REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinte cuatro (2024). Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. Clase: Accionante: Accionada: 110013103021201900706 01 ACCIÓN POPULAR. LIBARDO MELO VEGA BIMBO DE COLOMBIA S.A. Sentencia discutida y aprobada en sesión n.° 32 de veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante Libardo Melo Vega contra la sentencia que el 13 de marzo de 2024 profirió el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, mediante la cual, negó las pretensiones de la acción constitucional.
ANTECEDENTES 1. La demanda. El señor Libardo Melo Vega demandó a Bimbo de Colombia S.A. al considerar que con la importación y comercialización del producto “Salmas Horneadas”, marca Sanissimo, con registro sanitario RSIA 10l65011, transgrede los derechos e intereses colectivos que regulan el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 19981, el artículo 78 de la Constitución Política, la Ley 1480 de 2011, y los reglamentos técnicos aplicables (Resoluciones 5109 de 2005 y 333 de 2011).
En consecuencia, pidió que se declare que Bimbo de Colombia S.A. ha violado los derechos colectivos consagrados en las citadas normativas; y por consiguiente, se le ordene: i) abstenerse de seguir ofreciendo al público el producto “Salmas Horneadas”, marca Sanissimo, “con leyendas, frases, “Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con”: los “derechos de los consumidores y usuarios”. 1 11 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- términos, expresiones o palabras que tengan la potencialidad de inducir a error a los consumidores, tales como “100% de maíz blanco”, cuando “no cumpla con anunciar en sus etiquetas los aditivos alimentarios conforme a lo ordenado en la Resolución 5109 de 2005” y lo referente al “tamaño de la porción de conformidad con lo ordenado en la Resolución 333 de 2011”; ii) retirar aquel producto del mercado si no cumple con los reglamentos técnicos y normatividad aplicable; iii) prevenir a la accionada que no vuelva a vulnerar los derechos colectivos de los consumidores; iv) que otorgue garantía bancaria o póliza de seguros para que se haga efectiva en caso de que incumpla; y v) condenarla “al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable que tenga a cargo la defensa de los derechos e intereses colectivos de los consumidores”, así como al pago de las costas procesales.
Para sustentar sus pretensiones, el actor relató que con los empaques del producto tostaditas de maíz horneadas denominadas “Salmas Horneadas” marca Sanissimo, la accionada “transmite información a los consumidores que no cumple con la obligación legal de ser suficiente, clara, oportuna, verificable, comprensible, precisa, idónea”, al utilizar “descriptores expresiones o términos” que tienen la potencialidad de inducirlos a error respecto de las verdaderas características del producto, además de enunciar “los aditivos alimentarios sin indicar su nombre genérico e indicando un tamaño de porción que no corresponde con lo ordenado por la norma aplicable”.
Precisó el actor, que el referido producto contiene en su empaque la leyenda “100% de maíz blanco”, la cual puede inducir a error a los consumidores respecto de su “verdadera naturaleza”, pues además de maíz está compuesto por otros ingredientes y aditivos, “tales como, sal yodada, tocoferoles (antioxidante natural) e hidróxido de calcio (aditivo alimentario del cual se omite informar su función y naturaleza”, con lo que adujo se desconoce lo reglado en los artículos 4° y 5.2. de la Resolución 5109 de 2005.
De igual forma, refirió que los empaques del producto mencionado “declaran un tamaño de porción de 18 gramos (3 piezas), cuando lo que ordena la norma antes citada [Resolución 333 de 2011, artículo 10.6] para esta clase de productos es que se (…) debe declarar un tamaño de porción de 30 gramos, es decir, para este caso serian 5 piezas (tostaditas) dado el peso de cada unidad”.2 2.
Trámite de primera instancia. 2 PRIMERA INSTANCIA, 0001 Principal Acción Popular, 001 Expediente Proceso Judicial, Folios 29 y 30. 12 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- La acción constitucional fue admitida en proveído de 25 de octubre de 2019, en el que se ordenó ponerla en conocimiento del Ministerio Público, del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, de la Superintendencia de Industria y Comercio y del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA.
El 29 de julio de 2021 se realizó la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual resultó fallida; y el 9 de septiembre de la misma anualidad, se decretaron las pruebas solicitadas por el demandante, por la demandada, así como las deprecadas por la Procuraduría General de la Nación. El 7 de febrero de 2022 se celebró la audiencia de exhibición de documentos. 3.
Las contestaciones. Enterada de esta tramitación, Bimbo de Colombia S.A. precisó que el producto cuestionado en la queja constitucional, “es fabricado en Costa Rica por Bimbo de Costa Rica S.A.” siendo importado desde ese país para su posterior comercialización en Colombia, proceso este último que se desarrolla “cumpliendo con la regulación especial que le aplica tanto en materia sanitaria como de protección al consumidor”, contando para ello con la debida autorización del INVIMA mediante Resolución n.° 2011013471 del 28 de abril de 2011.
Tras oponerse a la prosperidad de las pretensiones formuló las excepciones que denominó “cumplimiento de las disposiciones para comercializar alimentos en Colombia”, “deber del consumidor de informarse”, el “cumplimiento de las condiciones de calidad, seguridad e idoneidad de las salmas horneadas” y “ausencia de infracción de los derechos de garantía y adecuado aprovisionamiento”.
El primer medio de defensa se soportó en lo medular, en que el actor no apreció en debida forma la publicidad contenida en el empaque del producto, pues además de que la leyenda “100% de maíz blanco” es verdadera en razón a que “el maíz utilizado para elaborar el producto Salmas es 100% blanco y que estas tostadas no son el producto de una mezcla ni contienen otro tipo de maíz”, la información suministrada al consumidor sobre el producto y sus componentes es completa y suficiente para que tenga la oportunidad de conocer la totalidad de sus características.
Indicó además que, el referido producto cumple con la declaración de ingredientes requerida y que el actor “considera erróneamente que el 13 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- hidróxido de calcio usado por Bimbo se usa como aditivo alimentario”, pues aquel componente sirve también como un “coadyuvante en la elaboración de alimentos y para el caso que nos ocupa, es la función que cumple sobre las Salmas Horneadas”, y “el tamaño de la porción de este producto, se ajusta a los reglamentos técnicos”, “tanto por estar amparado en el último párrafo del Anexo de la Resolución 333 de 2011 como por el concepto previo emitido por el INVIMA sobre los criterios para establecer dicho tamaño”.
La segunda de las aludidas defensas se fundamentó en que constituye una obligación de los consumidores “informarse respecto de la calidad de los productos”, pues el actor “analiza de forma descontextualizada y aislada el mensaje contenido en el producto”, “tergiversando su significado y calificándolo de engañoso”. El tercer medio exceptivo hace referencia a que el producto objeto de esta acción constitucional, cuenta con registro sanitario INVIMA, siendo “un producto apto para el consumo humano y que no representa ningún riesgo para la salud de los consumidores; por lo que resulta “errado descalificar la calidad e idoneidad de un producto alimenticio por la información contenida en sus etiquetas y más errado aún considerar que existe un potencial riesgo para la salud de los consumidores por el hecho de incluir en la etiqueta un tamaño de porción y una leyenda que, además de no contravenir reglamentos técnicos, se encuentran aprobadas por el INVIMA”.
Y la última de las defensas expuestas consiste en que las “acusaciones no solo son absolutamente falsas, sino que no guardan ninguna relación con los hechos que aparecen en el escrito de la demanda”, y en que el derecho a la garantía consagrado en el numeral 3° del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 no es de naturaleza colectiva, sino “meramente contractual”.
El INVIMA informó que remitió el expediente que le fue allegado a la Dirección de Alimentos y Bebidas, para que proceda a verificar la presunta vulneración de la normativa señalada por el actor, y que comunicará las resultas de aquella revisión y remitió copia del acta de inspección sanitaria con enfoque de riesgo a fábricas de alimentos realizada el 17 y 18 de diciembre de 2019, que arrojó un concepto sanitario “favorable”.
La Superintendencia de Industria y Comercio comunicó que dio traslado de la queja constitucional a la Delegatura para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal para lo de su competencia, y que los argumentos que fundamentan la acción popular “no guardan relación alguna con las competencias y funciones” otorgadas a la citada dependencia; por versar sobre la protección de derechos colectivos y haberse expuesto en el marco de lo reglado en la Ley 472 de 1998. 14 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- 4.
La sentencia de primera instancia. La juez a quo negó las pretensiones de la acción constitucional con fundamento en lo medular, en que las pruebas obrantes en el expediente son “insuficientes para la comprobación de los hechos narrados por el actor”. Para arribar a tal conclusión precisó que, el INVIMA intervino en esta tramitación y efectuó una inspección sanitaria los días 17 y 18 de diciembre de 2019 a las instalaciones de la accionada, sin que hubiera encontrado desviaciones o irregularidades en el proceso de fabricación de los productos, y que si bien en aquella ocasión “advirtió algunas falencias en la información de los rótulos” e incumplimiento de la Resolución 5109 de 2005, posteriormente expidió la Resolución 2020028366 del 27 de agosto de 2020, en la que estableció que los requisitos exigidos por las Resoluciones 5109 de 2005 y 333 de 2011, respecto del rotulado y etiquetado de los productos estaban siendo cumplidos; por lo que se emitió autorización de las etiquetas del producto tostaditas de maíz horneadas, marca Sanissimo.
Circunstancia que adujo, demuestra que la accionada “ha cumplido con el ordenamiento técnico respecto al rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano”. Señaló además, que ninguna de las demás pruebas aportadas, ni el testimonio de Ana Patricia Sequeira Bustamante demostraron “que los rótulos y declaraciones impuestas en el empaque del producto Tostaditas de maíz Horneadas, marca Sanissimo, Salmas, no correspondan en verdad al producto ofrecido o anunciado, o que sea otro el verdadero contenido de sus ingredientes, dado que ninguna prueba técnica al respecto se allegó al expediente, ni se manifestó la imposibilidad de aportarla con apoyo en el art. 30 de la ley 472 de 1998”; por lo que no se acreditó vulneración alguna al derecho e intereses colectivos invocados. 5.
El recurso de apelación. Inconforme con la anterior determinación, Libardo Vega Melo solicitó revocar el fallo, soportado en que: i) La sentencia incurre en errores de valoración probatoria, toda vez que la juez “omitió valorar en conjunto todas las pruebas obrantes dentro del proceso bajo las reglas de la sana critica”, pues le dio validez a informes del INVIMA, que contienen “conceptos contradictorios”, “errados” y “contrarios a lo ordenado en las normas de orden público”, y que fueron 15 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- rendidos “cuando la accionada había realizado algunos cambios a los empaques”.
Se omitieron las falencias que el INVIMA encontró “en el contenido de la información transmitida a los consumidores en las etiquetas del producto, falencias que contravienen lo ordenado en las normas aplicables invocadas en la demanda”, cuando lo correspondiente era “declarar que la accionada violó los derechos colectivos de los consumidores” a recibir un adecuado aprovisionamiento e información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea.
No se valoraron las fotografías aportadas como prueba, en las que “se puede apreciar con claridad los hechos denunciados”, es decir como la accionada “no cumple con lo ordenado en las normas sanitarias aplicables”, pues aquellas dan cuenta de la leyenda “100% de maíz blanco” que resulta engañosa, pues no es clara en indicar que se refiere a la base del alimento, como lo sostiene la accionada, y al remitirse a los consumidores al listado de ingredientes se puede comprobar “que el producto no es 100% de maíz blanco, sino que, por el contrario este producto contiene otros ingredientes y aditivos alimentarios que hacen parte del 100% del producto”. ii) El fallo de primer grado omitió tener en cuenta y/o aplicar en debida forma normas de orden público aplicables al caso, “tales como la art. 78 Constitución Política de Colombia, resolución 5109 de 2005, resolución 333 de 2011, resolución 2674 de 2013, ley 1480 de 2011, Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y demás normas aplicables, dándole total validez al informe del INVIMA, fallando a favor de la accionada a pesar de que el mismo INVIMA encontró otras falencias en las etiquetas del producto que nos ocupa”. iii) La a quo omitió la obligación legal de emitir fallo ultra y extra petita. iv) La sentencia incurre en defecto sustantivo al no tener en cuenta precedentes y jurisprudencia aplicable al caso.
CONSIDERACIONES Los presupuestos procesales se hallan reunidos en el presente asunto, la actuación se desarrolló con normalidad y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo que ello permite decidir de fondo la apelación propuesta, en los términos y con las limitaciones que establecen los 16 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- artículos 322 (numeral 3°), 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del Código General del Proceso y la jurisprudencia (CSJ.
STC13242/2017 de agosto 30).3 Corresponde a este Tribunal determinar si en el presente asunto con la importación y comercialización de las tostadas “Salmas Horneadas” marca Sanissimo, que contienen en una parte de su etiqueta la leyenda “100% de maíz blanco” y declaran un tamaño de porción de 18g, Bimbo de Colombia S.A. desatendió las disposiciones de las Resoluciones 5109 de 2005 y 333 de 2011; y por consiguiente, transgredió los derechos e intereses colectivos regulados en el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
La respuesta a ese planteamiento es positiva por las razones que procede a exponerse. Las acciones populares tienen rango constitucional y legal. Según el artículo 88 de la Constitución Política, este remedio constitucional se instituyó para “la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”.
En desarrollo de este precepto, se expidió Ley 472 de 1998, que en su artículo 2°, las define como “medios procesales para la protección de los intereses colectivos”, cuya finalidad es “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o agravio sobre un derecho comunal, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere factible”.
En el artículo 4º de la citada ley se enumeraron los derechos e intereses colectivos, y en el numeral n) se consagró como tales, los de “los consumidores y usuarios”, que son los que precisamente el actor popular considera vulnerados por la demandada, al presentar información a su criterio, errónea en la etiqueta del producto “Salmas Horneadas” marca Sanissimo.
Por tal motivo, es necesario precisar que la normatividad de la protección del consumidor promueve el equilibrio entre consumidores y productores, debido a que los primeros se les consideran la parte débil en la relación de consumo, habida cuenta de la dificultad que tienen para conocer a plenitud lo que se les ofrece en el mercado, frente a la predominante posición de los segundos, cuya “superioridad” radica en un mayor conocimiento de los bienes y servicios ofrecidos.
La Ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones” tiene como objetivo “proteger, 3 “El apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P. C., y 328 del C. G. del P.).” (CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona). 17 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores”, entre esos derechos está el de recibir “información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos” (núm. 1.3. artículo 3° idem), siendo un deber del consumidor, según el numeral 2.1. del citado artículo, el de “[i]nformarse respecto de la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su adecuado uso o consumo, conservación e instalación”.
De conformidad con lo reglado en el numeral 7º del artículo 5° de la citada normativa, se entiende por información todo “contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización”.
El numeral 12, define publicidad como “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”, y el numeral 13 puntualiza como publicidad engañosa aquella “cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”. (Se resalta) A su vez, el canon 30 de la misma ley prohibió de forma expresa la práctica de la publicidad engañosa e introdujo un régimen de responsabilidad para el anunciante y el medio de comunicación, en caso de probarse dolo o culpa grave de este último; además, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual regula la protección al consumidor, en su numeral 2.1.1. define como información engañosa “la propaganda comercial, marca o leyenda que, de cualquier manera, incluida su presentación induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso puede afectar su comportamiento económico”.
(Se resalta) En concordancia con dicha exigencia, el artículo 5° de la Resolución 5109 de 2005, “Por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano”, señala cuál es la información que debe contener el rotulado o etiquetado del producto: “5.1.2 En la cara principal de exhibición del rótulo o etiqueta, junto al nombre del alimento, en forma legible a visión normal, aparecerán las 18 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- palabras o frases adicionales necesarias para evitar que se induzca a error o engaño al consumidor con respecto a la naturaleza y condición física auténtica del alimento que incluyan, pero no se limiten, al tipo de medio de cobertura, la forma de presentación, condición o el tipo de tratamiento al que ha sido sometido; tales como deshidratación, concentración, reconstitución, ahumado, etc.” De igual modo, el numeral 1° del artículo 4° de la citada normativa, al referirse al etiquetado y rotulado de productos, señala que: “La etiqueta o rótulo de los alimentos no deberá describir o presentar el producto alimenticio envasado de una forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de su naturaleza o inocuidad del producto en ningún aspecto”. 1.
Bajo aquel contexto normativo, el primer interrogante a resolver, es si existe información y/o publicidad engañosa en el uso de la expresión “100% maíz blanco” en la etiqueta del producto comercializado por la sociedad demandada. Para lo cual, deberá tenerse en cuenta, de conformidad con las definiciones expuestas líneas atrás, la distinción que existe entre lo que se entiende por información de aquello que corresponde a publicidad.
Se ha sostenido que “existen dos elementos que resultan determinantes para diferenciar las figuras: por una parte, está la obligación de transmitir información, frente a la libertad para difundir o no publicidad; por otra, el contenido del mensaje, pues mientras la información está referida exclusivamente a elementos objetivos de los productos, la publicidad puede comunicar tanto aspectos objetivos, como valoraciones subjetivas, o simplemente no informar nada en absoluto”4.
Así las cosas, la información se refiere exclusivamente a elementos objetivos, mientras la publicidad comprende tanto referencias objetivas como subjetivas. Sobre el particular, este Tribunal, en otra de sus Salas, al analizar un caso de similares contornos, estableció que: “Cuando se trata de información y de referencias objetivas contenidas en la publicidad es necesario señalar que los datos suministrados deben ser veraces, conforme lo dispone el artículo 23 del Estatuto del Consumidor para la información y que, en materia de publicidad, dichas condiciones objetivas y específicas “anunciadas en la publicidad obligan al anunciante”.
Bajo esa óptica, la mera ausencia de veracidad en la 4 Jorge Jaeckel Kovács. “Publicidad engañosa”, en: Perspectivas del Derecho del Consumo. Bogotá, D.C. Universidad Externado de Colombia, 2013. Pág. 275. 19 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- información suministrada sobre las características del producto, así como el incumplimiento respecto de las condiciones objetivas informadas, constituyen una violación a los derechos de los consumidores a recibir información y a realizar elecciones libres e informadas, sin que sea necesario comprobar su carácter engañoso.
Lo anterior, en contraste con aquellas opiniones o juicios de valor subjetivos con los que se busca incidir en la decisión de consumo condiciones subjetivas de la publicidad-, pues respecto de estas la infracción a la prerrogativa de los consumidores únicamente se configurará cuando se verifique que dichas manifestaciones resultan engañosas para el consumidor medio”5.
Puestas así las cosas, y una vez analizada la leyenda a que se hace mención por el accionante y que está incluida en el mensaje publicitario fijado a uno de los costados del producto “Salmas Horneadas” como a continuación se expone, es claro que el uso de la expresión “100% de maíz blanco” en los empaques de los productos comercializados por Bimbo de Colombia S.A. corresponde a información sobre una característica del producto, así como un elemento objetivo de la publicidad, de tal forma que el juicio debe realizarse exclusivamente sobre la veracidad de dicha información, es decir respecto a que aquel producto sea “100% de maíz blanco”.
Al efectuar una revisión de los ingredientes señalados en las etiquetas del producto demandando, se observa que estos corresponden a “harina de maíz nixtamalizado, sal yodada, tocoferoles (antioxidante natural), hidróxido de calcio”; de lo que deviene palmario que el maíz blanco no es el único componente de las “Salmas Horneadas”. 5 Tribunal Superior de Bogotá D.C., Sala de Decisión Civil, proceso n.° 110013103014201600826 01, M.P. Liana Aida Lizarazo Vaca. 20 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- Y es que si bien, la compañía demandada adujo que la leyenda “100% maíz blanco” hace alusión al tipo de maíz utilizado en la elaboración del producto, al igual que lo refirió la testigo, Ana Patricia Sequeira Bustamante en calidad de Coordinadora de Asuntos Regulatorios Bimbo Latin Centro en Costa Rica, lugar donde se fabrican las “Salmas Horneadas”, al indicar que aquella leyenda “hace referencia al tipo de maíz que se utiliza para la harina que a su vez es ingrediente de nuestro proceso”, no es claro para un consumidor promedio que aquel sea el mensaje que se intenta transmitir, pues de una lectura simple de aquella frase se extrae que los productos que ofrece Sanissimo en este caso “Salmas Horneadas” son de “100% de maíz blanco”.
De ninguna manera, puede fácilmente deducirse que se refiere únicamente a la clase de maíz empleada en su elaboración, siendo este el maíz blanco. Luego, la inclusión de aquella frase en las etiquetas del producto comercializado por la demandada transgrede las prerrogativas de los consumidores a que se hizo referencia, pues los productores o comercializadores de los productos no están habilitados para dar información que no se corresponde con la realidad, como lo es, que las “Salmas Horneadas” son de “100% de maíz blanco”, cuando es sabido que se utilizan otro tipo de ingredientes, en tanto se estaría faltando al requisito de veracidad de la información, así como incumpliendo las condiciones objetivas informadas al público. 2.
Ahora bien, aduce también el actor que Bimbo de Colombia S.A. transgredió los reglamentos técnicos citados, al incluir entre los ingredientes de las “Salmas Horneadas” el hidróxido de calcio, siendo este un aditivo alimentario sobre el cual se omite informar su función y naturaleza; por lo que el segundo interrogante que debe absolverse se circunscribe a establecer si en efecto aquella omisión desconoce la reglamentación contenida en la Resolución 5109 de 2005 y la Resolución 2606 de 2009.
Según las referidas normativas, se entiende por aditivo alimentario “cualquier sustancia que no se consume normalmente como alimento por sí mismo, ni se usa como ingrediente básico del alimento, tenga o no valor nutritivo, cuya adición intencional al alimento en la fabricación, elaboración, tratamiento, envasado o empaquetado, transporte o almacenamiento provoque, o pueda esperarse que provoque directa o indirectamente, el que ella misma o sus subproductos lleguen a ser un complemento del alimento o afecten sus características.
Esta definición no incluye los ‘contaminantes’ ni las sustancias añadidas al alimento para mantener o mejorar las cualidades nutricionales”; y por coadyuvante de elaboración “toda sustancia o materia prima, que no se consume como ingrediente alimenticio por sí mismo y que se emplea intencionalmente en la elaboración de materias primas, alimentos 21 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- o sus ingredientes, para lograr una finalidad tecnológica durante el tratamiento o la elaboración”.
Siendo la principal diferencia entre estas sustancias, que aquellas empleadas como aditivos alimentarios se agregan con el objetivo de lograr una característica específica en el producto; mientras que los coadyuvantes de elaboración se adicionan para lograr un objetivo durante el proceso de elaboración, pero no inciden en el producto final.
Y según el artículo 12 de la Resolución 2606 de 2009 “Por la cual se establece el Reglamento Técnico sobre los requisitos que deben cumplirlos aditivos alimentarios que se fabriquen, procesen, envasen, almacenen, transporten, expendan, importen, exporten, comercialicen y se empleen en la elaboración de alimentos para consumo humano en el territorio nacional”, los primeros “deben declararse en la lista de ingredientes del rótulo o etiqueta de los alimentos con el nombre de la clase funcional”, en tanto que los segundos, de conformidad con lo reglado en el artículo 5.2.4.2 de la Resolución 5109 de 2005 “estarán exentos de la declaración en la lista de ingredientes.” En el presente caso, no se logró acreditar por el actor que el hidróxido de calcio fuese un aditivo alimentario, y muy el contrario se señaló tanto por la accionada como por la testigo Ana Patricia Sequeira Bustamante que se trataba de un coadyuvante en la elaboración de las “Salmas Horneadas” y se empleaba con el objetivo de facilitar la mezcla de los ingredientes que componen el producto final; por lo que no era obligatorio incluirlo en la lista de ingredientes.
Circunstancia esta, que como lo adujo la accionada, conllevo a que con posterioridad a la obtención del primer registro sanitario (RSIA10I65011) concedido mediante la Resolución 2011013471 del 28 de abril de 2011, en el año 2012 se cambiara la formulación del referido producto, solicitándose ante el INVIMA una modificación referida a la eliminación del hidróxido de calcio.
Y como le correspondía al aquí accionante probar que el hidróxido de calcio se usaba en las tostadas “Salmas Horneadas” como aditivo alimentario y no como coadyuvante de elaboración, sin que así hubiese sucedido, deviene palmario que no existía la obligación de por parte de la accionada de especificar el nombre genérico y la función de aquella sustancia. Puestas de ese modo las cosas, la omisión de la accionada respecto a la inclusión de información en la etiqueta de las “Salmas Horneadas” sobre la función y naturaleza del hidróxido de calcio, no transgrede ninguno de los reglamentos técnicos citados, y por consiguiente no había lugar a acceder a las pretensiones del accionante frente a ese particular. 22 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- 3.
En tercer lugar, corresponde a la Sala determinar si por la accionada Bimbo de Colombia S.A. se transgredió la Resolución 333 de 2011 “Por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado nutricional que deben cumplir los alimentos envasados para consumo humano”, en lo concerniente al tamaño de la porción de las “Salmas Horneadas” al ofertarse al público una presentación de 18 g. El artículo 3° de la citada normativa, referente a la definición de porción preceptúa: “Una ‘porción’ o el ‘tamaño de una porción’ es la cantidad de un alimento normalmente consumida en una ocasión por personas mayores de 4 años y adultos o por niños mayores de 6 meses y menores de 4 años, que debe declararse en la etiqueta y se expresa usando medidas caseras comunes apropiadas para ese alimento.
La porción del alimento que se declare en la etiqueta debe determinarse a partir de la cantidad de referencia del alimento normalmente consumida en una ocasión o porción de consumo habitual, cuya lista figura en el anexo del presente reglamento.” (Se resalta) Al consultar el numeral segundo del citado anexo, que estipula las “Cantidades de referencia para alimentos en general”, la Sala encuentra que el alimento “tostadas” cuenta con una cantidad de referencia de “30 g”.
En concordancia con aquellas disposiciones, el literal a, del numeral 10.6, del artículo 10 de la normativa en estudio, establece que “Si la unidad pesa el 50% o menos de la cantidad de referencia, el tamaño de la porción será el número de unidades enteras que más se aproxima a la cantidad de referencia para esa categoría”. Con fundamento en aquellas disposiciones, vigentes para cuando se impetró la acción constitucional, la Sala estima que la accionada desconoció las prerrogativas del consumidor antes expuestas, al comercializar el producto “Salmas Horneadas” en una porción de 18 g, que corresponde a 3 unidades, por las razones que procede a exponerse.
Como se evidencia en el empaque del producto objeto de estudio, las “Salmas Horneadas” corresponden a “tostaditas de maíz horneadas”, por lo que de acuerdo con el citado anexo, la cantidad de referencia para aquel alimento, valga decir “tostadas”corresponde a “30 g”. Ahora bien, al contener la presentación de 18 g, correspondientes a 3 unidades, el peso de cada unidad corresponde a 6 g, siendo así inferior al 50% de la porción establecida para el producto (15g al ser la porción de referencia para tostadas 30g), por lo que 23 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- era imperativo usar más unidades para completar la porción o acercarla más al peso de referencia. Y es que si bien, la Resolución 333 de 2011 autorizó al fabricante fijar un tamaño diferente al de la porción declarada en la etiqueta, aquella excepción solo tiene cabida en el evento en que el producto no se encuentre enlistado en el cuadro de referencia, tal como se dispuso en el último párrafo del mencionando anexo, según el cual “para los alimentos que no se encuentran definidos en las tablas de este anexo, será responsabilidad del fabricante establecer el tamaño de la porción que declare en la etiqueta y su equivalencia con respecto a medidas caseras y unidades del sistema internacional”, sin que aquella circunstancia, por las razones previamente indicadas se haya presentado en este asunto.
Luego, las alegaciones de la demandada concernientes a que los tamaños de porción establecidos en la Resolución 333 de 2011 solo son “cantidades de referencia”, no tienen acogida por este Tribunal, pues el artículo 3° de la norma en mención expresa un mandato imperativo, mas no facultativo respecto a la determinación de la porción, toda vez que se emplea la expresión “debe”, y no ninguna otra que haga referencia a una potestad del fabricante.
Ahora bien, no puede admitirse el informe que el INVIMA rindió con ocasión de la visita de inspección sanitaria, que en el marco de esta actuación realizó los días 17 y 18 de diciembre de 2019 a la fábrica de Bimbo de Colombia S.A. ubicada en Tenjo, Cundinamarca, en el que respecto al tamaño de la porción, se señaló que: “debe determinarse a partir de la cantidad de referencia del alimento normalmente consumida en una ocasión o porción de consumo habitual cuya lista figura en el anexo del reglamento anteriormente descrito, es de aclarar que [en] este anexo no están la totalidad de alimentos y de acuerdo a la unificación de criterios del INVIMA de fecha 21 de octubre de 2019 donde se concluye: se considera viable que el fabricante defina una porción recomendada de consumo por ocasión diferente a las mencionadas en el anexo de la resolución 333 de 2011”6.
Pues, tal afirmación solo reproduce lo plasmado en la citada resolución que ordenó ajustar la medida de ciertos productos, para evitar errores en los consumidores, y como se precisó líneas atrás, los tamaños de la porción establecidos en la norma en comento, solo llegan a ser cantidades de referencia frente a productos no previstos en el anexo de dicha resolución. 6 Primera instancia, 0001 Expediente Digitalizado Acción Popular 2019-706, folio 256 24 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- Además, aquel informe, en los términos del artículo 275 del C.g.p., con todo, sus asertos ni siquiera están sustentados, pues nada se precisó en cuanto al cumplimiento de los reglamentos técnicos sobre el gramaje de las porciones de las “Salmas Horneadas” correspondiente a 18 g. Por lo tanto, indiscutible resulta que en tratándose de productos alimenticios empacados, como las “Salmas Horneadas” resultaba aplicable la Resolución 333 de 2011, cuyos efectos estaban vigentes en el momento de la importación y comercialización del mencionado producto; y aunque en la hora actual esa disposición se encuentra derogada por la Resolución 810 de 2021, que entró en vigencia el 14 de junio de 2023, y que en nada varió la regulación referente a la cuantificación de la porción de los productos allí contemplados, es posible colegir que se continua incumpliendo con el tamaño de la porción para este tipo de alimentos -tostadas-, pues la tabla n.° 6 contenida en el numeral 12.1, del artículo 12, concerniente a “Cantidades de referencia para alimentos en general (mayores de 4 años)”, establece que “[e]l tamaño de la porción declarada en la etiqueta de un alimento debe ser determinado a partir de las cantidades de referencia normalmente consumidas en una ocasión o porciones de consumo habitual, establecidas en las siguientes tablas (5 y 6).
Se aceptará una tolerancia de -30% o +30% de la cantidad de referencia, si el fabricante excede el 30% deberá calcular el número de porciones por envase en el producto”7. Luego, a partir de lo allí prescrito se tiene que al corresponder 9 g al 30% de 30 g, y al aceptarse por la nueva reglamentación un +30% o un -30% a partir de la cantidad de referencia (30 g para tostadas), los niveles de tolerancia de dicho alimento son 21 g (-30%), o 39 g (+30%), de lo que se colige, que las “Salmas Horneadas” no cumplen con lo allí dispuesto, pues el tamaño de la porción de 18 g, está 3 g por debajo del nivel de tolerancia del -30% (21 g), por lo cual requeriría de 4 unidades de 6 g (24 g) para estar dentro de dicho margen.
Así las cosas, y como lo dispuso este Tribunal en otra de sus Salas al analizar un caso similar y referirse a la Resolución 810 de 2021, contempló que en ésta: “solo se estableció un nivel de tolerancia más preciso frente al grado de distorsión presentado, esto es, un 30% en mayor o menor medida frente a la categoría respectiva, escenario que en el momento de los hechos era diferente al de ahora por cuanto antes, la condición era el más cercano a 30 gramos.
Así, aunque el nivel de tolerancia al gramaje se incrementó, lo cierto es que fue desconocida la norma que regulaba eso antes. aunque el nivel de tolerancia al gramaje se 7 Tabla 6: Alimento: Tostadas, Cantidad de referencia: 30 gramos. 25 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- incrementó, lo cierto es que fue desconocida la norma que regulaba eso antes.”8 (Se resalta) Por consiguiente, es claro para esta Sala que con las pruebas aportadas al plenario se acreditó que la accionada incumplió la normativa vigente para cuando se impetró la acción constitucional, referente al etiquetado nutricional por porción, pues al establecerse esta en 18 g y contener 3 unidades desconoce lo reglado en la Resolución 333 de 2011. 4.
En ese orden de ideas, y analizadas las pruebas recaudadas, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, el Tribunal concluye que, contrario a lo afirmado por la a quo, en este caso la información entregada a los consumidores del producto “Salmas Horneadas” los induce a error, al emplearse la leyenda “100% de maíz blanco” y ofertarse una porción no acorde a los reglamentos técnicos, mas no en lo que respecta a la omisión de declarar el componente “hidroxido de calcio”.
Es por eso que frente al primero de los motivos de inconformidad formulados por el actor al fallo de primer grado, relacionado con la indebida valoración probatoria, la Sala le asiste razón al quejoso frente a la existencia de información y/o publicidad engañosa en el uso de la expresión “100% maíz blanco” en la etiqueta del producto comercializado por la sociedad demandada, no así en lo que respecta a la omisión de declarar entre los ingredientes de las “Salmas horneadas” el hidróxido de calcio; por lo que aquel reparo prospera parcialmente, luego se modificará la sentencia en cuanto a la negativa de las pretensiones referidas al uso de la leyenda “100% maíz blanco”, para en su lugar acceder a lo solicitado.
Sabido es que conforme a lo reglado en el artículo 2° de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, luego al haberse acreditado que aún en vigencia de la Resolución 333 de 2011, las “Salmas Horneadas” incumplieron con el tamaño de la porción establecido en dicha normatividad, y que no hay prueba de que ese producto haya dejado de circular en su versión de porción individual de 18 g, lo cual además, va en contravía de la Resolución 810 de 2021, resulta palpable la transgresión de los derechos del consumidor.
Y es que, aunque la accionada manifestó que efectuó un cambio en el registro sanitario y en la etiqueta de las “Salmas Horneadas”, el mismo no se circunscribió al tamaño de la porción, sino la eliminación del hidróxido de 8 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, sentencia de 8 de septiembre de 2023, MP. José Alfonso Isaza, radicado No. 110013103025-2020-00304-0 accionante: Libardo Melo Vega, accionado: Almacenes Éxito S.A y otros 26 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- calcio de la formula del producto; cuenta de ello da la misma accionada cuando al presentar sus alegatos de conclusión presentó una imagen en la que aún se evidencia que la porción se mantiene en 18 g, como a continuación se precisa: Además, al consultar los registros sanitarios del producto concedidos por el INVIMA en el sitio web oficial de esa entidad, se evidencia que la porción de 18 g, no ha salido de circulación9.
Por lo tanto, a través de la presente decisión se ordenará, a Bimbo de Colombia S.A, si aún no lo hubiese hecho, que proceda a suspender la distribución y venta al público del referido producto, que incumpla con el tamaño de la porción establecida, según las normas aplicables y lo explicado en esta decisión. En este punto conviene precisar, que aunque la accionada alegó que las Resoluciones 2020028366 de 27 de agosto de 2020 y 2024028879 de 24 de junio de 2024, expedidas por el INVIMA dan cuenta de la autorización que esa entidad emitió respecto a las etiquetas de las “Salmas Horneadas”, lo cierto es que ninguno de los citados actos administrativos se refirió a los puntos aquí analizados de aquellas etiquetas, valga decir, la inclusión de la leyenda “100% de maíz blanco” ni mucho el tamaño de la porción. Ahora bien, no se condenará en perjuicios “en favor de la entidad pública no culpable que tenga a cargo la defensa de los derechos e intereses colectivos de los consumidores violados por la accionada”, tal como lo 9 https://consultaregistro.invima.gov.co/Consultas/consultas/consreg_encabcum.jsp 27 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- preceptúa el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, pues no se alegó, ni acreditó, detrimento patrimonial en contra de entidad alguna.
No obstante, y conforme a lo reglado en el artículo 42 de la referida normativa, según el cual “[l]a parte vencida en el juicio deberá otorgar una garantía bancaria o póliza de seguros, por el monto que el juez determine, la que se hará efectiva en caso de incumplimiento a lo dispuesto por la sentencia…”, se ordena a la enjuiciada prestar garantía bancaria o póliza de seguros por la suma de $12.000.000.
En suma, se revocará de forma parcial la decisión impugnada, y se accederá a las pretensiones en la forma aludida, toda vez que de los elementos de juicio adosados al expediente emana que la accionada trasgredió el derecho colectivo instituido en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, en la importación y comercialización de las tostaditas de maíz horneadas denominadas “Salmas Horneadas” marca Sanissimo, al incluir en su etiqueta leyenda “100% de maíz blanco”, y declarar un tamaño de porción de 18 g (3 piezas).
Empero, no prospera la pretensión relativa a la omisión de informar la función y naturaleza del hidróxido de calcio. Por consiguiente, se declarará que Bimbo de Colombia S.A. conculcó los derechos colectivos de los consumidores, en lo relativo a la leyenda plubicitaria incluida en la etiqueta y la información concerniente a la distribución de las porciones y se le ordenará que se abstenga de fabricar, producir, comercializar y distribuir productos que atenten contra las normas regulativas de los requisitos técnicos de rotulado y etiquetado nutricional, así como del empacado que deben cumplir los alimentos para consumo.
De igual forma, se impondrá la consecuente condena en costas en esta instancia a cargo de la demandada según lo reglado en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P y el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. Por lo demás, en lo referente a los fallos extra y ultrapetita en la acción popular, la jurisprudencia constitucional ha establecido que más allá de ser una obligación legal como lo expresa el accionante, es una facultad, que puede ejercer cuando lo considere pertinente.
Al respecto la Corte Constitucional ha establecido que: “la facultad del juez popular de fallar ultra y extra petita es propia del sistema dispositivo diferenciado de las acciones populares y se deriva de los artículos 5º y 34 de la Ley 472 de 1998. En virtud de esta, el juez popular puede otorgar una protección judicial que desborde la solicitada por la parte actora, tomar medidas adicionales, no previstas en la demanda, que se estimen suficientes e idóneas para el amparo de los derechos colectivos y pronunciarse sobre un hecho transgresor que 28 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- amerite remedios judiciales conducentes, aun cuando aquel no haya sido expresamente alegado por el accionante”10.
En el mismo sentido, la citada Corporación, ha precisado: Así, se ha establecido que es propio del juez de acción popular amparar los derechos yendo incluso más allá de lo pedido por el actor, pues el fin último de este mecanismo no es proteger al demandante, sino resguardar a la comunidad que resulta afectada; debe recordarse que el titular de los derechos colectivos es toda la colectividad, y que tales derechos guardan una relación estrecha con otros derechos como la vida y la salud respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental.
Por tal motivo el juez de la acción popular, como garante de los derechos constitucionales colectivos puede, cuando resulte necesario, proferir fallos ultra y extra petita. Por ejemplo, como ha resaltado Consejo de Estado, (…) es viable que se tengan en cuenta hechos distintos a los que aparecen en la demanda, siempre que la conducta que se persiga sea la misma que la parte actora indicó como trasgresora en la demanda.
En ese orden de ideas, la sentencia debe ser coherente con la conducta vulneradora imputada en el escrito de la demanda”. 11 (Se resalta) En resumidas cuentas, el juzgador está facultado para adoptar medidas que vayan más allá o estén fuera de lo solicitado por el actor, siempre que las estime pertinentes al momento de proteger los derechos colectivos de la sociedad, sin que la Sala encuentre que sean necesarias decisiones adicionales a las que a continuación se proferirán. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Séptima de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar parcialmente la sentencia de 13 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado 21 Civil del Circuito de esta ciudad, para en su lugar DECLARAR que Bimbo de Colombia S.A. transgredió la garantía colectiva de los consumidores, consagrada en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, como consecuencia de la inclusión de la leyenda “100% de maíz blanco” en el producto “Salmas Horneadas” marca Sanissimo y en lo relativo al tamaño de la porción establecida en 18 g. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-004 de 2019.
Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-443 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 29 Sentencia en el proceso n.° 110013103021201900706 01 Clase: Acción Popular -------------------------------------------------- Segundo. En consecuencia, ordenar a Bimbo de Colombia S.A, si no lo hubiese realizado aún, suspender la distribución y venta al público del referido producto, que incluya en su etiqueta la leyenda “100% de maíz blanco” e incumpla con el debido tamaño de la porción, según las normas aplicables, y según lo aquí desarrollado.
Tercero. De conformidad con las previsiones del artículo 42 de la Ley 472 de 1998, se ordena a la accionada que en el término no superior a ocho (8) días, otorgue garantía bancaria o de seguros a nombre del actor popular, para asegurar que no incumpla la orden emitida, por la suma de $12.000.000. Cuarto. Condenar en costas del proceso a la parte accionada, de conformidad con el numeral 3º del artículo 365 del C.G.P. Liquídense por el juez a quo (artículo 366 ibidem).
Como agencias en derecho en esta instancia, el Magistrado sustanciador fija la suma de $1.000.000. Las costas de la primera instancia serán liquidadas por el juez a quo. Quinto. Por la secretaría de la Sala devuélvase el expediente digitalizado al juzgado de origen. Ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los magistrados, MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA (firma electrónica) IVAN DARIO ZULUAGA CARDONA. (firma electrónica) ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA (firma electrónica) Firmado Por: Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c8f4456551d96ffaa2210ba2ed39a89cb5a1ee12c37039d2d85f303d9794cefd Documento generado en 19/09/2024 02:58:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica