REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref. Ejecutivo Rad. 1ª Inst. 15001-31-53-001-2021-00223-00 Rad. 2ª Inst. 15001-31-53-001-2021-00223-01 Rad. Int. 2024-0646 DEMANDANTE: BBVA COLOMBIA S.A /CESIONARIO AECSA S.A.S. DEMANDADO: ILDA CERINZA TUNAROSA Tunja, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO PARA RESOLVER Procede este Despacho a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte ejecutante, en contra del auto del 4 de septiembre de 2024 proferido por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, por medio del cual ordenó el levantamiento de la medida cautelar de secuestro, dentro de la diligencia de oposición presentado por la señora NOHEMY NIETO AGUDELO.
II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Ante el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA se adelanta el proceso ejecutivo, presentado inicialmente por el banco BBVA COLOMBIA S.A., quien posteriormente dentro del trámite del asunto cedió el crédito a la compañía AECSA S.A.S., en contra de la señora ILDA CERINZA TUNAROSA. Mediante memorial del 6 de julio de 2023, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó el embargo, y posterior secuestro, del bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 076-26313 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Cocuy, de propiedad de la señora ILDA CERINZA TUNAROSA, petición que fue resuelta favorablemente mediante providencia del 1 de agosto de ese mismo año, respecto de la cuota parte que le corresponde.
Con providencia del 18 de octubre de 2023, el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, decretó el secuestro de la cuota parte del bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 076-26313, a nombre de la señora ILDA CERINZA TUNAROSA, comisionando para la práctica de la diligencia al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CHITA – BOYACÁ.
2.1. DE LA SOLICITUD DE OPOSICIÓN AL SECUESTRO El 17 de abril de 2024 se llevó a cabo la diligencia de secuestro y estando en dicho trámite, la señora NOHEMY NIETO AGUDELO, a través de apoderada judicial, presentó oposición al secuestro del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 076-26313, alegando que es poseedora del bien objeto de cautela, pues desde el año 2016 dicho predio es de su propiedad y no de la ejecutada; que la confusión que llevó al banco BBVA SA a solicitar la medida se debe a que la Oficina de Instrumentos públicos del Cocuy, no registró en el folio de matrícula No. 076-26313 la escritura pública de la venta de la cuota parte del 75% que tenía sobre el bien de la señora ILDA CERINZA TUNAROSA y que en la actualidad es de propiedad de la señora NIETO AGUDELO, sino que dicha inscripción fue realizada en el folio de matriz No. 076-1830 y por ello es que la señora ILDA CERINZA TUNAROSA sigue apareciendo como propietaria del mismo.
2.2. TRÁMITE DE LA OPOSICIÓN AL SECUESTRO Una vez agregado el despacho comisorio No. 2023-0022 al expediente, el a quo mediante auto del 16 de mayo de 2024, dispuso a las partes y a la opositora NOHEMY NIETO AGUDELO, para que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia allegara las pruebas que pretendieran hacer valer.
Con memorial del 23 de mayo de 2024, la apoderada judicial de la opositora presentó las pruebas que pretendía hacer valer dentro del trámite de la oposición. Así mismo, reiteró los argumentos que refirió en la diligencia se secuestró, agregando que sería del caso solicitar el levantamiento de la medida cautelar de embargo decretado, sobre el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 076-26313, si no fuera porque la Oficina de Instrumentos Públicos del Cocuy aún no ha proferido el acto administrativo, en el que ordena registrar la venta que hizo la señora ILDA CERINZA TUNAROSA a NOHEMY NIETO AGUDELO en el folio correspondiente esto es el No. 076-26313.
La parte ejecutada a través de escrito del 24 de mayo de 2024 también allegó las pruebas que pretendía hacer valer en la resolución de la oposición presentada por la señora NOHEMY NIETO AGUDELO. El a quo mediante providencia del 25 de junio de 2024, decretó las pruebas presentadas por la parte ejecutante y por la opositora, fijando como fecha para la resolución de la oposición el 4 de septiembre de 2024.
2.3. DECISIÓN DE LA OPOSICIÓN La Juez Primero Civil del Circuito de Tunja resolvió favorablemente la solicitud de oposición, señalando: Indicó dentro de sus argumentos que “en la sentencia de declaración de pertenencia proferida el 13 de agosto de 2014, por el Juzgado promiscuo Municipal de Chita, se señaló que tanto las señoras ILDA CERINZA TUNAROSA como NOHEMY NIETO AGUDELO, le fue reconocido el derecho para ser declaradas propietarias por el modo de la prescripción extraordinaria del inmueble urbano ubicado en la calle 3 No. 3-34 -340 del Municipio de Chita, con matrícula No. 076-1830, indicando en la providencia que la señora ILDA CERINZA TUNAROSA, tenía un derecho en proporción del 75% y la señora NOHEMÍ NIETO AGUDELO, del 25% y en el ordinal tercero de la sentencia ordenaban a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Cocuy, abrir un nuevo folio de matrícula inmobiliaria sobre el predio de mayor extensión para asignárselo al predio adquirido en pertenencia por la señoras ILDA CERINZA TUNAROSA y NOHEMÍ NIETO AGUDELO, es así como al verificar las anotaciones del folio matriz No. 0761830, se observa que aparece inscrita la sentencia judicial de declaración de pertenencia en la anotación No. 16 del folio con inscripción del 18 de noviembre de 2014 y ahí mismo se indicó que precisamente para esa anotación No. 16 se cumplió con la apertura del folio de matrícula inmobiliaria No. 070- 26313.
Con relación entonces a este último folio de matrícula que es el que se invocó en este proceso para el decreto de las medidas cautelares de embargo y secuestro, como ya lo señalé, pues en la anotación No. 1 aparece o más bien en este folio se informa que fue aperturado el 20 de noviembre de 2014 y que precisamente se hizo con fundamento en la sentencia judicial de declaración de pertenencia, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chita, el 9 de septiembre de 2014, esa es la anotación No. 1 del folio de matrícula inmobiliaria.” De otra parte, señaló la a quo que de acuerdo con la información allegada al trámite procesal de oposición, la señora NOHEMY NIETO AGUDELO, quien es opositora, tiene la calidad de copropietaria del inmueble objeto de la diligencia de secuestro, específicamente en una proporción del 25%, según consta en la sentencia judicial de declaración de pertenencia, eso hace que al ser condueña en principio tenga la posibilidad de ejercer actos de posesión con ánimo de señora y dueña en el inmueble de que se trata; no obstante se tiene que ella concurrió a la diligencia de secuestro, para señalar que no solamente es poseedora de la cuota que a ella le corresponde, sino que es poseedora de la totalidad del inmueble y para probar dicha calidad, aduce que ILDA CERINZA TUNAROSA le vendió el derecho de cuota del 75% del bien, allegando copia de la escritura pública No. 794 del 16 de mayo de 2016, de la Notaria Tercera de Tunja.
Agregó igualmente la juez de instancia, que al verificar la matrícula inmobiliaria que correspondería al folio matriz, del que se desprendió el folio 076-26313, el registrador de instrumentos públicos del Municipio del Cocuy, procedió a la inscripción de esa escritura pública en el folio de matrícula inmobiliaria declarado en la escritura pública, pues ahí citó fue el folio No. 076-1830 que corresponde al folio matriz, pero no citó la matricula inmobiliaria que se había asignado para el predio adquirido en declaración de pertenencia, esto es el No. 076-26313, además observó la juez de primer grado que el registrador de instrumentos públicos calificó el acto no como una compraventa de derecho de cuota, sino que lo denominó como una compraventa de derechos y acciones, es decir como una falsa tradición, de acuerdo a esto existen dos inconsistencia en la tradición del derecho que se estaba adjudicando: la primera que se hizo la tradición en el folio matriz, y no en el folio de matrícula que se había asignado al predio adquirido mediante el modo de la prescripción extraordinaria y, en segundo lugar, calificó el acto como una compraventa derechos y acciones, cuando la declaraciones de los comparecientes en la escritura pública no corresponde con ese tipo de acto, pues no es una compraventa de derechos y acciones y eso explica que no pueda tenerse a la opositora como propietaria plena del inmueble, pues la propiedad en Colombia se acredita mediante título y modo, es decir no basta con una escritura de compraventa.
Por otro lado, indicó el juzgado PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, que en el caso objeto de estudio la señora NOHEMÍ NIETO AGUDELO alegó que es poseedora del inmueble, aduciendo como título que la legitima para tener dicha calidad, la escritura pública de compraventa que celebró en el año 2016 con la señora ILDA CERINZA TUNAROSA, pero además allegó otros documentos como es el contrato de empeño por la suma de $7.000.000, que aparece celebrando con el señor MILTON CETINA CETINA, en el cual entrega la tenencia del bien inmueble calle 3 No. 3-34 -340 del Municipio de Chita, situación que es ratificada por la señora NOHEMY NIETO AGUDELO en su interrogatorio de parte, quien manifestó que todavía se encontraba vigente el contrato anticresis.
Concluyó la a quo señalando que la escritura pública allegada, es un hecho indicador de la posesión que puede estar ejerciendo la señora NOHEMY NIETO AGUDELO en el bien, dado que señora ILDA CERINZA declaró ante un notario que se desprendía del derecho que le correspondía sobre ese bien, pues no existe prueba en el expediente que demuestre que a pesar de haber trasferido ese derecho a la señora NOHEMY NIETO AGUDELO, ella se haya quedado o haya continuado ejerciendo posesión sobre el mismo.
Adicionalmente refirió la juez de primer grado, que el hecho de que la escritura no esté inscrita en el folio que se abrió, para el predio adquirido mediante la declaración de la prescripción adquisitiva, ello sucedió fue por una imprecisión que se incurrió en el instrumento al citar el folio matriz y no el folio derivado, pero la escritura fue registrada y la celebración de ese instrumento desde el punto de vista de la prueba indiciaria, es un hecho concordante y convergente que indica que sí pudo haber entrado en posesión del 100% del inmueble la señora NOHEMY NIETO, con ocasión de ese negocio jurídico que celebró con la señora ILDA CERINZA TUNAROSA.
Además de ello, se encuentra el contrato de anticresis que celebró la señora NOHEMY NIETO con un tercero, de lo que se puede inferir que su posesión no está dada solamente de ese 25% de propiedad que tiene inscrito sobre el predio, sino de la totalidad del mismo. De ahí que desde el punto de vista normativo y fáctico, la a quo consideró que sí se demostró por parte de la opositora tener la calidad de poseedora del bien objeto de la diligencia de secuestro y por tanto la consecuencia de ello es que conforme lo señala el numeral 8 del artículo 309 del C.G.P, norma aplicable por remisión normativa a la oposición al secuestro en el proceso ejecutivo, se deberá ordenar el levantamiento de la medida cautelar de secuestro y se condenara en costas y perjuicios a la parte demandante.
2.4. RECURSO DE APELACIÓN REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO El apoderado judicial de la parte ejecutante, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, bajo el argumento de que: Si observaban el escrito que allegó la parte opositora, esta no se oponía a título de poseedora solamente sino a título de propietaria. Así mismo indicó que “la valoración que hizo el despacho del folio de matrícula no era viable, toda vez que, según la ley, todo folio de matrícula es la publicidad de los actos de tradición y dan confianza no solamente a las partes sino al público en general para que pueda adquirir, vender, hacer medidas cautelares etc., si eso no se tiene en cuenta y solo se va a una supuesta posesión, pues entonces eso quiere decir que en Colombia la posesión es solamente la que vale y el derecho escritural o registral no cuenta sino para una sola formalidad de algunos actos y simplemente quedarse en ese linaje escritural no más y los demás derechos no valdrían porque están plasmados en la escrituralidad y en el derecho registral.” De otra parte, refirió que en lo atinente a las costas no le parece, pues su actuar partió de buena fe y de un folio de matrícula a un instrumento público, que indicaba que existía una anotación en la que se señalaba que a través de un proceso de pertenencia se le había adjudicado la propiedad a las señoras ILDA CERINZA TUNAROSA y NOHEMY NIETO AGUDELO, la primera en un 75% y la segunda en un 25% y la anotación 2 que reposa en ese folio de matrícula es el embargo de la cuota parte de la aquí ejecutada, pues esa es la ilustración publica que da ese folio y lógicamente la parte demandante no podía en ese momento corroborar con el registrador si ese acto es así o no, pues esa norma del 309 del C.G.P, debe ser examinada a luz de las actuaciones adelantadas en este proceso.
Ahora bien, señaló “que la parte jurídica está integrada por dos folios de matrícula, esto es el 076-1830 que fue el folio matriz y el 076-26313 que fue el folio que originó abrir la pertenencia efectuada entre las dos partes, como existe una copropiedad, el registrador lógicamente tenía que actuar en uno de los folios y por eso jurídicamente es explicable los dos folios, pues en el folio matriz originó la pertenencia y otros actos que pudieron ser calificados en su cuota parte que es lo que le da a NOHEMY NIETO AGUDELO la anotación 17; en este momento procesal las circunstancias jurídicas dan para seguir manteniendo el embargo y el secuestro del bien.” “En la parte material la inconformidad y los reparos se circunscriben a la forma en que la juez valoró el contrato de empeño, pue el contrato es muy genérico, no es específico en la que se puede inferir muchas cosas, por tanto, ese contrato no puede ser prueba para tomar una decisión de posesión, cómo podría la parte ejecutante saber que ese bien era únicamente de la señora NOHEMÍ NIETO AGUDELO y que la anotación de esa venta estaba era en otro folio de matrícula y no en la que pesa la medida cautelar.”
2.5. RÉPLICA AL RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN. La apoderada judicial de la opositora presentó réplica al recurso indicando: «Manifiesto respetuosamente a la señora juez mantener la decisión que tomo en esta diligencia en virtud de las siguientes razones jurídicas: En primer lugar, le indico al doctor recurrente que la señora NOHEMY, no está siendo ninguna coartada con la señora ILDA CERINZA TUNAROSA y para su información, le indico además que en virtud de la escritura pública No. 794 del 16 de mayo de 2016, mediante la cual ILDA CERINZA TUNAROSA, le vendió a NOHEMY, el derecho de cuota proindiviso del 75% del que era titular, escritura en la cual se anotaron ciertos errores como el que vendía era derechos y acciones, como que se anotó mal el folio de matrícula inmobiliaria, fue una lucha encontrar a la señora para que hiciera esa corrección de escritura y que pongo en conocimiento pues por las afirmaciones del señor apoderado.
En segundo lugar, el señor apoderado se refiere en su amplia exposición a la tradición de los inmuebles, es decir al folio de matrícula 26313 y 1830, el error se generó en que se anotó mal el folio de matrícula inmobiliaria en la escritura pública 794 del 16 de mayo de 2016, el señor registrador anotó la venta del derecho de cuota en el folio de matrícula anterior en el matriz en el 1830 cuando debió anotarlo en el 26313.
El artículo 309 del C.G.P. faculta al poseedor hacer oposición a la diligencia de secuestro ¿y por qué? Porque el poseedor es el que tiene en su posesión el bien sea que lo esté usando o sea que una persona lo tenga por él, en el caso presente es el señor MILTON CETINA, quien en el año 2016 recibió el bien mediante un contrato anticresis sea que el contrato anticresis tenga las formalidades legales o no como el señor apoderado lo está manifestando»
2.6. DECISIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Frente al reparo señalado por el extremo demandante, de que la señora NOHEMY NIETO AGUDELO efectuó la oposición como propietaria y no como poseedora, indicó la a quo que en el momento de la práctica de la diligencia ante el juzgado Promiscuo Municipal de Chita, esgrimió precisamente la calidad de poseedora y es por esa misma razón que ese juzgado ordenó la remisión de las diligencias, para surtir el trámite pertinente de la oposición al secuestro y calificada la condición en la que actuaba NOHEMY NIETO AGUDELO, procedió este despacho a la admisión del incidente y a correr traslado del mismo para las solicitudes probatorias que se consideraran, decisión que en su momento no fue recurrida por la parte ejecutante.
De ahí, que no es de recibo que cuestione por la vía del recurso la calidad en la que ella concurrió a este trámite incidental. De otra parte, señaló que las anotaciones del folio de matrícula inmobiliaria lo que llevan es a la publicidad de los actos de tradición, respecto de los inmuebles y que los mismos en último dan la garantía al público en general de lo que allí se encuentra anotado, que no es otra cosa que la tradición del bien, pues téngase en cuenta que el artículo 762 del Código Civil señala que quien se reputa dueño de un bien es el que lo posee, por ello una poseedora puede tenerse también como propietaria.
Así mismo, indicó que lo que ordenó levantar fue la medida cautelar de secuestro y no del embargo, pues se tratan de dos medidas cautelares autónomas desde el punto de vista jurídico, dado que con el embrago lo que se busca es sacar el bien del comercio, mientras que con el secuestro lo que se pretende es la aprehensión material del bien, siendo las dos medidas cautelares presupuesto procesales pero en última también sustanciales para llevar el bien a una diligencia de remate, como quiera que la finalidad del proceso ejecutivo es lograr la venta de los bienes del deudor, para que con su producto se pague la obligación. Así mismo, señaló que las anotaciones del folio permiten que la medida de embargo se mantenga y que lo que tiene que ver que con el secuestro es otra cosa y por eso el Código General del Proceso trae disposiciones normativas especiales, que le reconocen derechos a terceras personas las cuales no hacen parte del proceso y puedan demostrar la calidad de poseedor para que la medida cautelar de secuestro no continúe. Agregó que las obligaciones que se ejecutan a la señora ILDA CERINZA TUNAROSA son del 2019 e incluso existe un pagaré en el 2018 y la escritura pública de venta fue otorgada en el mes de mayo de 2016, es decir que el negocio jurídico fue antes de que se adquiriera la obligación objeto de esta ejecución, luego no puede existir ninguna complicidad para que la señora TUNAROSA se eximiera de sus obligaciones; además la escritura pública fue objeto de inscripción en el folio matriz, la cual operó en junio de 2016, ahora que no se haya inscrito donde era y como era, eso es otra cosa, pues si bien la venta no está en el folio 076-26313 en donde fue inscrita la medida de embargo, lo cierto es que se trata del mismo bien inmueble que adquirieron a través del proceso de pertenencia. De otro lado, indicó que frente a la solemnidad del contrato de anticresis que cuestiona el recurrente, es dable señalar que los contratos pueden ser verbales o escritos y solo por escrito aquellos que la ley exige esa solemnidad y en este tipo de contrato, no se requiere mayor solemnidad basta con que las partes se coloquen de acuerdo en los elementos esenciales del mismo y en este tipo de contrato lo que se mira es cual es el bien dado en prenda y que se está garantizando con el mismo y en el que fue allegado a este proceso se cumple con ello.
De ahí que para el despacho es claro que la venta que realizó la señora ILDA CERINZA TUNAROSA a la señora NOHEMÍ NIETO AGUDELO, en mayo de 2016, le permitió a la señora NIETO AGUDELO en diciembre de 2016 celebrar ese contrato anticresis, por lo que se denota que ella estaba ejerciendo actos de disposición del uso y del goce del bien, desprendiéndose entonces que el despacho sí hizo una valoración probatoria en conjunto.
Respecto de la condena en costas, manifestó que de conformidad con los artículos 365 y 309 del C.G.P., la imposición del misma no está sujeta a la buena fe o mala fe de quien promueve la ejecución de un trámite procesal, pues el debido proceso debe estar garantizado a las partes y conlleva a los jueces que apliquen las normas de procedimiento tal como están señaladas.
Así mismo, señaló que, en relación con el pago de los perjuicios, es claro que la parte opositora tiene una carga probatoria si es que quiere hacerse acreedora de los respectivos perjuicios. III.
3.1. CONSIDERACIONES DEL CASO EN CONCRETO. Del estudio que se impone por vía del remedio vertical incoado, esta Sala Unitaria encuentra que en el presente asunto la cuestión debatida se circunscribe en determinar, si hay lugar o no a mantener la medida cautelar de secuestro, como quiera que en el folio de matrícula inmobiliaria No. 076-26313, aparece como propietaria la aquí ejecutada, esto es la señora ILDA CERINZA TUNAROSA, empero la señora NOHEMY NIETO AGUDELO aduce ser la poseedora del predio objeto de cautela. 3.1.1.
La parte recurrente reprocha la decisión de la juez de primer grado, por cuanto considera que la señora NOHEMY NIETO AGUDELO no realizó la oposición como poseedora, sino como propietaria del inmueble que fue objeto de la medida de secuestro. Así mismo, indicó que la a quo realizó una indebida valoración probatoria sobre el folio de matrícula, pues dicho documento es la publicidad de los actos de tradición y dan confianza no solamente a las partes sino al público en general, para que pueda adquirir, vender, hacer medidas cautelares etc.
Frente a este motivo de reproche, estima esta Sala Unitaria que dicho reparo está llamado al fracaso, porque si bien la señora NIETO AGUDELO, para probar la calidad de poseedora, esgrime una prueba que según ella la acredita como propietaria del inmueble y para ello allega la escritura pública No. 794 del 16 de mayo de 2016, de la Notaria Tercera de Tunja, es claro que la propiedad no se prueba mediante escritura pública sino con la inscripción de la misma en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, actuación propia para adquirir el dominio.
Por ello, la oposición no la puede estar formulando la señora NOHEMY NIETO AGUDELO como propietaria, dado que jurídicamente no tiene esa condición respecto del inmueble objeto de secuestro, pues nadie puede exhibir un derecho que no tiene. Luego entonces, emerge de bulto que la oposición la hace la ya nombrada en su calidad de poseedora, más no como propietaria, y para probar dicha tenencia posesoria, entre otros medios suasorios, exhibe el título escriturario ya aludido, que es una prueba más de las blandidas por la opositora y aportadas con ese propósito, medio de convicción que de entrada justifica la conducta que despliega la poseedora que se opone al secuestro del inmueble, porque ella aduce que lo adquirió mediante un contrato de compraventa que es el que aporta, contenido en la escritura pública de marras, con la cual explica, acredita y justifica la manera legítima cómo entró en posesión de la heredad de la cual se le pretende privar de su uso y goce, mediante la diligencia de secuestro promovida por la parte ejecutante y a la cual se opone férreamente, por cuanto se proclama como verdadera propietaria, esto es, se califica como dueña de la cosa aunque en el folio de matrícula no figure realmente como tal, explicando de qué manera llegó a ostentar esa calidad, probando además qué otras conductas ha desplegado a lo largo de los años en el bien raíz, como la dueña que en su interioridad dice ser del mismo.
A esa postura subjetiva se le llama animus y si a ella se le suma la tenencia material del inmueble, a la que se le llama corpus, tal comportamiento escala a la calidad de posesión material que es un fenómeno fáctico que tienen efectos en el mundo del derecho. De otra parte, debe indicarse que es absurdo considerar que quien se dice ser propietario de un bien inmueble, no pueda tener la condición de poseedor del mismo, cuando precisamente uno de los atributos de derecho de dominio es derecho de usar y usufructuar la cosa y para ello debe tenerse la posesión material de la misma.
De ahí que carece de toda sindéresis este reproche a la decisión confutada. Por otro lado, se tiene que, ciertamente, la señora NIETO AGUDELO el 23 de mayo de 2024, allegó memorial en el que solicitaba se tuvieran en cuenta las pruebas que aportaba, al trámite de oposición al secuestro del bien inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 076-26313.
Empero en dicho escrito, si bien especificó las razones por las cuales no había operado correctamente la inscripción de la escritura de compraventa, en el folio de matrícula No. 07626313 y por ello era que a la fecha la señora ILDA CERINZA TUNAROSA aparecía como propietaria del inmueble, ello no significa que esté soportando su oposición en calidad de propietaria, pues más a allá de ser o no propietaria del bien, lo cierto es, que lo que demostró en este trámite procesal fue la posesión que ejercía sobre el mismo.
Ahora bien, precisa esta Sala Unitaria, que el estudio de las pruebas que hizo la juez de primer grado, para considerar que la señora NOHEMY NIETO AGUDELO era poseedora del inmueble objeto de la medida cautelar, son acertadas pues nótese la fecha en la que data la escritura de compraventa, la cual es del 16 de mayo de 2016 y a partir de ahí, empezó a ejercer 100% la posesión del inmueble y prueba de ello es el contrato de anticresis que ella celebró con el señor MILTON CETINA CETINA, el 14 de diciembre de ese mismo año1.
Agréguese a lo dicho que el artículo 762 del Código Civil, dispone: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.” En este sentido, se tiene que la posesión puede ser ejercida por el dueño de la cosa o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él. En el caso sub judice, el señor MILTON CETINA CETINA estaba ejerciendo esa posesión, pero no en nombre propio sino a nombre de la señora NOHEMY NIETO AGUDELO, a través del contrato anticresis que habían suscrito el 14 de diciembre de 2016 y en el que reza lo siguiente: 1 Carpeta Primera Instancia – cuaderno medidas cautelares – Archivo 026 De lo anterior se colige que, precisamente, esas actuaciones fueron desplegadas por la condición de poseedora que tiene sobre el inmueble objeto de la medida de secuestro, pues de no tener la opositora esa condición el señor MILTON CETINA CETINA no estuviese usando el bien objeto de cautela.
Por las anteriores consideraciones, se tiene que los argumentos esbozados por la juez de primer grado para tener como poseedora del inmueble a la señora NOHEMY NIETO AGUDELO, son de recibo por esta Sala Unitaria. 3.1.2. Ahora bien, otro aspecto que cuestiona la parte recurrente hace alusión a la condena en costas, las que considera injustas porque su actuar partió de buena fe y de un folio de matrícula o un instrumento público que indicaba que existía una anotación, en la que se señalaba que a través de un proceso de pertenencia se les había adjudicado la propiedad a las señoras ILDA CERINZA TUNAROSA y NOHEMY NIETO AGUDELO, la primera en un 75% y la segunda en un 25%.
Al respecto, memora esta Magistratura que la imposición de las costas no está sujeta a si las partes actúan de buena fe o de mala fe, pues la causación de estas obedece a unos criterios establecidos por el legislador y de acuerdo con ello el juez de la causa determinará si hay lugar o no a ello. Para el caso objeto de estudio, se tiene que la parte ejecutante resultó vencida dentro del trámite de oposición al secuestro y en este caso la norma aplicable es el artículo 309 del C.G.P, que establece «9.
Quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas y en perjuicios; estos últimos se liquidarán como dispone el inciso 3o del artículo 283» Precisamente, sobre esta particular ha referido la jurisprudencia colombiana que la condena en costas parte de un criterio objetivo en su imposición, por lo que no es necesario analizar la conducta asumida por las partes.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de antaño, en un criterio que guarda vigencia, manifestó: «La teoría o tesis objetiva, conocida igualmente como del “simple vencimiento”, cuyos propugnadores sostienen que debe condenarse a la parte vencida, por el solo hecho del vencimiento, sin tener en cuenta la conducta de las partes Siguiendo la tendencia que campea en la generalidad de las legislaciones, la procesal colombiana, en punto de condena en costas a las partes, se acogió a esta última vertiente según consta en el artículo 392 del C. de p. C. [sic]»2.
En la misma dirección expuso la Corte Constitucional «4.- El ordenamiento procesal civil adopta un criterio objetivo, no sólo para la condena, pues “se condena en costas al vencido en el proceso, incidente o recurso, independientemente de las causas del vencimiento”, sino también para la determinación de aquellas en cada uno de sus componentes, siguiendo en este punto la teoría moderna procesal pues, como lo señala Chiovenda, “la característica moderna del principio de condena en costas consiste precisamente en hallarse condicionada al vencimiento puro y simple, y no a la intención ni al comportamiento del vencido (mala fe o culpa)”.
En efecto, aún cuando el carácter de costas judiciales dependerá de la causa y razón que motivaron el gasto, y la forma en que se efectuó, su cuantificación está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (C.P.C., artículo 392-8)»3.
Luego entonces, la norma no determina que la imposición de las costas esté sometida a la buena o mala fe de las partes, sino a quien resulte vencido dentro de algún trámite procesal y en este caso es claro que, al ser resuelta la oposición de la diligencia de secuestro, en favor de la señora NOHEMY NIETO AGUDELO, el ejecutante debía ser condenado en costas, tal como lo establece el artículo 309 del C.G.P. Indicó igualmente en su escrito de alzada, que en el folio de matrícula se indicaba que existía una anotación en la que se señalaba que a través de un proceso de pertenencia, se le había adjudicado la propiedad a las señoras ILDA CERINZA TUNAROSA y NOHEMY NIETO AGUDELO, la primera en un 75% y la segunda en un 25%, pues esa era la ilustración pública que daba ese folio y lógicamente la parte demandante no podía, en ese momento, corroborar con el registrador si ese acto es así o no, de ahí que esa norma del 309 del C.G.P, debe 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 28 de noviembre de 1990. Sentencia S-430. M.P. Héctor Marín Naranjo. 3 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-089 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. ser examinada a luz de las actuaciones adelantadas en este proceso. Ciertamente, el folio de matrícula No. 076-26313 reseña que la propietaria del 75% del inmueble adquirido, a través de la figura de la prescripción adquisitiva, era de la señora señoras ILDA CERINZA TUNAROSA; sin embargo, durante el trámite de la resolución de la oposición, la parte ejecutante pudo evidenciar que aun cuando la señora CERINZA TUNAROSA, era quien aparecía como propietaria en el folio de matrícula relacionado, lo cierto es que los actos de posesión se encontraban en cabeza de la señora NOHEMY NIETO AGUDELO y aun así decidió continuar con la diligencia de secuestro.
En efecto, pese a que emergía evidente la calidad de poseedora, de acuerdo con los antecedentes del caso, la parte ejecutante persistió en el secuestro lo que acarrea que quien pide la cautela, se somete a las resultas que se den en el trámite que corresponda. Por ello, no es de recibo lo puntualizado por la parte recurrente, en el sentido de señalar que no era dable la imposición de las costas, porque en el folio de matrícula no aparecía como propietaria la señora NOHEMY NIETO AGUDELO y que ellos no tenían la forma de averiguarlo, pues de ser así era evidente que la medida cautelar no se hubiese decretado.
También reprocha el apelante, la forma en que fue inscrita la escritura pública de compraventa del inmueble que hoy es objeto de cautela; empero ello no es objeto de discusión en este escenario, pues se haya inscrito dicho documento correctamente o no en folio a que había lugar, es claro que en este trámite lo que interesa es si la señora NOHEMY NIETO AGUDELO tiene o no la condición de poseedora, pues la propiedad será un tema a discutir en otro escenario procesal y por ello, la a quo accedió únicamente al levantamiento del secuestro y no del embargo.
En lo que respecta al contrato de anticresis, para esta Sala Unitaria son válidos los argumentos que adujó la juez de primer grado, dado que no le compete verificar si dicho contrato cumple o no con las formalidades exigidas por la ley, pues no se cuestiona la validez de este. La a quo tomó como referencia ese documento para, precisamente, establecer que la señora NOHEMY NIETO AGUDELO al celebrar ese negocio jurídico con el señor MILTON CETINA CETINA, en el que entrega en prenda el inmueble que hoy nos ocupa, estaba ejerciendo actos de posesión, de señorío y por tanto la oposición que había ejercido en la diligencia de secuestro, era pertinente y había lugar a acceder a ella.
Por los anteriores argumentos, se confirmará el auto confutado por el juez de primer grado, conforme a los motivos esbozados por esta superioridad. Se condenará en costas, como quiera que los argumentos aducidos por el recurrente no fueron acogidos favorablemente por esta Sala Unitaria y para tal efecto se fijarán como agencias en derecho la suma de 2 s.m.m.l.v, teniendo en cuenta que existió réplica a la alzada incoada.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del cuatro (04) de septiembre de 2024, proferido por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al apelante. Como agencias en derecho se fija la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes (2 smmlv).
TERCERO. En firme este proveído, DEVOLVER las diligencias al despacho de primer grado, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0087e7a1b54502530a7e5fe12292617771b484675f1dab800aff5cf19e6fc1f4 Documento generado en 14/02/2025 09:48:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica