencia de la inexistencia de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de Polybar del 5 de junio de 2017y la consecuente inexistencia de la mentada hipoteca, se ordene a la Notaría, hacer las correspondientes gestiones para anular la escritura pública 1375 de 14 de julio de 2017 en su protocolo.
Novena: Que, como consecuencia de la inexistencia de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas (…) y la consecuente inexistencia de la mentada hipoteca, se ordene a la oficina de registro de instrumentos públicos, hacer las correspondientes gestiones para cancelar las anotaciones correspondientes a la inexistencia hipoteca constituida (…), del certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 040-44263 (…)” (negrillas añadidas).
Escrito presentado el 12 de mayo de 2023, situación que se verifica en el anexo No. 002 del cuaderno principal. Por su parte, Bancolombia S.A. al contestar la reforma de la demanda solicitó dictar sentencia anticipada, de conformidad con el num. 3º del art. 278 del CGP, para que se declarara probada la excepción de prescripción, al haber trascurrido más de los 5 años de que trata el precepto 235 de la ley 222 de 1995, entre la celebración de la reunión extraordinaria de 5 de junio de 2017 contenida en el acta No. 35 y la presentación de la demanda (12 may. 2023).
En este mismo sentido se pronunció FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. al dar respuesta a la reforma del libelo, y adujo que se presentaba la excepción de prescripción, de acuerdo con lo establecido en la regla 235 de la ley 222 de 1992, la que era aplicable, comoquiera que se pretende la declaración de inexistencia de la asamblea extraordinaria de 5 de junio de 2017.
De esta manera, es claro que trascurrió el término de 5 años, a pesar de descontarse la suspensión de términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura con ocasión a la pandemia generada por el covid 19, el lapso se prorrogó 108 días, esto es, al 21 de septiembre de 2022; sin embargo, como el escrito inaugural se radicó el 12 de mayo de 2023, esto es, cuando ya ocurrió la prescripción. Así las cosas, si en cuenta se toman las pretensiones invocadas en la reforma del libelo, lo expuesto en las contestaciones en mención en las que se invocó la prescripción de la acción y la fecha de la radicación de la demanda, se reitera que, contrario a lo esgrimido por la parte apelante, en este caso sí hay lugar a aplicar el término de prescripción. 12 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 Aunque se respeta, no acoge la Sala la tesis de los apelantes consistente en que la acción invocada no tiene término de prescripción. Al respecto, debe considerarse que, si bien la acción de inexistencia parte del supuesto que sus causales no requieren declaración judicial al ser una situación de hecho, cuando el acto se ha materializado y ha surtido efectos frente a terceros de buena fe, es claro que sí está sometida a los términos de prescripción previstos por el legislador, pues la seguridad jurídica así lo impone en aras de que las decisiones societarias no queden sometidas a acciones judiciales imprescriptibles, incluyendo las que se deriven de los presupuestos de inexistencia. Además, la norma que prevé la prescripción hace referencia al incumplimiento o vulneración a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio (libro de las sociedades comerciales), premisa que se cumple en este evento, porque se acusa el incumplimiento a las normas que regulan el otorgamiento de poderes para participar válidamente en una asamblea extraordinaria de una sociedad mercantil.
En relación con este tópico la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela manifestó15: “4. Para la Sala la decisión censurada vía impugnación, no luce arbitraria, puesto que se motivó razonadamente, teniendo en cuenta las normas aplicables al asunto, y a las actuaciones que constan en el trámite, (…). No obstante, la accionante insistió en que, en el Laudo reprochado se hizo de lado la Ley y el precedente, porque se desconocieron los efectos de la ineficacia porque si bien se dijo que operaba de pleno derecho, no había lugar a declarar la prescripción de algo que nunca surtió efectos, argumento que no tiene vocación de prosperar, puesto que la interpretación en la que se fundamentó la decisión cuestionada, no se advierte subjetiva.
Lo anterior se afirma, porque en relación con la ineficacia se explicitó que era una figura polémica, y que algunos sectores consideraban que, es necesario su reconocimiento, además, con fundamento en el contenido del artículo 235 de la Ley 222 de 1995, se sostuvo que la prescripción que este consagra, aplica entre otros eventos a las acciones derivadas del ‘incumplimiento del régimen societario previsto en el libro segundo del Código de Comercio con sus normas complementarias y concordantes’, del que hacían parte las reglas que se denunciaron transgredidas, y por tanto, en ese caso, la acción para el reconocimiento de la ineficacia tenía un término de prescripción que se encontraba vencido.
Cabe precisar, el argumento alusivo a la polémica en punto al reconocimiento de los presupuestos de la ineficacia no es un tema aislado, en particular en los casos en los que entre las partes se gesta una disputa sobre su estructuración, y cuando no media autoridad judicial que la reconozca, y por esto, una solución razonable en punto a esa temática cierra el paso a la intervención del juez de tutela.
Para reforzar lo anterior, se pone de presente que la Sala ha 15 Sentencia SCT4397 de 10 de mayo de 2023 13 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 explicado que, «la legislación comercial dejó sin asentar una regulación especial sobre la manera en que deben reconocerse los presupuestos de la ineficacia, si es necesario instar la intervención judicial por la negativa de las partes a aceptarla; como tampoco fijó unos derroteros para la aplicación de sus consecuencias o restituciones cuando se ejecutaron prestaciones en desarrollo del negocio que luego se reconoce como ineficaz» (CSJ.
SC4654-2019). Por otra parte, debe resaltarse que este no es un tema ajeno al ordenamiento, atendiendo que existe reglamentación que permite llegar a cuestionamientos similares a los que ahora se traen en sede constitucional. Nótese, el artículo 190 del Código de Comercio, consagra supuestos de hecho que pueden conducir a que una decisión tomada en una junta de socios o asamblea sea ineficaz, nula o inoponible.
(…). Igualmente ocurre con el argumento alusivo al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, existen reglas en el ordenamiento que permite acudir ante autoridad competente para su reconocimiento, puntualmente cuando no exista acuerdo entre las partes en punto a su estructuración, para lo anterior, el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por el artículo 1º del Decreto 28 de 1999, prevé que, «Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio.
Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades” (Negrilla fuera de texto).
De conformidad con lo descrito, el argumento de inconformidad no está llamado a prosperar, por cuanto si se toma en cuenta que la reunión cuestionada se celebró el 5 de junio de 2017, el término de prescripción es de 5 años, y la demanda se radicó el 12 de mayo de 2023, es claro que este lapso feneció el 5 de junio de 2022, por lo que ocurrió este fenómeno. Ahora bien, si se descontara la suspensión ocurrida con ocasión del Covid19, ordenada por medio del Decreto de Emergencia 564 de 15 de abril de 2020, la cual se presentó entre el 16 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio del mismo año, fecha en la que se levantó medida conforme con lo prescrito en el Acuerdo PCSJA20-11567 de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, es claro que el término se prorrogó 106 días, esto es, hasta el 15 de octubre de 2022; de manera que, aun si se descontaran los días de suspensión también es evidente que ocurrió esta figura.
En síntesis, es claro que sí se configuró la prescripción de la acción, la cual se encuentra prevista en la regla 235 de la Ley 222 de 1995, por lo que el cuestionamiento no está llamado a prosperar. 4.1. Con fundamento en lo descrito se tiene que evidentemente tampoco resulta viable acceder al reparo relacionado con que el lapso de prescripción es de 14 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 10 años, por cuanto se trata de una acción que sí cuenta con un lapso de prescripción especial. 4.2.
No es de recibo lo esgrimido por los censores referente a que se debe tomar el registro de la hipoteca en el folio de matrícula, lo cual ocurrió el 27 de julio de 2017. Al respecto, se tiene que si bien en la pretensión novena de la reforma de la demanda, se busca la cancelación del registro de “la oficina de registro de instrumentos públicos, hacer las correspondientes gestiones para cancelar las anotaciones correspondientes a la inexistencia hipoteca constituida (…), del certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 040-44263 (…)”, pedimento que depende de la declaración de inexistencia de la “reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas del 5 de junio de 2017 es inexistente”, invocada en la pretensión tercera.
De esta manera, como la cancelación del registro de la hipoteca depende de la declaración de inexistencia de lo resuelto en la reunión de asamblea extraordinaria celebrada el 5 de junio de 2017, sin que la anulación de la anotación sea independiente, pues la esencia de las pretensiones y de los fundamentos fácticos, hace alusión a la falta de otorgamiento del poder especial de la persona que representó a Lyra.
En todo caso, si se contabilizara el lapso desde el 27 de julio de 2017 el mismo fenecería el 27 de julio de 2022, al que se le aplica la suspensión de términos del 16 de marzo al 1º de julio de 2020, entonces culminó el 4 de noviembre de 2022, pero como el libelo se presentó el 12 de mayo de 2023, es claro que no hubo interrupción, y que se configuró la prescripción. 4.3.
De conformidad con lo descrito, es inviable hacer alusión a los cuestionamientos atinentes a que las demandadas Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., no son terceras de buena fe, y menos es procedente el examen de las pretensiones invocadas en el libelo. 5. En síntesis, se confirmará la sentencia objeto de alzada, con la consecuente condena por concepto de costas procesales a cargo de la parte apelante. 15 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2024 por la Superintendencia de Sociedades-Dirección de Jurisdicción Societaria, en el asunto en referencia Segundo. Condenar en costas a la parte demandante en esta instancia. El suscrito magistrado sustanciador señala como agencias en derecho ante esta Corporación la suma de $1.423.500,oo, en atención a la naturaleza, calidad y duración de la gestión. Ante el a quo efectúese la liquidación correspondiente.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados,16 IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Firmado Por: Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil 16 Documento con firma electrónica colegiada. 16 T. S. B. S. CIVIL - EXP. 110013199 002 2023 00180 01 Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 50ef129c90a0b2ca0d6229013982f1d7622654dcf32b1eb6a45f92224c57ddbf Documento generado en 08/07/2025 07:33:43 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 17