REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA CIVIL FAMILIA Magistrada ponente: Paola Andrea Guerrero Osejo Referencia: Apelación de sentencia en proceso verbal de responsabilidad civil propuesto por Marylin Vinasco Guzmán y Otros en contra de Irma Janeth Mosquera Jiménez y Otros Radicación: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) San Juan de Pasto, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Una vez agotado el trámite previsto en el art. 14 del Decreto Legislativo N° 806 de 2020, aplicable por lo reglado en el art. 40 de la Ley 153 de 1887 y finalmente convertido en legislación permanente por la Ley 2213 de 2022 y, de conformidad con lo ahí dispuesto, procede la Sala a dictar por escrito sentencia de segunda instancia dentro del presente asunto.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Los señores Marylin Vinasco Guzmán (víctima), Álvaro Bladimir Villota Guerrero (cónyuge), Nicolás Villota Vinasco (hijo), Gladys Guzmán de Vinasco (madre) y Reinel Vinasco Obando (padre), presentaron demanda en contra de la IPS Protegemos Salud y Bienestar S.A.S., Irma Janeth Mosquera Jiménez y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (Seguros Confianza S.A.) a fin de que, previo el trámite del proceso verbal, se declare que los demandados son responsables civilmente de todos los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a los demandantes y causados por el procedimiento dental llevado a cabo el 16 de marzo de 2021 en desarrollo del tratamiento de ortodoncia que le estaban realizando a la paciente Vinasco Guzmán y, por ende, se condene a los demandados a pagar determinados montos por concepto de perjuicios materiales, en modalidad de daño emergente y lucro cesante consolidado y, extrapatrimoniales, representados en perjuicios morales y daños a la salud1.
Los hechos en los que se fundamenta la acción, se redujeron a afirmar que: (i) la señora Marylin Vinasco Guzmán inició tratamiento de ortodoncia correctiva en la IPS Protegemos S.A.S., el cual fue asumido por la ortodoncista Irma Janeth Mosquera Jiménez; (ii) el 16 de marzo de 2021, la 1 PDF 19, páginas 5 a 7 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) paciente acudió a las instalaciones de la IPS con el fin de cumplir con uno de los controles con la referida especialista; oportunidad en la cual fue atendida por ella y su auxiliar;
(iii) ubicada la paciente, la ortodoncista introdujo el instrumento “fresa” en la cavidad bucal, dando inicio al procedimiento conocido como “stripping”; momento en el cual ella sintió un pequeño golpe dentro de su boca, por lo que se interrumpió el procedimiento, frente a lo cual la ortodoncista se percató de una falla en el instrumento utilizado, manifestándole a su ayudante lo acontecido;
(iv) la auxiliar instaló nuevamente la misma fresa con su respectiva turbina de manejo, entregándola a la odontóloga, quien continuó el procedimiento, a pesar de la falla que se había presentado al desprenderse de la turbina; (v) al retomar el procedimiento con la fresa defectuosa, al cabo de unos segundos, la paciente sintió un fuerte golpe en el piso de la lengua, llenándose su boca de sangre, situación que la alarmó, frente a lo cual la especialista se notó nerviosa, manifestándole que se abstuviera de tragar saliva, procediendo a enjuagarle la boca con agua, solicitándole en varias oportunidades que expectorara en la escupidera.
Después de varias maniobras realizadas por la ortodoncista, se logró controlar su sangrado; (vi) la profesional continuó con el procedimiento de stripping pero con una lija, manifestándole a la paciente que debía realizarse una radiografía panorámica porque no encontraron la fresa, entregándole una orden para tal fin; (vii) una vez se tomó la radiografía en la Clínica Cero, el resultado le fue enviado vía WhatssApp.
En la misma fecha, la auxiliar se comunicó con la señora Vinasco para indagar sobre su estado de salud, manifestándole que en la radiografía no aparecía que la fresa estuviera dentro de su cavidad bucal; no obstante, la remitió al cirujano maxilofacial Jaime Solarte de la Clínica Oral White, programándole la cita para ese día – 16 de marzo de 2021 - a las 5 p.m.;
(viii) la demandante asistió a dicha cita, fue valorada por el ortodoncista Jaime Solarte quien la examinó, manifestándole que veía el hueso limpio, que no tenía nada allí y no había ningún residuo; le formuló medicamentos para el dolor; (ix) al día siguiente, el 17 de marzo de 2021, la demandante sintió un fuerte dolor, acompañado de inflamación y molestia en su cuello y papada, además de la afectación emocional y sicológica por la incertidumbre que atravesaba; lo que fue afectando su estabilidad y entorno familiar; en la noche de ese día y la madrugada del 18 de marzo el dolor se tornó más intenso acompañado de malestar de cabeza, oídos, imposibilidad de realizar movimientos de la cabeza e hinchazón de cuello y papada, lo que preocupó a su esposo y su hijo.
La auxiliar de la ortodoncista se comunicó telefónicamente con ella y ante esa situación se programó una cita de control del evento ocurrido para el 23 de marzo; oportunidad en la que la paciente acudió, dejando la correspondiente nota de evolución, observando un adecuado proceso de cicatrización, tejido de color rosado sin sangrado; (x) luego de esa valoración la ortodoncista remitió a la paciente al doctor Carlos Andrés Marroquín, cirujano oral y maxilofacial y acudiendo en ese mismo día, el especialista le ordenó la práctica de una nueva radiografía, pero esta vez de torax lateral, la cual la paciente se tomó en esa misma fecha y obteniendo el resultado se remitió al contacto de la ortodoncista Mosquera quien fue informada que tenía incrustada la fresa en su cuello, por lo que al día siguiente el Dr. Marroquín la esperaría para explicarle el procedimiento a seguir; información que desestabilizó a la demandante, causándole incertidumbre;
(xi) el 24 de marzo de 2021 la señora Marylin acudió en compañía de su esposo al consultorio del Dr. Carlos Marroquín, quien le explicó que la fresa estaba incrustada, lo Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) que le causaba dolor e inflamación, explicándole que existían dos alternativas, la primera, consistía en dejar la fresa, la cual no se desplazaría e iría tomando carnosidad y la segunda, operar para retirarla.
Programó una cita de control para el lunes 29 de marzo, a la cual la paciente no acudió; (xii) el 24 de marzo de 2021 la señora Vinasco Guzmán se practicó una nueva radiografía con la cual acudió al servicio de urgencias de la Clínica Hispanoamérica, siendo necesario intervenirla quirúrgicamente para extraer el cuerpo extraño; (xiii) conforme a la información que se dejó en la epicrisis se conoció que el elemento incrustado se encontraba oxidado y con olor fétido, lo que a juicio de la parte demandante, pudo poner en riesgo su vida.
A raíz de dicho procedimiento se produjo una cicatriz de 5 cm; (xiv) en atención a los perjuicios sufridos, la señora Marylin Vinasco el 31 de marzo de 2021 instauró ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia contra la profesional Irma Mosquera por el delito de lesiones personales; actuación que se adelanta ante la Fiscalía Séptima Local; al interior de dicho proceso penal se realizó valoración médico legal en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictaminándose una incapacidad médico legal de 20 días y secuelas médico legales “deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”;
(xv) la afectación emocional que se ocasionó a la convocante, requirió tratamiento sicológico y siquiátrico, siendo valorada la primera vez el 13 de abril de 2021, encontrándose gravemente afectada, fue remitida a siquiatría, quien la atendió el 7 de mayo de 2021, a partir de la cual se desprende que los perjuicios morales no solo se causaron a ella, sino también a su hogar;
(xvi) el 26 de abril de 2021 la paciente acudió al consultorio odontológico “1000 Sonrisas” con el fin de retirar el tratamiento odontológico que había iniciado con la IPS Protegemos; (xvii) el 3 de junio de 2021 la convocante asistió a consulta por especialista en cirugía plástica en la Clínica Hispanoamérica, siendo valorada por el Dr. Hernán Jarring quien determinó que el procedimiento a realizar sería una “resección simple de cicatriz en área especial”; cirugía que no ha sido programada;
(xviii) como consecuencia del suceso ocurrido, la accionante ha requerido constantes valoraciones sicológicas y siquiátricas, afectando su relación de pareja, sus relaciones familiares y su entorno laboral, advirtiendo además que se han causado perjuicios patrimoniales que las demandadas han ocasionado a la actora, habida cuenta que, la afectación sicológica que sufrió la condujo a descuidar su empresa, a tal punto que le impidió ejecutar el contrato de suministro de bienes que había suscrito con determinada empresa, que la llevó a dejar de percibir la suma de $11.460.000, viéndose también obligada a restituir el anticipo que había percibido por dicho convenio;
(xix) los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a los actores son producto del actuar negligente de la ortodoncista convocada al proceso al utilizar un instrumento defectuoso en el procedimiento de ortodoncia que se estaba llevando a cabo, a pesar de conocer sus fallas; (xx) la ortodoncista accionada estaba amparada por póliza de responsabilidad civil profesiones médicas RM021381 de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.; y, (xxi) las demandadas fueron convocadas a diligencia de conciliación extrajudicial, la cual resultó fracasada por ausencia de ánimo conciliatorio. 2.
Posición de la parte demandada - La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y como excepciones de mérito, formuló las Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) siguientes2: (i) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA”; (ii) “INDEBIDA CUANTIFICACIÓN DE LOS PRESUNTOS DAÑOS MORALES SUFRIDOS”;
(iii) “LÍMITE DE RESPONSABILIDAD”, (iv) “AUSENCIA DE COBERTURA DE PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES”; (v) “DEDUCIBLE” y (vi) la “GENÉRICA. - La ortodoncista Irma Janeth Mosquera Jiménez, resistió las pretensiones propuestas, formulando como medios exceptivos los que denominó 3: (i) “FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO”; (ii) “AUSENCIA DE CULPA EN EL ACTUAR DE LA PROFESIONAL”;
(iii) “DILIGENCIA EN EL MANEJO DE LOS PROCEDIMEINTOS ODONTOLOGICOS”; (iv) “FALTA DE RESPONSABILIDAD POR LAS PATOLOGIAS PSIQUIÁTRICAS PRE EXISTENTES”; y, (v) “COBRO DE LO NO DEBIDO”. - La IPS Protegemos Salud y Bienestar S.A.S., se opuso a las aspiraciones reclamadas en la demanda y formuló como medios exceptivos los que denominó4: (i) “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD Y DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA A CARGO DE IPS PROTEGEMOS SALUD Y BIENESTAR S.A.S.”;
(ii) “EL TRATAMIENTO SUMINISTRADO A LA SEÑORA MARYLIN VINASCO GUZMAN FUE ADECUADO, DILIGENTE, CUIDADOSO, Y CON SUJECIÓN A LOS PROTOCOLOS”; (iii) “TAXACIÓN (sic) EXCESIVA DEL DAÑO MORAL”; y (iv) “GENÉRICA”. 3. Sentencia de primera instancia En providencia escrita del 11 de septiembre de 2024, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto dictó sentencia de primera instancia5, en la cual adoptó las siguientes determinaciones: (i) negar la totalidad de las pretensiones elevadas por la parte demandante, al no hallarse satisfechos los presupuestos axiológicos que configuran la responsabilidad civil médica extracontractual, con fundamento en los argumentos expuestos en esa providencia;
(ii) sin lugar a condenar a la parte demandante a reconocer y pagar costas en favor de la parte demandada; y (iii) archivar el expediente, dejando las anotaciones pertinentes. Para llegar a tal determinación, el A-quo, luego de advertir que no se configuraron nulidades en el trámite, de estimar cumplidos los presupuestos procesales y de encontrar que las partes contaban con legitimación en la causa, precisó que en este caso se buscaba una pretensión resarcitoria con base en una responsabilidad civil, para lo cual continuó con el análisis de los presupuestos que determinan la procedencia de la pretensión instaurada, encontrando acreditado el hecho dañoso, habida cuenta que, de los distintos medios de convicción arrimados al plenario se logró corroborar la ocurrencia del hecho dañoso que tuvo lugar en el incidente ocurrido el 16 de marzo de 2021 cuando se fracturó la fresa con la que se realizaba el procedimiento de stripping a la señora Vinasco Guzmán. 2 PDF 31, pág. 6 a 10 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 3 PDF 35, pág. 6 a 10 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 4 PDF 38, pág. 10 a 14 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 5 PDF 151 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Más adelante, se refirió acerca de los elementos del daño y la conducta culposa de la ortodoncista demandada vinculada a la IPS Protegemos S.A.S., para lo cual hizo referencia a los distintos medios de convicción militantes en el plenario, precisó que, con fundamento en el interrogatorio de parte rendido por la señora Vinasco, se conoció que ella manifestó que no deseaba la extracción de sus dientes, por lo que decidió avanzar hasta donde se pueda, conociendo la técnica de stripping, siendo la que escogió para continuar con el tratamiento como alternativa para evitar la extracción de piezas dentales.
Más adelante, el juzgado de primer grado, con fundamento en los distintos medios de convicción allegados consideró que el siniestro se presentó a raíz de la fractura continua de dos piezas dentales que estaban dando su primer uso, desvirtuando con ello la tesis de la parte demandante, quien había sostenido que se trató de una sola fresa que se soltó de la pieza de la mano y con el cual se volvió a realizar el procedimiento, generándose la fractura y el daño en la paciente.
El A-quo concluyó que, no resultaba posible afirmar que en el procedimiento de stripping realizado a la señora Vinasco, la ortodoncista demandada haya utilizado un instrumento que sabía que estaba defectuoso, habida cuenta que, con fundamento en la prueba testimonial recaudada, se conoció que la fresa que se fracturó en una primera oportunidad fue desechada y reemplazada con otra de primer uso que sufrió la misma falla, a partir de lo cual consideró que las aseveraciones de la activa relacionadas con que la especialista en ortodoncia utilizó fresas dentales defectuosas, no lograron demostrarse a partir de los medios de convicción aportados.
Consideró que, la postura expuesta en la demanda dejó un vacío insuperable ya que no se aportaron elementos de juicio suficientes que permitan tener acreditada la culpa en la profesional de la salud dental, de tal forma que la tesis sostenida por el extremo activo quedó ausente de fundamento. Explicó que, si bien la accionante tuvo que someterse a una intervención quirúrgica para la extracción de la pieza metálica, las pruebas no demostraron que se haya desarrollado una infección y si en gracia de discusión esta se hubiera generado, no existe prueba que demuestre que fue responsabilidad de la demandada al no aplicar los protocolos de atención, que además no fueron individualizados por el apoderado de la parte demandante.
Con respecto a la presunta ausencia de consentimiento informado, el juzgado indicó que la paciente conocía cuál era la técnica utilizada en su caso, ya que desde el inicio del tratamiento ella se inclinó por esa opción al no querer someterse a extracciones dentales, situación que quedó registrada en la historia clínica, que fue a su vez reiterado en el interrogatorio de parte recibido a ella.
El juzgador de primer grado refirió que si bien se manifestó que la ortodoncista demandada no actuó conforme al deber de diligencia que otros profesionales en su lugar hubieran tenido, si bien existen alternativas para realizar el stripping con fresa de diamante, disco de diamante y lija metálica, el juzgado desconoció si la fractura de las dos fresas era un hecho que se podía prever, como quiera que el material probatorio aportado no conduce a ese Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) convencimiento.
Concluyó que, la parte actora construyó una tesis según la cual pretendió enfilar responsabilidad por negligencia médica a la ortodoncista Irma Mosquera, sin aportar elementos de convicción que permitan tener acreditada la culpa de la profesional, al no haber logrado demostrar que ella actuó con negligencia o impericia que permita predicar su culpabilidad.
En cuanto a la responsabilidad de la IPS Protegemos, el juzgado precisó que, los actores la derivaron de la relación contractual que existe entre dicha sociedad y la profesional de odontología, sin que exista argumento o prueba adicional que así lo demuestre o un reproche concreto frente a la IPS, por lo que tampoco fue procedente declarar responsabilidad a dicha empresa. 4.
Recurso de apelación Actuando dentro de término, la parte demandante, apeló la sentencia6, recurso que fue concedido en el efecto devolutivo por el a-quo7 y, admitido por la presente instancia en el suspensivo8. II. CONSIDERACIONES 1. Sanidad procesal No se advierte que en la tramitación del proceso se haya incurrido en una causal de nulidad insanable o, en una de aquellas que deban ser puestas en conocimiento de las partes. 2.
Presupuestos procesales Concurren a plenitud en el presente caso, veamos: tenía el a-quo competencia para avocar conocimiento en primera instancia, en virtud de la naturaleza y cuantía del asunto (art. 20 num. 1° del C. G. del P.), así como por el domicilio de la parte demandada (art. 28 num. 1° ibídem), mientras que esta Corporación tiene competencia funcional para desatar el recurso de alzada interpuesto (art. 31 num. 1° del C. G. del P.).
De otro lado, los demandantes Marylin Vinasco Guzmán (víctima), Álvaro Bladimir Villota Guerrero (cónyuge), Nicolás Villota Vinasco (hijo), Gladys Guzmán de Vinasco (madre) y Reinel Vinasco Obando (padre), son todos personas naturales mayores de edad, por lo que tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso, al igual que la profesional de la odontología demandada Irma Janeth Mosquera Jiménez.
Las dos personas jurídicas demandadas IPS Protegemos Salud y Bienestar S.A.S. y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. cuentan con la misma capacidad para ser parte y acudir a este proceso, quienes acudieron por intermedio de sus representantes legales. Culminando con el análisis de los presupuestos procesales, encontramos que 6 PDF 152 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 7 PDF 154 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 8 PDF 04, Carpeta Segunda Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) las partes fueron asistidas por profesionales del derecho de su escogencia y, finalmente, se observa que la demanda presentada se allanó a cumplir con las mínimas exigencias que permiten decidir de fondo el asunto. 3.
Legitimación en la causa Los señores demandantes Marylin Vinasco Guzmán (víctima), Álvaro Bladimir Villota Guerrero (cónyuge), Nicolás Villota Vinasco (hijo), Gladys Guzmán de Vinasco (madre) y Reinel Vinasco Obando (padre), aseguraron haber sufrido perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales como consecuencia de que el procedimiento llevado a cabo el 16 de marzo de 2021 en el que resultó lesionada la señora Marylin Vinasco, fue producto de una conducta negligente e imprudente de la ortodoncista Irma Mosquera por haber utilizado un instrumento defectuoso a pesar de conocer las fallas sobre el mismo, por lo que tienen pleno interés jurídico para promover la acción de responsabilidad civil en procura de que el daño sea resarcido.
La legitimación en la causa por pasiva en relación con la ortodoncista Irma Janeth Mosquera Jiménez, encuentra sustento por ser la profesional que llevó a cabo el procedimiento; de la IPS Protegemos Salud y Bienestar S.A.S., se configura por ser la entidad que asumió el tratamiento de ortodoncia de la paciente y de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. por ser la empresa con la cual la ortodoncista tenía vigente la póliza de responsabilidad civil de profesiones médicas RM021381. 4.
Caso concreto 4.1. Reseñados los aspectos relevantes de la litis, se procede a resolver el recurso de apelación propuesto. Para ello, nos ceñiremos a los reparos concretos formulados por los apelantes contra el fallo de primer grado9, los cuales fueron debidamente sustentados ante el superior10 y, delimitan la competencia de esta segunda instancia de acuerdo a los arts. 320 inc. 1° y 328 inc. 1° del C. G. del P., advirtiendo que, surtido el traslado en segunda instancia del recurso formulado, los demandados guardaron silencio11.
Los reparos compendiarán y serán analizados en la forma que a continuación se expone: 4.2. Inicialmente, los recurrentes manifestaron no encontrarse de acuerdo con la tesis adoptada por el juez de primer grado, habida cuenta que, a su parecer quedaron demostrados todos los presupuestos axiológicos que configuran la responsabilidad civil extracontractual, por lo que consideraron que existió una indebida valoración probatoria, por parte del a quo, respecto a las piezas procesales, concretamente la historia clínica de la demandante y el interrogatorio de parte rendido por la señora Marylin Vinasco Guzmán, asumiendo de manera desacertada que la actora aceptó el procedimiento de stripping, sin que mediara consentimiento informado para llevarlo a cabo, pues en ningún momento le preguntaron si ella deseaba o no que lo realizara, ni tampoco le fue puesta en consideración la posibilidad de escoger una de las 9 PDF 152 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 10 PDF 06 - Carpeta Segunda Instancia - Expediente electrónico en One Drive 11 PDF 08, Carpeta Segunda Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) tres alternativas existentes para ello, como es la fresa punta de diamante, la lija metálica o con disco de diamante.
Expuso que, en la historia clínica que hizo parte del debate probatorio no reposa el consentimiento informado suscrito por la demandante, en el que ella emitiera su consentimiento para la realización del procedimiento de stripping, ni mucho menos que se le hubiesen dado a conocer los riesgos del procedimiento, resultando indispensable que la señora Vinasco aceptara de forma escrita su realización. Explicó que, si bien en el desarrollo del tratamiento de ortodoncia aparece un documento informativo, el mismo fue otorgado para otra profesional y para un tratamiento distinto con una antelación de dos años al incidente acaecido, por lo que no puede suplir la exigencia legal del consentimiento informado.
Hizo referencia a los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, relacionados con que el profesional de la medicina debe obtener el consentimiento del paciente y advertirle sobre los riesgos del procedimiento que se va a realizar. Refirió que, en este caso el hecho dañoso ocasionado es un riesgo previsible, ya que la misma ortodoncista en su relato expresó que, al presentarse el accidente, ella indagó encontrado que la fractura de la fresa podría ocurrir, lo que conduce a señalar que hubo una falta de la lex artis y del cuidado por parte de la IPS.
Con sustento en jurisprudencia indicó que la ausencia de consentimiento informado tiene implicaciones legales, ya que, al ocurrir un daño, la ortodoncista asumió como propios los riesgos padecidos por la paciente; escenario que tiene incidencia directa en la configuración de la culpa. Al respecto, debe señalarse que, el argumento anteriormente esbozado no fue aquel sobre el cual la parte demandante edificó la responsabilidad que pretende se declare en el escrito de la demanda, pues nótese como de manera primigenia la activa enfiló sus esfuerzos en aseverar que los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales reclamados, eran producto del actuar negligente e imprudente de la especialista Irma Mosquera, cuando al desempeñarse como ortodoncista de la señora Marylin Vinasco, utilizó un instrumento defectuoso a pesar de conocer sobre las fallas del mismo.
No obstante, habrá de señalase que, contrario a lo expuesto por la apelante, de las pruebas militantes en el plenario se cuenta con el documento denominado “FORMATO CONSENTIMIENTO INFORMADO ORTODONCIA 12 CORRECTIVA” suscrito el 17 de mayo de 2019 por la señora Marylin Vinasco Guzmán y una ortodoncista llamada Karol Paz, en el que la paciente manifestó de manera preliminar “Yo Marylin Vinasco Guzmán identificado como aparece al pie de mi firma en calidad de paciente autorizo a la IPS PROTEGEMOS SALUD Y BIENESTAR y al equipo odontológico que ésta disponga a realizar el tratamiento de ORTODONCIA que considere conveniente una vez otorgado mi consentimiento.
La institución a través de sus profesionales adscritos y demás personal vinculado me ha explicado en forma suficiente y adecuada en qué consiste el tratamiento a seguir y me ha indicado cuáles son sus consecuencias, ventajas, riesgos y posibles complicaciones o molestias que pueden presentarse. A su vez, estos me han permitido hacer las preguntas necesarias las cuales 12 PDF 43, páginas 5 y 6 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) han respondido de forma satisfactoria”13, detallándose en seguida sobre los riegos más comunes y frecuentes del tratamiento.
A partir de lo cual se desprende que, la paciente otorgó su autorización a la IPS accionada y a quienes conforman el equipo odontológico que llevaría a cabo el tratamiento de ortodoncia, recibiendo información acerca de en qué consiste el procedimiento a seguir, así como las ventajas, riesgos y posibles complicaciones que podían producirse en su transcurso, por lo que se avizora que el mismo satisface aquellas exigencias que la jurisprudencia ha decantado para que tal instrumento resulte eficaz, pues asumió voluntariamente los posibles riesgos y complicaciones que de allí se podían derivar.
Al Respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha considerado: “En lo que toca con el consentimiento informado, a pesar de ser usual que se obtenga y deje documentado en una especie de formato, muchas veces preestablecido, firmado por el paciente o sus familiares, sin la esperada descripción de lo que se informó (información que debe referirse a los riesgos insignificantes comunes así como a los graves comunes y raros, y no solo a los previstos.
Y debe además abarcar las opciones o alternativas con la que cuenta el paciente, los riesgos de cada una, entre otros elementos de valía), tal documento constituye un anexo de la historia clínica14, pero ciertamente, como se ha venido sosteniendo, no es la única forma de probar que el deber de información profesional fue cumplido por el personal médico a cargo de la prestación del servicio.
Además, el incumplimiento total o defectuoso de ese deber de información, per se, no es causa inexorable de un daño a la salud, no obstante que se encuentre, atendidas las circunstancias, enlazado con la ausencia de libertad de elección que pudo afectar el consentimiento otorgado por el paciente o sus familiares, lo que de suyo puede acarrear eventuales consecuencias en el plano de la responsabilidad, por la afección de otros intereses tutelados, tópicos que no vienen al caso”15.
De lo anterior se verifica que la actuación de la profesional, al explicar acerca de los riesgos a la paciente, se compadece con lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto No. 0491 de 1990, por medio del cual se reglamenta la Ley 35 de 1989, que regula lo atinente a la ética del odontólogo en Colombia, que prevé “El odontólogo cumple la advertencia del riesgo previsto a que se refiere la Ley 35 de 1989, Capítulo II, artículo 5º, con el aviso que en forma prudente haga a su paciente, o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos, que en su concepto, dentro del campo de la práctica odontológica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento odontológicos”.
Refuerza esa conclusión, el testimonio rendido por la señora Ana Cristina Palma Lazo, quien para la fecha en que se practicó el procedimiento de stripping a la demandante, trabajaba como auxiliar y se encontraba presente en el momento en que aconteció el insuceso con la señora Marylin Vinasco. Sobre el consentimiento informado precisó que a la paciente no era la primera vez que se le realizaba ese procedimiento, precisando que, “desde el inicio del tratamiento pues le informa cómo va a ser el proceso del tratamiento, igual la paciente cuando inicia el tratamiento se le hace leer un consentimiento informado en cual ella tuvo acceso a eso y se le explica ahí en el consentimiento pues toda la parte del tratamiento que a veces va a realizar, tanto los procedimientos también como todo lo relacionado con el tratamiento, los riesgos que pueden existir y todo y en el momento de iniciar el procedimiento, 13 Ibídem 14 Artículo 11 de la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Salud y por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5641-2018, Rad. 2006-00006-01, 14 de diciembre de 2018. Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) pues la doctora le informa a la paciente lo que le va a realizar” 16, y más adelante refirió que, “el consentimiento informado, pues yo como auxiliar, como asistente, soy la que le presento el consentimiento a la paciente, le informo que lo lea inclusive para que lo firme en presencia a mía y de la doctora y también lo firma la doctora.
En este caso la paciente leyó ese consentimiento informado antes de aprobarlo”17, precisando que ese consentimiento se lo hace firmar al inicio del tratamiento, otorgándole un tiempo para que lo lea, sin que en el caso de la señora Marylin Vinasco haya objetado o cuestionado algo respecto a dicho documento, suscribiéndole sin inconveniente.
Por su parte, el testigo Martín Gustavo Méndez Chacón, quien es odontólogo especialista en ortodoncia y ortopedia maxilar al ser interrogado acerca de si el consentimiento informado hace parte del protocolo para la práctica de este procedimiento stripping, adveró que, sí, que “se hace firmar un consentimiento informado desde que el paciente entra al tratamiento de ortodoncia”18, y frente a la pregunta sobre si dicha técnica puede ser tomada como una actividad de ortodoncia, contestó que sí lo era, por estar catalogado como un procedimiento que hace parte del tratamiento ortodóntico.
Así, se evidencia que, contrario a lo asegurado por la parte apelante, sí obra en el expediente el consentimiento informado que la paciente emitió al iniciar su tratamiento de ortodoncia y de conformidad con los medios de convicción recaudados se conoció que ella manifestó su intención de que no le realicen extracción de piezas dentales, tal como así quedó registrada en la historia clínica19: En este punto debe tenerse en cuenta que, el espacio temporal existente entre la fecha en la cual fue suscrito el consentimiento informado y la data en la que se practicó el stripping no logra restarle valía a la autorización otorgada por la paciente, pues tal como lo explicó el odontólogo Martín Gustavo Méndez, dicha actividad hace parte del tratamiento de ortodoncia; es decir, no es una situación adicional, ajena o distante, sino que integra el proceso ortodóntico, sin que resulte indispensable que para cada acto odontológico se suscriba un nuevo consentimiento informado, ni tampoco se especifique de manera detallada, cada uno de los riesgos que eventualmente podrían llegar a presentarse en el transcurso del tratamiento, como quiera que, por resultar múltiples y de distinta clase, no podrían detallarse con total exactitud.
Además el consentimiento se otorgó para la IPS demandada y el equipo odontológico que ella disponga. 16 Archivo No. 138, grabación de la segunda parte de la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento, record 29:45 a 02:00 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive 17 Ibídem 18 Archivo No. 136, grabación de la segunda parte de la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento, record 02:38:15 a 03:04:24 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive 19 PDF 43, página 3 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Finalmente, es de advertir que la técnica a utilizar para la realización del stripping puede variar por los elementos utilizados, como lija o fresa, sin que esta información sea del ámbito del consentimiento informado y por consiguiente de la elección del paciente.
Las anteriores consideraciones no permiten que el reproche lanzado resulte avante. Como segundo argumento de censura, el extremo opugnante refirió que, el Aquo incurrió en una indebida valoración probatoria, relacionada con el alcance otorgado al testimonio rendido por la auxiliar Cristina Palma, a partir del cual se tuvo por demostrado que no existió un error o un actuar imprudente por parte de la ortodoncista y se asumió que las fresas utilizadas en el procedimiento de stripping “eran fresas nuevas”, llevándolo a concluir, que el siniestro se produjo a raíz de la fractura continua de dos fresas dentales que no habían sido usadas previamente.
Precisó que, llama la atención que ninguno de los demandados incorporó al proceso prueba documental que demuestre que las fresas utilizadas en el procedimiento eran realmente nuevas que permitiera descartar la posibilidad de que se fracturaron por exceso de uso, pese a que en algún momento del proceso se hizo referencia a la existencia de unos “formatos de uso y re uso de las fresas”.
Sostuvo que el juzgador de primer grado le otorgó un alcance indebido al interrogatorio rendido por la demandada Irma Mosquera y el testimonio de su auxiliar Cristina Palma, desconociendo lo consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, cuando era la parte demandada a quien le correspondía probar que actuó con diligencia al utilizar insumos de ortodoncia “nuevos”.
Aseguró que, al tratarse de cuestiones de orden técnico conocidas únicamente por el extremo pasivo, la carga de acreditar que en realidad se trataba de fresas nuevas, se encontraba en cabeza de la ortodoncista Irma Mosquera y la IPS Protegemos S.A.S. por encontrarse en mejores condiciones de aportar la prueba; no obstante, en ninguna etapa del proceso se demostró que la fresa que causó la lesión a la señora Vinasco era nueva; vacío probatorio que el Aquo inadvirtió y lo condujo a descartar la postura propuesta por la activa.
Para dar solución al argumento expuesto por los censoristas, de forma preliminar ha de decirse que en nuestro país el Código de Ética del Odontólogo Colombiano contenido en la Ley 35 del 8 de marzo de 1989 y su Decreto reglamentario No. 491 del 27 de febrero de 1990, son las normas que en la actualidad están vigentes y regulan la actividad del profesional de la odontología. En el campo contractual, la responsabilidad civil descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604 del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado.
Teniendo en cuenta las directrices planteadas por la jurisprudencia de la Corte Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Suprema de Justicia, se tiene que el principio general que rige la responsabilidad médica, es el de la culpa probada, por cuanto la relación médico – paciente, genera una obligación de medio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 104 de la ley 1438 de 2011 modificado por el artículo 26 de la ley 1164 de 2007, no de resultado, circunstancia que le impone a la parte demandante la carga de demostrar la negligencia, falta de cuidado o impericia del personal médico, en este caso odontológico, además de la adecuada relación causal entre la culpa y el daño, salvo el caso excepcional en que se presuma la culpa, como sucede por ejemplo cuando la obligación adquirida por el profesional de la salud es de resultado.
Es por ello que las obligaciones del profesional en la odontología son de medio, por lo que es al paciente a quien le compete demostrar la existencia de culpa o negligencia en la prestación odontológica encomendada, el daño y la relación de causalidad entre éste y la práctica efectuada, de tal forma que el profesional de la odontología no puede asegurar un resultado exitoso, sino únicamente que va a utilizar las técnicas que de acuerdo a las reglas de su profesión, resulten adecuadas para tratar al paciente, es decir, que va a prestar un deber de diligencia tal que tenga como fin sanar el padecimiento del enfermo, sin asegurarlo.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las reglas generales de la responsabilidad civil, a eventos como el presente, cuando ella se deriva de un procedimiento odontológico, precisa la concurrencia de tres elementos: (i) Una culpa, probada o presunta, definida por los hermanos Mazeaud como “… error de conducta que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas condiciones externas del autor de daño”, (ii) un nexo causal o relación de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño ocasionado y (iii) un daño o perjuicio, como elemento esencial, pues sin él no puede hablarse de obligación de indemnizar.
En lo que tiene que ver con la existencia del daño, este se encontró acreditado por el juzgador de primera instancia, aunado a que sobre dicho punto no se hizo reclamo alguno, por lo que la Sala no hará pronunciamiento al respecto. Con relación a la culpa, la responsabilidad civil, en el campo de la odontología, sólo puede deducirse a partir de la culpa probada, toda vez que, el odontólogo asume el compromiso de hacer todos los esfuerzos posibles, desde la perspectiva de la ciencia que ejerce, para remediar sus dolencias.
En consecuencia, es a la parte actora a quien le corresponde la tarea de probar los tres elementos que configuran la responsabilidad civil: el daño, la culpa y el nexo causal y ante la ausencia de cualquiera de ellos, la pretensión indemnizatoria no podría resultar avante. Ahora, según la prueba documental y el interrogatorio rendido por la demandante, se encuentra acreditado que el 17 de mayo de 2019, se inició a la señora Marylin Vinasco, un tratamiento de ortodoncia con la IPS Protegemos S.A.S.20, el cual continuó con sus respectivas revisiones periódicas21. 20 PDF 43, páginas 1 a 3 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 21 PDF 43, páginas 9 a 11 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) El 16 de marzo de 2021, la paciente acudió a control de ortodoncia y mientras le estaban realizando el procedimiento de “stripping” se “fractura fresa” la cual generó lesión en el piso de lengua y sangrado, precisando que dicha zona se encontraba enrojecida y el sangrado se controló. Explicándole lo ocurrido a la paciente se informó que no se encontró la fresa en la boca, por lo que se sugirió la toma de radiografía panorámica con el fin de determinar la conducta a seguir22.
Después de tomar la radiografía en la que no apareció el elemento en la cavidad bucal de la paciente, fue remitida por la ortodoncista Irma Mosquera con el cirujano maxilofacial Jaime Solarte23. Luego, la ortodoncista Mosquera se comunicó con la paciente para programar cita de control del evento ocurrido; ella respondió el día 20 de marzo de 2021, manifestando dolor e inflamación en zona de papada, sugiriéndole que continúe tomando medicamentos y las recomendaciones enviadas por el Dr. Jaime Solarte, citándola para el día 23 de marzo24.
Posteriormente, el 23 de marzo de 2021, la paciente fue valorada por la odontóloga Irma Mosquera, quien precisó “paciente que sufre lesión por fractura de fresa durante stripping en piso de boca lado derecho el 16-03-2021. Durante estos 8 días ha presentado mejoría, pero la paciente reporta dolor e inflamación en nivel de la papada, dolor al tacto y movimiento de la cabeza hacia atrás. Se envía Rx Panorámico digital” 25.
La paciente fue remitida al Doctor Carlos Marroquín para valoración26, elaborando la remisión y contra remisión el 23 de marzo de 202127. El 24 de marzo de 2021, la señora Vinasco Guzmán asistió a la cita con el odontólogo especialista Carlos Andrés Marroquín, quien la valoró, precisando que al examen físico presentaba: “1. PACIENTE ASINTOMATICO
2. LACERACION DE 2 MM EN PISO DE BOCA EN PROCESO DE CICATRIZACION
3. CUERPO EXTRAÑO EN BASE DE LENGUA
4. EDEMA LEVE
5. DOLOR LEVE A LA PALPACION En rx se evidencia punta metálica de aprox 8mm en piso de boca – base de lengua, anterior a hiodes. En tejidos blandos de piso de boca” 28. La paciente, el 24 de marzo de 2021, acudió al servicio de urgencias de la Clínica Hispanoamérica, oportunidad en la cual, al ser valorada, se dejó la siguiente anotación en el ítem relacionado con “enfermedad actual”: “PACIENTE CON CUADRO CLÍNICO DE UNA SEMANA DE EVOLUCIÓN CONSISTENTE EN TRAUMATISMO CON ELEMENTO CORTOPUNSANTE (FRESA O ALAMBRE), QUIEN EN CONSULTA DE ORTODONCIA SUFRE ACCIDENTE AL SER INTRODUCIDO ELEMENTO EXTRAÑO A TRAVÉS DE LA CARÚNCULA EN EL PISO DE LA BOCA” 29 22 PDF 43, página 11 y 12 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 23 PDF 42, página 1 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 24 PDF 42, página 1 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 25 PDF 42, página 2 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 26 PDF 43, página 12 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 27 PDF 42, página 2 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 28 PDF 42, página 4 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 29 PDF 24, página 1 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Fue dejada en observación y como resultado del procedimiento realizado el 25 de marzo de 2021, se señaló: “RADIOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS DE CUELLO: CUERPO EXTRAÑOS EN 0.1 MM X 0.9 MM EN BASE DE LENGUA, (PISO DE BOCA) RADIOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS DE CUELLO: CUERPO EXTRAÑOS EN 0.1 MM X 0.9 MM EN BASE DE LENGUA, (PISO DE BOCA) BAJO ANESTESIA GENERALPREVIA ASEPSIA Y ANTISEPASIACOLOCACION DE CAMOS QUIRÚRGICOS INFILTRACIÓN DE XILOCAINA Y EPINEFRINA 5 CCINCISION VERTICAL EN ZONA II MEDIAL ANTERIOR DE CUELLO DISECCION POR PLANOS HEMOSTASIASEPARACION DE MUSCULOS SOBRE PLATISMA Y MUSCULOS DE PISO DE BOCA SE UTILIZA ARCO EN C PARA LOCALIZACION DE CUERPO EXTRAÑO, SE UTILIZAN 3 DISPAROS PARA UBICACIÓN DE ELEMENTO ANTERIOR A ZONA DE HUESOS HIOIDES 1 CM, SE LOGRA UBICAIÓN DE FRAGMENTO METALICO COMPATIBLE CON ALAMBRE DE ORTODONCIA DE APROZIMADAMNTE DE 1 CM DE LONGUITUD.
SE OBSERVA EXUDADO ALREDEDRO DE MATERIAL CON OLOR FETIDO Y LEVE EXUDADO EN LA ZONA. SE REALIZA LAVADO CON SUERO FISIOLOGICO Y GENTAMICINA, SE REPOSICIONA TEJIDOS CON VICRYL 3-0, CIERRE PORP LANOS HASTA PIEL PROLENE 5-0. PROCEDIMIENTO SIN COMPLICACIONES”30. De conformidad con la prueba documental militante en el plenario, se concluye que, en desarrollo del tratamiento de ortodoncia llevado a cabo en la señora Marylin Vinasco, el 16 de marzo de 2021, se produjo un evento según el cual después de sentir un golpe en el piso de la lengua de su cavidad bucal y con una ayuda diagnóstica se conoció que le quedó incrustado en una parte específica de la base de la lengua, un elemento extraño, que el 24 de marzo de 2021 fue retirada por un profesional adscrito a la Clínica Hispanoamérica.
En el escrito de la demanda, la parte actora atribuyó responsabilidad reseñando que de forma impudente, la ortodoncista Irma Mosquera advirtió acerca de una falla en la fresa que estaba utilizando en el procedimiento llevado a cabo a la paciente; no obstante, según refirió, la auxiliar instaló nuevamente la misma fresa con su respectiva turbina de manejo, entregándosela de nuevo a la ortodoncista quien de forma imprudente e irresponsable decidió continuar el procedimiento con la misma fresa, a pesar de conocer de la falla que esta había presentado al desprenderse de la turbina, precisando que, con la fresa defectuosa continuó el procedimiento que condujo a que dicho implemento saliera expulsado y causara un fuerte golpe y dolor en la cavidad bucal de la paciente; no obstante, la situación expuesta no quedó acreditada a partir de ninguno de los medios de convicción arrimados al epígrafe, tal como pasa a analizarse: En el interrogatorio de parte recepcionado a la profesional Mosquera Jiménez relató lo ocurrido en esa oportunidad, precisando que “la primera fresa se fracturó, la cual salió expulsada, pegó en mi visor de trabajo y salió, y salió expulsada.
La intentamos buscar, pero esas fresas son muy delgaditas, fue muy difícil encontrarla. A lo cual, yo soy de una nueva fresa. Me pasaron una nueva fresa. Esa segunda fresa, también, inicié el procedimiento, pero esa fresa se fracturó y lamentablemente se quedó en la parte interna del cuerpo de la paciente. Lo primero que yo hice en ese momento fue decirle a la paciente que escupa, porque, pensé que si se quedó en la boca pues tenía que botarla para que no se la vaya a deglutir.
Eso fue lo primero que yo hice, que escupa. Cuando escupió, vimos que no salió absolutamente nada, revisé el piso de la boca y vi que había un orificio. Entonces, en ese momento, sangrante, en ese momento yo pensé que la fresa se pudo 30 Ibídem Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) haber introducido en la cavidad oral”31, a partir de dicho relato se conoció que, en este caso, la ortodoncista hizo uso de dos fresas, una primera que se fracturó y fue expulsada, y la segunda fresa que también se fracturó y produjo que un elemento extraño se introdujera en la humanidad de la paciente.
La interrogada fue enfática en sostener que dichas fresas eran nuevas y que cuando una fresa se fractura lo que sucede es que “se fractura toda la parte activa, yo no puedo volver a utilizar la misma fresa, por eso se hizo la solicitud de una nueva” 32. Manifestación que coincide con aquella que fuera suministrada por la auxiliar de odontología que estuvo presente en esa ocasión, la señora Ana Cristina Palma Lazo, quien acerca de la pregunta relacionada con la participación que tuvo en el procedimiento de stripping que se realizó a la señora Marylin, precisó “Se comenzó con el procedimiento igual nosotros sabíamos ya que procedimiento se le iba a realizar.
Por lo tanto, teníamos listas las fresas, que eran fresas nuevas y se inició el procedimiento. La doctora comenzó a realizar el stripping y en el momento que inició se fracturó la fresa”33, manifestando acerca de cuál era el estado de los equipos que se utilizaron para ese procedimiento que “estaban en buen estado, porque igual pues continuamos con la jornada laboral y no tuvimos ningún inconveniente”.
Aseveraciones que también encuentran respaldo en la historia clínica de la paciente y el documento que lo integra denominado “ANEXO 3.2 FORMATO DE REPORTE DE EVENTO ADVERSO” del 16 de marzo de 2021, en el que se dejó la constancia “Dispositivo médico que no tenía usos previos, uso de primera vez”34: Con fundamento en el análisis vertido en precedencia, se concluye que contrario a lo expuesto por la parte apelante, no es dable sostener que el juzgador de primer grado le haya otorgado un alcance indebido al interrogatorio rendido por la profesional demandada Irma Mosquera o la testigo Cristina Palma, pues si se tiene en cuenta, lo expuesto por las deponentes encontró respaldo en el resto de medios de convicción incorporados al plenario, sin que haya quedado acreditada la conducta culposa de la ortodoncista o que su comportamiento fue negligente, imprudente o falto de pericia, ni tampoco la relación de causalidad entre su conducta y el daño ocasionado en el procedimiento que tuvo lugar el 16 de marzo de 2021 en la cavidad bucal de la señora Marylin Vinasco.
Es decir, contrario a como lo pretendió el extremo activo, no es posible 31 Archivo No. 64, grabación de Audiencia Inicial, record 43:33 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive 32 Archivo No. 64, grabación de Audiencia Inicial, record 48:10 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive 33 Archivo No. 138, grabación de la segunda parte de la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento, record 29:45 a 02:00 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive 34 PDF 42, página 3 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) asegurar que el actuar de la profesional demandada haya sido culposo o imprudente, como quiera que no se ha acreditado que la atención recibida el 16 de marzo de 2021, hubiese sido contraria a la lex artis, negligente o falta de pericia, toda vez que el hecho alegado sobre el cual la parte actora en la demanda edificó sus pretensiones y que consideró constitutivo de dicha falla, relacionado con que el actuar de la odontóloga demandada resultó negligente e imprudente cuando al desempeñarse como ortodoncista de la señora Marylin Vinasco utilizó un instrumento defectuoso, pese a conocer sobre las fallas del mismo, no cuenta con sustento probatorio que permita asegurar que existe correlación jurídica con los perjuicios que se reclaman, por lo que mal puede predicarse negligencia de la odontóloga convocada, pues no se debe olvidar que, en este caso le correspondía a la parte promotora de la acción probar la conducta culposa de la odontóloga, lo que no se acreditó. Con sustento en lo anterior se concluye que contrario al reproche del apoderado de los accionantes, en este caso el señor juez no desatinó cuando tuvo en cuenta el testimonio de la señora Cristina Palma y el interrogatorio de la demandada Irma Mosquera, pues fueron medios de convicción recaudados y traídos al proceso oportuna y legalmente que podían apreciarse conforme al mérito demostrativo que tienen, más aún cuando sus versiones encontraron respaldo en el resto de medios suasorios incorporados al dossier.
Ahora, en cuanto al reproche lanzado por los apelantes atinente a que en este caso tratándose de cuestiones técnicas conocidas únicamente por el extremo pasivo, la carga de acreditar que en realidad se trataba de fresas nuevas, se encontraba en cabeza de la ortodoncista Irma Mosquera y la IPS Protegemos S.A.S. por encontrarse en mejores condiciones de aportar la prueba, debe señalarse que, en este caso siendo obligaciones de medio, era al extremo demandante a quien le incumbía acreditar la negligencia o impericia de la ortodoncista, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume.
Tal como lo tiene explicado la Corte: “(…) [s]i, entonces, el médico asume, acorde con el contrato de prestación de servicios celebrado, el deber jurídico de brindar al enfermo asistencia profesional tendiente a obtener su mejoría, y el resultado obtenido con su intervención es la agravación del estado de salud del paciente, que le causa un perjuicio específico, éste debe, con sujeción a ese acuerdo, demostrar, en línea de principio, el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de su obligación, bien sea por incurrir en error de diagnóstico o, en su caso, de tratamiento, lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la indemnización correspondiente, cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre la naturaleza jurídica de ese contrato, salvo el caso excepcional de la presunción de culpa que, con estricto apego al contenido del contrato, pueda darse, como sucede por ejemplo con la obligación profesional catalogable como de resultado” 35.
De forma tal que, para el caso del demandado, el manejo de la prueba dirigida a exonerarse de responsabilidad médica en las obligaciones de medio, le basta demostrar debida diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil); y en las de resultado, al presumirse la culpa, le incumbe destruir el nexo causal 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 174 de 13 de septiembre de 2002, expediente 6199. Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) entre la conducta imputada y el daño irrogado, mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. En este último caso, porque como desde antaño lo ha sentado dicha Corporación, “[l]a prueba (…) no libera al deudor si se refiere a la ausencia de culpa sino que debe versar sobre el caso fortuito, la fuerza mayor o la existencia de una causa extraña que no le sea imputable (…)”36.
Decantado el anterior concepto, es menester precisar el contenido del inciso 2º del canon 167 del C.G. del P., que consagra: “(…) según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos (…)”.
En el asunto objeto de análisis se tiene que, dicha posibilidad bien podía ser decretada de manera oficiosa o a petición de la parte. En el plenario se cuenta con que, la sede judicial de primer grado no consideró la necesidad de otorgarle dicho tratamiento al asunto objeto de análisis; así mismo, la parte actora en ninguna oportunidad elevó petición en tal sentido, por lo que guardando silencio al respecto el juzgado no se pronunció sobre ese punto.
No debe olvidarse que, tal como lo sentó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia antes de entrar en vigencia el Código General del Proceso, para el efecto “(…) debe existir suficiente claridad en cuanto a la distribución probatoria que se determine para el caso particular, adoptada en el momento procesal oportuno y garantizando la adecuada defensa y contradicción de las partes (…)”37,de tal manera que en el caso que el juzgador adopte una determinación en ese sentido, la distribución judicial de la prueba, debe ser pública y previamente establecida, como así lo consagra el canon 167 de dicho compendio normativo.
En este caso el A quo no consideró la necesidad de hacerlo de forma oficiosa y a su vez a la parte actora que era quien en últimas podía resultar beneficiada con tal solicitud no la deprecó ante la sede judicial de primer grado, por lo que tal razonamiento no se configura como un yerro al que se haya incurrido en la sentencia objeto de censura ya que como se vio, encontrándose en la posibilidad de pedir que se distribuya la carga de las pruebas que debían recaudarse, dejó de hacerlo, por lo que mal podría concluirse que tal como lo ha pretendido la parte apelante, que encontrándose la parte demandada en mejores condiciones de aportar la prueba, era a ella a quien le competía demostrar que se trataba de fresas nuevas, pues desconoció que al extremo activo le correspondía acreditar negligencia o impericia de la odontóloga, sin lograrlo.
Por ello este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad. 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 31 de mayo de 1938 (XLVI-573). 37 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 15 de septiembre de 2014, expediente 00052. Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Otro de los reproches enfilados por el extremo activo, se encamina a censurar la postura del juez de primer grado al considerar que del debate probatorio no resultaron elementos de juicio suficientes para tener acreditada la culpa de la profesional de la salud dental, ya que, a su juicio, la imputación subjetiva en estos casos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia, etc., en caso de haberse enfrentado a la misma situación. Indicó que, aplicando correctamente dicho estándar de conducta exigible, se logra concluir que, el actuar desplegado por la ortodoncista demandada, no fue prudente, ni diligente, habida cuenta que ella contaba con otras alternativas para realizar el procedimiento de stripping, como el uso de lijas y discos, con las cuales también obtendría el mismo resultado, surgiendo el interrogante relacionado de porqué la ortodoncista no recurrió a dichos mecanismos que podían evitar la producción de un daño como el ocurrido.
Sobre el tema, la Corte ha precisado: “la responsabilidad por el acto médico propiamente dicho, envuelve un reproche culpabilístico respecto de la diligencia, pericia y cuidados exigibles al facultativo. El nivel de esa exigencia se configura, principalmente, a partir de lo que establecen las reglas de la lex artis ad hoc, que constituye, en ese orden de ideas, el primordial criterio de valoración de la conducta médica, junto con un patrón de comparación que no es otro que el obrar de un buen profesional” 38.
El acervo probatorio recopilado, deja al descubierto, todo lo contrario a lo que fue expuesto por la parte demandante encaminado a demostrar que la odontóloga demandada, faltó a la lex artis y que finalmente el suceso en el que se introdujo una parte de pieza dental en su cavidad bucal fue producto de su negligencia o impericia. La prueba testimonial vertida al proceso, consistente en las versiones de Carlos Alberto Marroquín y Martín Gustavo Méndez, odontólogos especialistas, dan cuenta, en síntesis, que no hubo error en el tratamiento adelantado.
El odontólogo Martín Gustavo Méndez Chacón, especialista en ortodoncia y ortopedia maxilar, explicó que, “El stripping dental es utilizado en ortodoncia cuando buscamos o necesitamos unos espacios muy pequeños para poder desapiñar o arreglar mordidas en el tratamiento de ortodoncia. Normalmente un esmalte dental tiene unos tres milímetros de espesor en los dientes, entonces uno puede utilizar un milímetro de ellos para poder corregir estos apiñamientos o necesidades de espacio, de acuerdo, y obviamente ese es ese stripping lo utilizamos para estas necesidades”39.
Al ser interrogado acerca de cuál es el instrumental quirúrgico que se utiliza en la ortodoncia para estos menesteres, adveró “Normalmente tenemos tres alternativas. Una de ellas es unas fresas de diamante finas de punto, la llamamos así de punto. La segunda son discos de diamante también que tienen un grosor de 3 milímetros, son un poco más gruesos los discos.
Y también tenemos la alternativa de unas lijas metálicas que también tienen un grosor de unos 2 o 3 milímetros. Y me faltó la fresa del vástago tiene 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 2001-00778 de agosto 8 de 2011. Expediente 2001 00778 01 MP Pedro Munar Cadena. 39 Archivo No. 136, grabación de la segunda parte de la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento, record 02:38:15 a 03:04:24 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) una parte activa de dos milímetros.
Cuando hacemos un stripping, quitamos un milímetro de esmalte de un lado al diente y también del otro del de los dientes adyacentes o conjuntos” 40. A partir de lo cual es dable sostener que la técnica por la que se inclinó la odontóloga Mosquera no es contraria a la lex artis, como quiera que la paciente al presentar apiñamiento de sus dientes, en aras de mejorar su mordida y obtener espacio interdental, se optó por el stripping, que tal como el testigo lo adveró es una de las opciones que bien puede ser utilizada para ese fin en el procedimiento de ortodoncia, sin que pueda atribuirse un actuar no diligente o inoportuno o desacertado solo por el hecho de escoger una de las tres opciones con que la ciencia de la odontología puede valerse para lograr el fin perseguido.
Es por ello que aseverar que el hecho de utilizar una de las varias técnicas aptas o idóneas para mejorar la dentadura de la paciente, no puede considerarse un incumplimiento a los deberes profesionales para con la paciente, por lo que tal reparo tampoco sale avante. La parte apelante adveró que, el juzgado de primer grado inadvirtió que el incumplimiento de los protocolos de atención por parte de la ortodoncista, con posterioridad al daño causado a la paciente es un indicio del actuar culposo de la profesional, ello debido a que a partir del interrogatorio practicado a ella, se conoció que luego del hecho dañoso, solicitó la toma de una imagen panorámica y realizó remisión al cirujano de la IPS y también realizó remisión al Dr. Carlos Marroquín, con quien siempre ha trabajado.
Hechos que, según dice, carecen de sustento probatorio, ya que la documentación que reposa sobre el reporte del evento, no hay ninguna constancia de que se haya realizado la remisión de la demandante ante el cirujano de la IPS o que la remisión al cirujano maxilofacial haya sido el conducto establecido por la entidad demandada, más aún cuando la misma obedeció a razones de amistad.
Es por lo anterior que expuso que, tanto el juzgado como las demás partes debieron imaginarse cuál era el procedimiento establecido, por lo que allí también se configuró un vacío probatorio, no resultándole posible determinar al juzgado si efectivamente los protocolos se cumplieron o no, ya que pese a haberlos solicitado como prueba de oficio la IPS demandada no aportó los protocolos que señalen la atención que se le brindó a la paciente, previamente y con posterioridad a los hechos fuente de la responsabilidad.
Consideró que no es posible tener por demostrado que efectivamente las demandadas y en especial la profesional Irma Mosquera, hayan dado aplicación a los protocolos de atención, quedando sin sustento probatorio que las demandadas hayan actuado con diligencia y cuidado; situación que, junto con la ausencia de la historia clínica de la demandante, que tampoco fue aportada al proceso solicita sean analizadas como un indicio grave de negligencia de las demandadas.
Frente a lo reprochado, ha de decirse que, le corresponde a quien reclama la 40 Ibídem Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) indemnización por los daños corporales o morales, derivados de la atención médica la demostración del actuar culposo del galeno demandado –entendido como la inobservancia de la lex artis ad hoc– y su vínculo de causalidad con el daño reclamado en la demanda, es por ello que el argumento lanzado encaminado a reprochar la conducta de la parte demandada de no acompañar los protocolos, pese a haberlos requerido el juzgado de forma oficiosa, no es de recibo, pues ha de decirse que era a ella a quien le incumbía primero incorporar los protocolos prácticos de la institución en la que se llevó a cabo el procedimiento y segundo, acreditar con sustento en ellos, cuál era la conducta o derrotero a seguir cuando se presentó el incidente, en aras de establecer que su incumplimiento llevaba implícita una culpa, siempre que su inobservancia hubiese tenido una correlación con el evento lesivo; lo que en este caso no sucedió, pues si bien se pretende señalar que fue la parte demandada la que incumplió con el hecho de no aportar los protocolos, realmente a quien le correspondía adjuntarlos desde el inicio del proceso era a la parte demandante que estaba alegando el desconocimiento de ellos y de la lex artis en el procedimiento realizado.
Ante la ausencia de dicho medio de convicción de superlativa importancia, el A-quo no tuvo otro camino que suplir esa carencia, por lo que con proveído dictado en audiencia del 9 de agosto de 202441, de forma oficiosa ordenó a la demandada IPS Protegemos S.A.S. allegar en su integridad todos los protocolos que señalen la atención que se le brindó previamente y con posterioridad a la señora Marylin Vinasco respecto de los hechos fuente de responsabilidad.
Ha de decirse que, en atención a dicha orden los protocolos sí fueron incorporados al proceso por parte de la IPS Protegemos S.A.S., tal como puede evidenciarse de los documentos que de él hacen parte 42, pero ninguno de ellos aparece el camino o curso a seguir en eventos como el acaecido a la paciente. De tal forma, que la parte demandante si bien expuso que no hay constancia acerca de que la ortodoncista Irma Mosquera hubiese remitido a la paciente al cirujano de la IPS o que enviarla al Dr. Carlos Andrés Marroquín haya sido el conducto establecido, no logró demostrar cual sí era el derrotero a seguir conforme a los protocolos que en esos eventos resultaba obligatorio efectuarlos y, aun así, pese a ello, no se llevaron a cabo o se inobservaron.
Desde luego que, si en el proceso no están demostrados los supuestos de hecho previstos en la norma sustancial, el juez no puede en ningún caso declarar la consecuencia jurídica que ella consagra, independientemente de a quién se le imponga la obligación de aportar las pruebas que se requieren para la averiguación de la verdad. Lo contrario, implicaría necesariamente la desfiguración de la ley sustancial.
Sobre este punto, en materia de responsabilidad médica, la Corte Suprema de Justicia, expuso: 41 PDF 138, link de audiencia de Instrucción y Juzgamiento del 9 de agosto de 2024 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 42 PDF 139 a 146 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) “…En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales –como la existencia de pacto expreso en contrario1–, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado –v.gr. el agravamiento o la falta de curación del paciente–, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud.
Lo anotado equivale a decir que la imputación subjetiva de los galenos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia, etc., en caso de haberse enfrentado, hipotéticamente, al cuadro clínico del paciente afectado.
Esto explica la referencia a una lex artis ad hoc, que no es otra cosa que evaluar la adecuación de las actividades del personal de salud de cara a la problemática específica de cada persona sometida a tratamiento, observando variables como su edad, comorbilidades, diagnóstico, entre otras que puedan identificarse para cada evento concreto.
En los juicios de responsabilidad médica, entonces, se torna necesario determinar la conducta (abstracta) que habría adoptado el consabido profesional medio de la especialidad, enfrentado al cuadro del paciente, y atendiendo las normas de la ciencia médica, para luego compararlo con el proceder del galeno enjuiciado, parangón que ha de permitir establecer si este último actuó, o no, de acuerdo con el estándar de conducta que le era exigible.
Sin lo primero, no podrá concretarse la responsabilidad civil; sin lo segundo, será necesario entroncar su “culpa”, en el sentido explicado, con el resultado dañoso alegado en la demanda”43. (Resaltado para destacar) De conformidad con lo precisado por la Corte, en el expediente se cuenta con que el odontólogo Carlos Andrés Marroquín Morales, especialista en cirugía maxilofacial con más de veinte años de experiencia, quien examinó personalmente la cavidad bucal de la demandante Marylin Vinasco con posterioridad al suceso del 16 de marzo de 2021, al ser preguntado acerca de cuál es el debido conducto regular o el protocolo que se debe hacer cuando ocurre un evento adverso de lesión no intencionada producto de la práctica laboral, manifestó “Remitirlo al especialista encargado, en este caso el cirujano maxilofacial” (…) “al especialista encargado de solucionar el problema.
Cuando tú tienes un evento adverso que no puedes solucionar tú, siempre tienes que buscar a la competente, al especialista competente para hacer cualquiera que sea. Entonces, en este caso, en un cuerpo extraño ubicado en tejidos blandos, el especialista competente para solucionar un problema de estos es el cirujano maxilofacial” y después de valorar a la paciente, precisó “realmente no tenía ningún tipo de hematomas, no había signos de alarma, signos de infección, tanto así que no mandé ningún tipo de antibiótico, que no había nada extraño, más allá de un evento adverso con un cuerpo extraño” 44.
Por su parte, el odontólogo Martín Gustavo Méndez Chacón, especialista en ortodoncia y ortopedia maxilar, interrogado sobre cuando ocurre un evento adverso a quién se reporta y a quién se remite al paciente, explicó que, “mi consulta es privada, sí, entonces yo hago mi reporte a la niña que me lleva los registros de eventos adversos, de acuerdo, y lo remito en este caso si fuera mi paciente lo remitiría a un cirujano, un cirujano maxilofacial”45. 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4425 de 5 de octubre de 2021. 44 Archivo No. 136, grabación de la segunda parte de la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento, record 23:00 a 01:29:49 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive 45 Archivo No. 136, grabación de la segunda parte de la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento, record 02:38:15 a 03:04:24 - Cuaderno de primera instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Destáquese que, los conceptos otorgados por los referidos testigos respecto al área de su saber, aportan al proceso información calificada y valiosa sobre la ocurrencia de los hechos concretos que en esta oportunidad se debaten.
Las conductas descritas por los testigos se aparejan con aquella que fue asumida por la ortodoncista Irma Mosquera, pues tal como ella lo adveró al momento de rendir su interrogatorio de parte, refirió que una vez aconteció el desprendimiento de la fresa “lo primero que hice fue informarle a la paciente, Marilyn, se fracturó la fresa, parece ser que está dentro de tu cuerpo, de tu boca.
No sé en qué parte, necesitamos tomar unos exámenes diagnósticos. En ese momento hubo sangrado, no fue una hemorragia, paró con simple compresión con gaza, paró el sangrado. Yo terminé de ponerle los alambres en los dientes que me faltaban en la parte de arriba para que no se vaya a generar ningún movimiento que ya habíamos logrado, lo puse y le expliqué a la paciente lo que había pasado.
De hecho, lo describí en la historia clínica, a lo cual la paciente lo firmó y le solicité una radiografía panorámica, que fue la primera imagen diagnóstica que pensé que es lo primero que necesitamos para ver si esa fresa estaba en la cavidad oral, y le hice la remisión al cirujano de la IPS, que es como la conducta regular, pero también hice una remisión con el doctor Carlos Andrés Marroquín, él es cirujano maxilofacial con el que yo he trabajado siempre, en el cual confío mucho en su concepto.
Entonces, yo hice esos dos abordajes. Cuando yo le comenté al doctor Carlos Marroquín, que en la radiografía panorámica no se observaba ningún objeto, él me solicitó que por favor le tome una radiografía de perfil. Para esto, se tomó nuevamente, se le suministraron por parte de la IPS, esos dos exámenes a ella, la radiografía panorámica y la radiografía de perfil y en la radiografía de perfil, sí lamentablemente se observaba un elemento compatible con una fresa, con la fresa en cuestión de dicho procedimiento”.
Actuaciones que por demás encuentran respaldo en la documentación aportada al epígrafe, como la historia clínica de la demandante, en la que se describe la evolución de su tratamiento y lo acontecido el 16 de marzo de 202146: 46 PDF 43, páginas 11 y 12 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Después se encuentra47: Así mismo, se cuenta con la remisión y contra remisión efectuada el 23 de marzo de 2021 por parte de la ortodoncista Irma Mosquera al cirujano maxilofacial Dr. Carlos Marroquín48: Luego, fue valorada por el cirujano maxilofacial Carlos Marroquín49, quien dictaminó: 47 PDF 42, página 1 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 48 PDF 42, página 2 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 49 PDF 42, página 4 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) De lo anterior se colige que, tal como se expresó, a quien le correspondía demostrar en el plenario cuál era el protocolo que a su juicio, la odontóloga demandada inobservó, era a la parte demandante y al no hacerlo, de aquellas pruebas incorporadas no se logra extraer que la ruta a seguir en esta clase de eventos fuese diferente a que se efectuó. No obstante, es lo cierto que no solo la demandada, sino que los dos testigos dieron a conocer que en un caso como el acontecido a la señora Vinasco Guzmán, lo propio era remitirla a la especialidad competente, como en este caso sucedió, pues la paciente fue valorada tanto por el especialista Jaime Solarte, como por el cirujano maxilofacial Carlos Andrés Marroquín, este último quien al rendir su testimonio aseveró encontrarse vinculado con Protegemos IPS hace muchísimos años, veinte aproximadamente, de tal forma que su proceder, lejos de parecer una mala práctica odontológica o contrario a la lex artis, se evidencia diligente y oportuno ante el evento ocurrido, sin que pueda decirse que la remisión al Dr. Marroquín se dio por razones de “amistad” como lo aseveró el apelante, pues lo cierto es que él la valoró y con la radiografía que llevó consigo logró diagnosticar que ciertamente una “punta metálica de aproximadamente 8mm”, se había alojado en la “base de lengua - anterior a hioides, en tejidos blandos de piso de boca” 50.
Los apelantes solicitaron se tenga como un indicio grave de negligencia de la profesional de la salud demandada, el hecho que no se haya incorporado la historia clínica de la paciente; no obstante, debe decirse que tal petición no es de recibo si en cuenta se tiene que desde el momento en que la demandada IPS Protegemos S.A.S. contestó la demanda, aportó la historia clínica de la señora Marylin Vinasco, completa y legible, tal como así se desprende de los documentos visibles en los archivos digitales en PDF distinguidos con los 50 PDF 42, página 4 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) números 42 y 43 del epígrafe51, que si bien en audiencia del 9 de agosto de 202452 el juzgado ordenó incorporarlos y los requirió con posterioridad en proveído del 15 de agosto del mismo año53, lo cierto es que dicha documental ya se encontraba integrada al expediente de forma oportuna.
Por ello, mal podría realizarse el reproche en la forma como lo han pretendido los alzadistas. Como último argumento de la apelación, se expuso que, de forma oficiosa el juzgado de primer grado ordenó a la parte demandante poner a disposición de la demandada, el fragmento de pieza instrumental para que ese extremo procesal pudiera adelantar la práctica de la prueba pericial que solicitó con la contestación de la demanda, lo cual cumplió; no obstante, se indicó que la parte demandada desechó el análisis pericial de la fresa, realizando la devolución de la misma al despacho, impidiendo contar con elementos técnicos que permitan determinar si la fractura de la fresa obedeció a un imprevisto, defectos en su fabricación o una actividad humana imprudente.
En cuanto a este último argumento, la Sala debe señalar que si bien la parte accionante cumplió con el requerimiento relacionado con incorporar el elemento dental que fue extraído de la cavidad bucal de la paciente Marylin Vinasco y solicitó al juzgado decrete de manera oficiosa el peritaje a dicha pieza, el A-quo en proveído de 2 de octubre de 2023 54 resolvió que la parte demandada que tenía la intención en el recaudo de dicho medio de convicción no había mostrado su interés en el mismo, encontrando además que en el plenario ya existían suficientes elementos de convicción, lo que condujo a no acceder a la solicitud de decreto oficioso de dicha prueba.
Conforme al anterior acontecer, es dable sostener tal como se ha dicho a lo largo de esta providencia, si la parte actora consideraba que la prueba pericial con respecto a la pieza dental extraída de la humanidad de la señora Marylin Vinasco era de tal relevancia para soportar sus argumentos, debió haberla solicitado desde la presentación de la demanda o aun, haberla incorporado; no obstante, dejó de hacerlo y una vez el juzgado emitió el auto del 2 de octubre de 2023 referido, en el que dispuso no llevar a cabo dicho dictamen, la parte accionante guardó silencio, sin controvertir por ningún medio esa decisión, por lo que en últimas estuvo de acuerdo con lo resuelto por el despacho.
Lo anterior no significa como erróneamente lo han expuesto los apelantes que, el juzgado haya trasladado la carga de la prueba a la parte accionante, sino que si era a ella a quien le interesaba demostrar los presuntos supuestos fácticos sobre los cuales estructuró la responsabilidad que estaba pretendiendo se atribuya a los demandados, debió haber incorporado los medios de convicción necesarios para tal fin.
Recuérdese tal como la precisó la Corte Suprema de Justicia: 51 PDF 42 y 43 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 52 PDF 138, Acta de Audiencia del 9 de agosto de 2024 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 53 PDF 148, página 4 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive 54 PDF 97 - Carpeta Primera Instancia - Expediente electrónico en One Drive Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) “Desde luego que, si en el proceso no están demostrados los supuestos de hecho previstos en la norma sustancial, el juez no puede en ningún caso declarar la consecuencia jurídica que ella consagra, independientemente de a quién se le imponga la obligación de aportar las pruebas que se requieren para la averiguación de la verdad.
Lo contrario, por muy buenas intenciones que se esgriman mediante argumentos convincentes, implicaría necesariamente la desfiguración de la ley sustancial y la toma de partido del juez a favor de una de las partes, lo cual no es admisible bajo ningún pretexto”.55 Finalmente, ha de decirse que, las pruebas adosadas al plenario han permitido a esta Sala arribar a la conclusión según la cual no se lograron acreditar los presupuestos axiológicos de la culpa atribuida a la ortodoncista Irma Mosquera, así como de la IPS Protegemos S.A.S., pues quedó ayuna de demostración su negligencia, el incumplimiento de la Lex artis y el nexo de causalidad entre las presuntas conductas negligentes atribuidas en el suceso ocurrido el 16 de marzo de 2021 sufrido por la señora Marylin Vinasco Guzmán, de forma tal que no es posible definir con suficiente claridad que dicho acontecimiento tuvo su génesis a causa de la negligencia o impericia de la ortodoncista y por lo tanto tuviese correlación con el evento lesivo, por lo que no prosperan los reparos enfilados contra la providencia redargüida. 4.3.
Por las razones expuestas, se confirmará el fallo impugnado, puesto que todos los reparos lanzados resultaron fracasados, sin que haya lugar a imponer condena en costas como quiera que los alzaditas se encuentran beneficiados con amparo de pobreza. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, en SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 11 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto, Nariño al interior del presente asunto. Segundo. - SIN LUGAR a condenar en costas de segunda instancia. Tercero. - ORDENAR, una vez culminada la actuación procesal, el envío del expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC9193 de 2017. Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24) Paola Andrea Guerrero Osejo Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Aida Monica Rosero Garcia Magistrada Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Gabriel Guillermo Ortiz Narvaez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 10c6083abf2301a2cc8d1b691feec50a9d7d62bda786e52b5847b1d1f50cbf 7a Documento generado en 25/03/2025 03:10:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Rad: 520013103004-2021-00296-01 (943-24)