1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN LABORAL Hoy Veinticinco (25) de junio de 2025, siendo las 02:00PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 142, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y MINHACIENDA.
Bajo radicación N° 760013105-012-2023-00499-01. En donde se resuelve la apelación de COLPENSIONES en contra de la sentencia No 037 del 13 de marzo del año 2024, proferida por el Juzgado 12° Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual DECLARA no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES y PROTECCIÓN, relativas a la actualización de la historia laboral.
CONDENA a COLPENSIONES y PROTECCIÓN a corregir la historia laboral de la señora MARÍA ESTELA DUQUE DE HERNÁNDEZ, incluyendo la totalidad de las semanas cotizadas tanto en el régimen de prima media como en el régimen de ahorro individual. A efectos de que se tengan en cuenta las semanas cotizadas en el régimen de prima media se ordena a la señora MARÍA ESTELA DUQUE DE HERNÁNDEZ que devuelva la totalidad de los dineros que recibió por parte de COLPENSIONES por concepto de indemnización sustitutiva de vejez debidamente indexados.
DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación en favor de COLPENSIONES y PROTECCIÓN, respecto de la garantía de pensión mínima y, en consecuencia, se ABSUELVE a estas del reconocimiento de dicha prestación económica. ABSOLVER de todas las pretensiones formuladas en este sumario a la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA. SIN COSTAS en esta instancia. La presente sentencia debe consultarse en favor de COLPENSIONES porque dentro de los numerales existen órdenes a su cargo.
Razones del juzgado: La demandante no puede ser afiliada al régimen de Prima Media solo por haber reclamado una indemnización sustitutiva en Colpensiones. La mayoría de sus cotizaciones se realizaron en el régimen de Ahorro Individual, por lo que está válidamente afiliada a este régimen. Además, la demandante no cumple con los requisitos para recibir la garantía de pensión mínima ni el bono pensional, ya que no ha cotizado las semanas necesarias en el régimen de Prima Media.
Las cotizaciones válidas hasta enero de 2021 no alcanzan la densidad mínima requerida de 1150 semanas. Es evidente que el mayor número de cotizaciones se realizó en el régimen de Ahorro Individual. No se puede afirmar que hubo reconocimiento de un derecho consolidado en el régimen de Prima Media que justificara la consolidación de la indemnización sustitutiva y la afiliación nuevamente al régimen de Prima Media con prestación definida.
La norma establece que se debe haber consolidado una pensión en el sistema general de pensiones, lo cual no ocurrió en el caso de la demandante. La demandante no tenía una pensión consolidada y ni siquiera había claridad sobre la viabilidad de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Sin embargo, el artículo 33 de la Ley 100 indica que se debe tener en cuenta la totalidad de las semanas válidamente cotizadas.
Las historias laborales aportadas en este proceso muestran cotizaciones hasta enero de 2021. La parte actora aduce que la demandante sigue cotizando al régimen de Ahorro Individual, pero esas cotizaciones no se evidencian. Por lo tanto, solo se pueden tener en cuenta las cotizaciones que aparecen en las historias laborales. El despacho no puede presumir o suponer semanas no acreditadas.
La demanda se presentó en 2023, y la historia laboral tiene corte de cotizaciones a enero de 2021. Al contabilizar esas cotizaciones, no se cumple la densidad mínima de 1150 semanas, ni siquiera incluyendo las semanas de Colpensiones. MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS Apelación Demandante: me permito presentar recurso de apelación indicando que pues me aparto de la decisión del despacho.
En cuanto al numerar sexto de la sentencia aquí proferida en el sentido De indicar que en el caso del aquí de mandante, las semanas que se cotizaron posterior a enero del 2021, como bien lo manifestó con pensiones, fueron remitidos a rezagos, y es por esta razón que empleador sodexo ha hecho todos sus aportes en cuanto a la Seguridad Social Al fondo de pensiones aquí he mandado protección, pero pues en este momento su Estado se encuentra en el limbo en su estado de afiliación, porque ni por pensiones ni protección quieren recibir los aportes que ha hecho la aquí demandante en su calidad de trabajadora y pues lo que hace que en su historia laboral, que fue la última que fue expedida por protección SA.
Se vean reflejadas únicamente en las semanas cotizadas al 2021, porque en la última descarga que se hizo de la historia laboral en el año 2023, antes de erradicar la demanda, no se encontraba la señora Maria estela, ni afiliada con pensiones ni a protección, por lo que no fue posible evidenciar todas las semanas cotizadas. Sin embargo, todos los periodos se encuentran debidamente cotizados y trasladados a rezagos Y es por esto que solicito al Tribunal Superior, el distrito judicial de Cali, que en ese caso revoque el numeral sexto y le sea reconocida la garantía de pensión mínima a mi representada, teniendo en cuenta que sí acreditan las más de 1150 semanas.
Apelación Protección: Señora Juez, es importante tener en cuenta que no se ha probado en el proceso la existencia de un conflicto de múltiple vinculación para el año 2015, como se menciona en la sentencia. Por el contrario, los fondos señalaron en su respuesta a la prueba de oficio que Colpensiones realizó una indemnización sustitutiva, aunque la afiliada estaba vinculada a Protección. En noviembre de 2022, se llevó a cabo una mesa de trabajo para resolver la situación de múltiple vinculación, definiendo a favor de Colpensiones debido al beneficio otorgado.
La solución al conflicto de múltiple vinculación surgió después de 2015, cuando Colpensiones, de manera voluntaria y ante la solicitud de la demandante, reconoció una indemnización sustitutiva por vejez. Esta situación generó el conflicto de múltiple vinculación, que fue resuelto por la mesa de trabajo en la que participó Colpensiones, aceptando la vinculación de la demandante desde 1994.
La múltiple vinculación no solo se deriva de la validez o permanencia en los regímenes pensionales, sino también del reconocimiento de prestaciones del sistema de Seguridad Social en pensiones. Este conflicto fue resuelto por las entidades conforme a la facultad otorgada por el Decreto 692 de 1994, artículo 17, para la autocomposición de diferencias en la afiliación al sistema general de pensiones.
Con base en estas consideraciones y las pruebas presentadas, Colpensiones acepta la afiliación válida de la demandante. Por lo tanto, es la entidad competente para resolver las prestaciones que puedan corresponderle en el régimen de Prima Media y no en el régimen de Ahorro Individual. Solicito respetuosamente a los magistrados del Tribunal Superior de Cali que revoquen en su totalidad la sentencia notificada y absuelvan a Protección de todas las pretensiones de la demanda.
La base fáctica y jurídica del distanciamiento en este proceso la han discutido las partes, así como la sentencia dictada por el a quo, por lo que la Sala de Decisión procede a dictar la Providencia correspondiente atendiendo a las preceptivas legales. S E N T E N C I A No. 138 La sentencia APELADA y CONSULTADA debe MODIFICARSE, son razones: Encontrarse ajustada a derecho la vinculación al RAIS y cotizaciones adicionales, con derecho a ser atendidas, a la hora de factorizar la garantía de la pensión mínima.
Para la solución del caso, por cuestión de método, se ocupará la Sala en resolver, conforme el principio de consonancia (art. 66 A CPTSS) en primer lugar, el recurso de apelación de PROTECCIÓN AFP, quien manifiesta no ser posible determinar que la actora se encuentra válidamente afiliada a dicho régimen RAIS, por cuanto la multivinculación no solo se da en casos de permanencia de las afiliaciones y cotizaciones como lo resolvió el juzgado, sino que también se puede dar en casos, como 2 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS este, donde la actora se presentó en el año 2015 ante COLPENSIONES, reclamando pensión de vejez y/o indemnización sustitutiva, la cual le fue concedida por esa administradora, hecho que generó un conflicto de multivinculación que ambas administradoras: COLPENSIONES y PROTECCIÓN, decidieron resolver en el año 2022 a favor de COLPENSIONES como verdadero fondo de la demandante, esto en autonomía que les permite art. 17 Decreto 692 de 1994.
Y si COLPENSIONES aceptó a la actora como su verdadero fondo, es ella la entidad competente frente a cualquier prestación que se genere, de despacharse en forma desfavorable este recurso, entrará la Corporación a determinar el punto apelado por la actora: si tiene o no derecho a la pensión de garantía mínima propia del RAIS, fondo al que el juzgado determinó como su afiliación válida.
Sea lo primero dejar por sentado el hecho de no ser motivo de discusión por las partes: i) que la demandante se afilió al sistema general de pensión en el año de 1993, escogiendo en esa oportunidad el Régimen de Prima Media y Prestación Definida administrado por el entonces ISS, ii) Que en el año 2000 decidió trasladarse al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad en el fondo PROTECCIÓN, administradora con lo que cotizó desde el año 2000 hasta el año 2021, iii) que con posterioridad al año de 1999, no existen cotizaciones realizadas por la actora a COLPENSIONES, iv) que Colpensiones mediante resolución del 2015 reconoció a la demandante indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (pág. 1 y 2 archivo 03Demanda, págs. 107, 116 y 125 archivo 02AnexoDemanda; cuaderno juzgado).
Entendiendo la Sala con estos supuestos fácticos aceptados por las partes, no ser rechazado ni cuestionado el traslado de la actora del RPM al RAIS en el año 2000, de ahí que no estemos ante un caso de ineficacia de traslado, lo cual es diferente a afirmar que se pierden sus derechos pensionales por haberse solicitado a Colpensiones beneficios pensionales, que finalmente fueron concedidos, por parte de quien no tenía o contaba con un número mayor de cotizaciones.
La Corporación no acompaña los argumentos de alzada de la administradora del RAIS, dado que para la existencia de un conflicto por multivinculación, ha sido determinado por la jurisprudencia, en desarrollo de las normas que regulan el asunto, que deben presentarse los siguientes escenarios: T- 191 de 2020 “117. La Corte cierra este análisis e indica que, en casos donde el juez estudie una múltiple afiliación, se deberá revisar que: a) el traslado se haya hecho libremente; b) la persona haya sido asesorada adecuadamente; c) que se cumple el requisito de periodo mínimos de cotización; d) que se cumpla con el requisito de edad; e) que la verificación y el traslado se realice conforme al principio del debido proceso y, por tanto, se notifique a la persona de la verificación y las razones que dieron lugar al traslado, y; f) que se le permita a la persona ejercer los recursos y acciones que haya a lugar, en caso de existir una discrepancia.” Y vemos que en el caso que nos ocupa, al ser una situación no cuestionable, el que la demandante se trasladó válidamente a PROTECCIÓN en el año 2000, no se cumplen ninguno de los escenarios presentados por la jurisprudencia, tampoco por la norma, pues en dicha providencia, la Corte Constitucional sintetiza cuales son esos escenarios donde se puede presentar multivinculación conforme los Decretos que reglamentan el asunto (Decreto 692 de 1994 y Decreto 3995 de 2008), y se repite, la demandante no encaja en ninguno de ellos: Norma Vigencia Art. 15 y 17 A partir Decreto 692 de 29.03.1994 1994 Casos del Múltiple vinculación Reglas El traslado no podrá hacerse antes de tres años contados desde la fecha de la selección anterior.
Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradoras 3 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS Múltiple vinculación 31.12.2007 Art. 2 Decreto 3995 de 2008 antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Cuando el afiliado haya efectuado cotizaciones efectivas entre el 01.07.2007 y el 31.12.2007, se entenderá al vinculado a la administradora que haya recibido mayor número de cotizaciones.
Si no ha realizado cotizaciones en ese periodo, se entenderá afiliado a la administradora que haya recibido la última cotización. 16.10.2008 Cuando no haya efectuado cotización o haya hecho el mismo número de cotizaciones, será válida la última vinculación dentro de los términos legales. Los casos de múltiple vinculación deben resolverse dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigor del Decreto.
Art. 10 Decreto 3995 de 2008 Art. 4 Decreto 3995 de 2008 Múltiple vinculación con posterioridad al Si el afiliado no está de acuerdo 31.12.2007 con la decisión adoptada por las administradoras, éste tendrá hasta dos (2) meses, contados a partir de la comunicación de la decisión, para presentar pruebas de las razones que fundan las objeciones.
Múltiple vinculación especial Las entidades tendrán dos (2) meses para resolver las objeciones. Se aplican las reglas contenidas en el art. 7 Decreto 692 de 1994. Fíjese como la demandante luego de su llegada al RAIS en el año 2000, continuó realizando cumplidamente sus cotizaciones al sistema por más de veinte años, así lo reflejan las historias laborales expedidas por ambos regímenes (págs. 116 y 125 archivo 02AnexoDemanda; cuaderno juzgado), luego no puede pretenderse como lo quiere el RAIS, que por un andar descaminado de COLPENSIONES al reconocer una prestación de la seguridad social a una afiliada que no le pertenece hace ya más de quince años, pueda dejar sin valor la decisión que en forma libre tomó la demandante de trasladarse al RAIS, sin noticia de una petición de traslado al régimen de prima media.
Sin que tal autonomía de las administradoras consagrada en el art. 17 del decreto 692 de 19941 sea aplicable al caso, se repite, no estamos ante un evento de multiafiliación, dado que, como ya se vio, 1 Artículo 17. Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.
Las demás vinculaciones no 4 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS conforme las normativas citadas, la actora en ningún momento decidió retornar al RPM, su error fue acudir al fondo equivocado y solicitarle una prestación del sistema la cual consideraba tenía derecho, momento para el cual COLPENSIONES ejerciendo los controles correspondientes, debió verificar la procedencia o no de la petición presentada.
Es más, en gracia de discusión, tal y como consideró la instancia, de acudir a las normativas sobre multivinculación como son los Decretos 692 de 1994 y Decreto 3995 de 2008, la demandante está en todos los escenarios que le permiten continuar válidamente afiliada al régimen de ahorro individual, al ser más que suficientes las cotizaciones por ella realizadas al RAIS así como cuantioso su tiempo de permanencia en PROTECCIÓN; pero se reitera, no se evidencia en el proceso, y no es afirmado por la demandada en su recurso, la existencia de manifestación alguna o aporte pensional que la demandante haya realizado en favor de COLPENSIONES del año 2000 al 2015 momento en que se concedió erróneamente la indemnización, como tampoco para el año 2022 cuando las administradoras se reúnen y deciden desconocer el derecho a la libre escogencia de régimen de la señora MARIA STELLA.
Son pues estas las razones para despachar en forma desfavorable el recurso de apelación de PROTECCIÓN, condenándola en costas ante lo impróspero del mismo, como lo ordena el art. 365 CGP. Ya en la alzada de la actora, quien pretende el reconocimiento de la pensión de garantía mínima (art. 65 de la ley 100 de 1993) bajo el argumento de contar con cotizaciones realizadas por su empleador y posteriores al año 2021, las cuales no han sido tenidas en cuenta por el sistema, las que le ayudarían en la obtención de su derecho pensional.
Es de manifestar revisado el expediente, en los anexos de la demanda (pág. 227 a 233) aparecen los reportes de los pagos que el empleador SODEXO SA ha realizado en favor de la actora al sistema de la seguridad social, entre ellos a salud, riesgos, pensiones y caja de compensación, sin embargo, de este documento no se evidencia, contrario a lo manifestado por la actora, pago de aportes a pensiones con posterioridad al 2021 y hasta el año 2023.
No hay AFP a la que aporten desde febrero del año 2021, menos IBC sobre el que se liquide, como aparece en las demás casillas de salud y riesgos. No obstante, estos documentos reflejan la existencia de un vínculo laboral vigente en calidad de dependiente de la demandante, situación que da lugar a aplicar el art. 15 y 17 de la ley 100 de 1993, pues al ser una cotizante obligatoria, el fondo debe realizar su cobro, máxime cuando no hay reporte de novedad de retiro por parte de SODEXO que ha sido su empleador cotizante durante los últimos quince años (2018-2023) Pág. 122, 166, 199 archivo 02AnexoDemanda; cuaderno juzgado.
Estos periodos posteriores laborados por la actora como dependiente deben considerarse en la construcción de la pensión de garantía mínima (art. 13 literal F ley 100 de 1993), pues no estamos ante un caso de ausencia de afiliación, sino de falta de pago de dichos aportes al fondo de pensiones correspondiente. son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.
Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones. 5 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS Es con ello que la actora con las 58 semanas cotizadas en COLPENSIONES registradas en la historia laboral, al igual que están reportadas las 1.066 semanas aportadas en Protección hasta enero de 2021, más las 125,57 semanas correspondientes al tiempo laboral y no cancelados los aportes por el empleador desde febrero/2021 hasta junio/2023 conforme los pagos realizados en las planillas de aportes a la seguridad social de los anexos de demanda, arroja un gran total de 1.249 semanas cotizadas en toda la vida laboral, que dan lugar al pago de la garantía mínima del art. 65 de la ley 100/93 Pág. 115, 153 y 227 archivo 02AnexoDemanda; cuaderno juzgado.
Semanas de cotización aportadas al RPM administrado por COLPENSIONES que deben incluirse en la historia laboral de la demandante, de ahí la procedencia de la orden como obligación de hacer a cargo de COLPENSIONES, en actualizar la historia laboral de la demandante. Es pues la pensión de garantía mínima condenada, estar su trámite y pago en cabeza de la AFP PROTECCIÓN2 con cargo a los dineros de la cuenta de ahorro de la afiliada, debiendo esta demandada realizar los trámites correspondientes en la norma, una vez se esté a la víspera de agotar los recursos de la cuenta.
La pensión debe concederse retroactivamente desde el 1 de julio de 2023 como también debe cancelarse debidamente indexada al momento de su pago, al no existir dado por parte de la actora punto de alzada frente a intereses moratorios. De igual forma debe realizarse los descuentos en salud. Con las anteriores razones quedan superadas las apelaciones y la consulta, siendo suficientes para modificar la providencia apelada y consultada.
Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. MODIFICAR el numeral 6º de la sentencia apelada y en consecuencia se CONDENA a PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de garantía mínima del art. 65 de la ley 100 de 1993 a favor de la señora MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ desde el 01 de julio de 2023, con el pago del retroactivo pensional 2 Sentencia SL1534-2019, Radicación n.° 68463 del 30 de abril del 2019: “De otra parte, carece de fundamento la argumentación de la censura referida a que a la luz del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, es al afiliado y no a la AFP, a quien le corresponde la tarea de gestionar la garantía de la pensión mínima prevista en la citada disposición, toda vez que el artículo 83 ibídem, lo cual no advierte la censura, es meridianamente claro en establecer que dicha labor, como bien lo consideró el Tribunal, está en cabeza de las AFP ora de las compañías de seguros que tengan a su cargo el reconocimiento de las pensiones, esto es, la de gestionar dicho trámite, así lo dice expresamente: … Garantía que, de paso valga recordar, le corresponde reconocer a la Nación, más concretamente y para no generarle inquietudes a la AFP recurrente, a través de la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues así lo dispone expresamente el artículo 4º del Decreto 832 de 1996, cuando al efecto señala: … Es más, la obligación de reconocimiento de las prestaciones en cabeza de la AFP, cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones necesarias para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, se corrobora con lo previsto en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, con el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, pues al efecto precisa: … Las disposiciones que se acaban de transcribir, además de reiterar que es obligación de la AFP, no del afiliado, gestionar todo lo relacionado con la garantía de pensión mínima consagrada en el tantas veces citado artículo 65, terminan de dejar sin aliento el otro argumento de la censura referido a que el Tribunal no podía ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Mier Ferreira, sin antes contar con el reconocimiento de la citada garantía de pensión mínima por parte del Ministerio de Hacienda a través de la Oficina de Obligaciones Pensionales; cuando lo cierto es que la AFP debe reconocer provisionalmente la pensión de vejez con cargo a los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, mientras se efectúa el reconocimiento de la citada garantía de pensión mínima por parte del Ministerio de Hacienda, como bien lo coligió el Tribunal.” 6 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS correspondiente, el cual debe cancelarse debidamente indexado al momento de su pago, con los descuentos en salud.
CONFIRMAR la absolución de este numeral en todo lo demás; por lo dicho en la motiva de esta providencia. 2. CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada en todo lo demás, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. a favor de la demandante; se fijan agencias en 2 SMLMV a esta providencia. SE NOTIFICA EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL3 FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO SALVO VOTO PARCIAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Si bien comparto con la mayoría en que debe darse paso a cargo de PROTECCIÓN S.A. de la pensión de vejez de garantía mínima de conformidad con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, su reconocimiento debe hacerse de manera provisional mientras se realiza el trámte de obtención de la garantía mínima ante la Oficina de Obligaciones Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, prestación que debe pagarse con cargo a los recursos de la AFP y mientras consolida las historias laborales y recaba los recursos de COLPENSIONES y el empleador omiso/o con cotizaciones en rezagos.
Esto porque la descripción legal de la garantía de pensión mínima -GPM- en la Ley 100 de 1993 y su estudio jurisprudencial en sentencias CSJ SL1079-2023, SL 4252-2021, SL56582021 y SL2512-2021, la constituye como una expresión del principio de solidaridad para 3 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL: Siendo posición de este despacho ponente, la no resolución del grado jurisdiccional del consulta a favor de la demandada quien presentó su recurso de apelación, máxime cuando la misma entidad ya en sede administrativa ha reconocido la procedencia del derecho pensional; sin embargo, a partir de este momento, en aplicación al principio de eficacia y celeridad dentro de los procesos a cargo, se modifica la forma como se presentan los proyectos a los integrantes de la Sala de Decisión, consignando las disposiciones de la Sala mayoritaria y procediendo como ponente, a salvar voto parcial en el punto en disentimiento, expresando las razones a continuación. A juicio del suscrito, además de no asistirle rrazón al fondo apelante y como consecuencia el deber de confirmar la sentencia apelada, no hay lugar a resolver la consulta a su favor sobre aquellos temas de la sentencia que no fueron motivo de ataque, ya que en su recurso expuso los puntos con los que no concuerda con la sentencia de instancia, los que consideró le eran de oposición. Explicaciones estas acompañadas por las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012. 7 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS ayudar a completar a una afiliada al RAIS, que ha llegado a la edad máxima y alcanzado el número mínimo de semanas, el capital que requiere para financiar una pensión de vejez.
Ello con cargo a la Nación, alimentado con un porcentaje de la cotización del afiliado, pues hizo “un esfuerzo significativo en densidad de cotizaciones”. Dice la Corte: “Lo anotado quiere significar, que tal garantía constituye un subsidio, esto es, un beneficio, ya sea en dinero o en especie, para que, a través de este, se satisfaga una necesidad puntual, de acuerdo a las políticas de protección a específicos grupos poblacionales (riesgo de vulnerabilidad) que por sus condiciones lo justifican, es así como las reglas para acceder al mismo, propenden por el cumplimiento de requisitos que den certeza de su correcta asignación”.
Ahora como se trata de la materialización de un “subsidio” señala la CSJ “debe existir certeza del cumplimiento de los requisitos para efectos del reconocimiento y pago de la prestación con cargo a los recursos de este” e identifica además de la edad y las semanas mínimas, “iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la pensión de vejez.
No sobra señalar que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este saldo, deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional”.
Por tanto, para dar cabida a los anhelos de la demandante que apeló, sale a flote la posibilidad exceptiva conforme al artículo 21 del Decreto 656 de 1994 de que, a cargo de PROTECCIÓN se haga de manera provisional y con cargo a sus propios recursos, el reconocimiento de una pensión, pero no siempre desde la fecha de causación del derecho, ni desde la última cotización (como lo ordenó el A quo), porque así lo dispuso dicha norma.
Veamos: “Artículo 21. Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.
Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.
En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás sanciones personales e institucionales que puedan imponerse por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones señaladas en el presente capítulo. (Negrilla fuera de Texto) Por lo anterior, la respuesta a la réplica de la apelante no resulta ser tan simple, en la medida que: ii) Cuando se trata de la GPM no es viable «(…) ordenar automáticamente, a la administradora el reconocimiento de la pensión, sin que se haya comprobado 8 MARIA STELLA DUQUE DE HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES Y OTROS previamente el cumplimiento del requisito financiero que da derecho a percibir la prestación, porque, de aceptarse esto, se atentaría contra el mandato consagrado en el artículo 48 de la Constitución» (CSJ SL4305-2018)”.
Corresponde verificar si en efecto no reúne el capital necesario y si puede optar por la GPM. ii) La obligación judicial radicada en PROTECCIÓN S.A. deberá reconocerse como pensión provisional, con cargo a sus propios recursos, no desde el momento del cumplimiento de los requisitos pensionales, sino como lo prevé el artículo 21 del D.656 de 1994, “a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento”.
Por lo anterior, mi salvamento parcial de voto respecto de la modificación introducida en segunda instancia y que no se aviene, en mi criterio, a los mandatos normativos y jurisprudenciales. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 9