DERECHO DE PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL - Es trascendental e insoslayable. DERECHO DE PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL – En garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal. DERECHO DE PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL - Obligaciones de las autoridades: si los posibles perjudicados desconocen la existencia de la actuación penal, corresponde a la FGN, a los funcionarios judiciales y al Ministerio Público velar por su efectiva citación con el objeto de que, si lo desean, ejerzan sus derechos.
NULIDADES PROCESALES - Principios y reglas. NULIDADES PROCESALES – Proceden si se afectan de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o fueron socavadas las bases fundamentales del proceso. NULIDADES PROCESALES – Procedencia por vulneración al derecho de participación de las víctimas en el proceso penal como garantía del acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva.
(…) el derecho de acceso a la justicia involucra un verdadero derecho constitucional a participar en el proceso penal, con la característica peculiar que dicha intervención no está restringida a una fase procesal, sino que abarca todo el proceso, claro, en diferentes grados y a través de distintos mecanismos y presupuestos. (…) (…) La consagración de esos derechos y garantías en el proceso penal para las víctimas comporta la existencia de deberes de las autoridades.
A partir de los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, se exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible (…) (…) Desde un punto de vista pragmático, los deberes de las autoridades en relación con el derecho de intervención efectiva de las víctimas implican que deban hacer uso real de los mecanismos o instrumentos procesales contemplados en el código para enterar, comunicar y convocar a los perjudicados con el delito de la tramitación del proceso penal, de las audiencias que se realicen y de las decisiones que se adopten.
(…) (…) una herramienta que permite el goce del derecho de acceso a la justicia en su componente de participación en el proceso es el enteramiento de la celebración de las audiencias y, en general, el suministro de toda la información pertinente respecto del proceso, sobre todo cuando los afectados con el punible desconocen la existencia de la actuación penal, siendo imperativo para la fiscalía y la judicatura hacer las notificaciones y comunicaciones respectivas.
(…) (…) el proceso penal seguido en contra del señor HLZ está viciado de nulidad desde la audiencia de formulación de acusación por infracción flagrante al derecho de acceso a la justicia de las víctimas del asunto, en particular, el de participación en la causa penal, y por el menoscabo a las bases fundamentales del proceso, con ocasión de que no hubo una correcta identificación de las personas afectadas con los delitos que se le atribuyen a dicho ciudadano, así como que las víctimas no fueron convocadas al juzgamiento, lo que implicó que el trámite penal se haya venido surtiendo a sus espaldas, yerro que obedece al proceder de la fiscalía y la Judicatura de primera instancia. (…) ______________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Procesados Radicación Acta de Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Apelación auto decide nulidad Concierto para delinquir HLZ 520016000000201700002-03.
NI 21702 No. 2024-036 (19 de marzo de 2024) San Juan de Pasto, dos de abril de dos mil veinticuatro 1. Vistos La Sala atiende el recurso de apelación de la fiscalía impetrado en contra del auto del 8 de noviembre de 2022 por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto denegó una petición de nulidad elevada por dicha parte procesal. 2.
Antecedentes y actuación relevante Por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio simple, extorsión y porte ilegal de armas de fuego de uso personal fueron acusados como coautores los señores VAML1 y HLZ, en virtud de haber sido identificados como miembros de la organización criminal “Los Aguilillos”, que de acuerdo a los resultados arrojados en la investigación delinque desde hace 8 años atrás en el sector norte del departamento de 1 El 10 de marzo de 2022 se precluyó la investigación en favor de dicho ciudadano. 2 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Nariño, específicamente en los municipios de La Unión, La Cruz, San Pablo y Colón Génova.
Se conoce que las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 14 de diciembre de 2016 a cargo del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Unión, Nariño. En la diligencia se legalizó la captura de los incriminados por orden judicial, se les formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión y homicidio, homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, cargos que no fueron aceptados por los encartados, y finalmente se les impuso medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario.
La fiscalía presentó escrito de acusación, que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 28 de junio de 2017. La preparatoria se desarrolló el 8 de octubre de 2018, oportunidad en la cual la defensa de los procesados interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de la Judicatura a través de la cual le concedió un término adicional a la fiscalía para efectuar parte del descubrimiento probatorio, lo que llevó a que esta Corporación el 4 de junio de 2019 confirmara el proveído recurrido.
La audiencia de juicio oral se inició el 23 de agosto de 2022. En la vista pública la persecutora solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado en el asunto a la sazón de que, en lo fundamental, desde la audiencia de formulación de acusación no se ha identificado, convocado ni garantizado la participación de las víctimas de forma directa o con la designación de un representante.
Indicó que, si bien en el escrito de acusación el fiscal que la antecedió señaló como víctima a un individuo, no se tiene certeza de que hubiera sido afectado con los delitos que se endilgan al 3 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla encartado, además que aquel falleció en el año 2016, antes de la radicación del escrito acusatorio, sin que se tenga noticia que se hubiera llamado y enterado del proceso a las demás personas que habrían resultado afectadas con reatos como homicidio y extorsión. Subrayó que, aun cuando ese error inició por el proceder de la fiscalía, la Judicatura tampoco hizo por superarlo, siendo que le correspondía ser garante de los derechos de las partes e intervinientes, tanto que no comprobó quiénes eran las víctimas del caso, cuando es que quien estaba reseñado en esa calidad en el escrito de acusación tampoco pudo ser citado a audiencia por su defunción, pese a lo que en la audiencia de acusación la Juez dejó constancia que se había citado correctamente a las víctimas y no habían querido comparecer, lo cual no es cierto.
Igualmente, destacó que la fiscalía pidió el aplazamiento de la audiencia preparatoria para superar esa omisión, pero la Judicatura hizo total caso omiso. Por último, se quejó que el decreto probatorio es bastante problemático, porque se admitieron pruebas que nada tienen que ver con los hechos investigados, se dejaron de practicar otras, etc.
Después del traslado de la solicitud al Ministerio Público (quien coadyuvó el pedimento) y la defensa (que se atuvo a lo decido por el Juzgado), la primera instancia denegó el pedimento. Después, la instructora anunció que apelaba la decisión, empero, la primera instancia denegó la interposición de recursos por tratarse de una providencia no susceptible de ser atacada por esa vía. La funcionaria fiscal incoó recurso de queja, que fue resuelto por esta Sala el 20 de septiembre de 2022 declarando mal denegada la apelación. Por ello, la foliatura regresó a la primera instancia para que se permitiera a la fiscal sustentar su recurso y, enseguida, determinara el A quo si hubo una correcta 4 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla sustentación. Es así que el 8 de noviembre de 2022 se dio paso al referido acto, que es lo que convoca a la Sala en esta oportunidad.
Resta por anotar que la apelación fue allegada apenas a esta Corporación el 22 de noviembre de 2023, esto es, un año después. 3. La decisión apelada De entre lo más relevante de sus liosas premisas el A quo ventiló que: (i) el asunto ya había tenido control por parte del Tribunal Superior de Pasto, sin que el Ad quem hubiera encontrado alguna falencia en el procedimiento;
(ii) que lo que en realidad le aflige a la fiscalía es el trabajo hecho por sus antecesores, quienes no convocaron en debida forma a las víctimas, por manera que no podía servirse de la nulidad como una nueva oportunidad para que la entidad enmiende su camino, so pena de los derechos del procesado, menos cuando al parecer los cargos endilgados no tendrían el debido soporte;
(iii) que con todo la persecutora no ha sabido identificar ni individualizar a las víctimas en este escenario procesal; (iv) que no hay menoscabo a derechos fundamentales de las partes e intervinientes; (v) las víctimas pueden ser válidamente convocadas al juicio oral, sin necesidad de que se anule la actuación; y, (vi) que no se cumplen los principios de las nulidades procesales.
Bajo esos argumentos el Juez de primer nivel dijo que la petición de la fiscalía era superflua y sin fundamento. 4. La apelación En desacuerdo con la decisión la señora fiscal alegó lo siguiente: 5 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla (i) No es cierto que el Tribunal ya hubiere verificado y avalado las actuaciones del proceso, porque en sede de apelación solamente se revisó una cuestión surgida al inicio de la audiencia preparatoria relacionada con el descubrimiento probatorio tardío de unos testigos con reserva de identidad, sin que se hubiere hecho control sobre la situación de las víctimas.
(ii) Tampoco es verdad que se hayan decretado como testigos a las víctimas de los reatos. De la revisión de la decisión probatoria solamente se admitió a una persona como testigo de la defensa, la señora BFZ, quien es familiar de uno de los fallecidos, luego, no comparecerán al juicio los afectados con los demás homicidios, a saber, (…) (iii) Por reasignación del caso lo recibió a 15 días de que se celebrara la audiencia preparatoria, y en tan corto lapso alcanzó a hacer una revisión somera del asunto, percatándose de los errores en la identificación de las víctimas, sin embargo, en ese tiempo no era posible adelantar las actividades investigativas para identificar a las víctimas y ubicarlas.
Luego, no es que no se hizo nada para remedir la cuestión, sino que tales tareas se las estaba acometiendo paulatinamente, tanto que ya se han identificado a las víctimas de los occisos y se ha elevado una petición a la Defensoría para designación de representantes que está en trámite. (iv) Recabó que en la formulación de acusación la Juez dijo que las víctimas habían sido citadas debidamente y no habían comparecido, lo que no es cierto, porque la persona que estaba relacionada en tal condición en el escrito de acusación no era víctima y había fallecido mucho tiempo atrás. Después de eso la anterior fiscal deprecó el aplazamiento de la preparatoria para identificar a las víctimas, pero la Judicatura no hizo alusión a esa situación y el asunto continuó de espaldas a las víctimas. 6 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla (v) La fiscalía no pretende la anulación del proceso para reencausarlo porque esté perdido para la teoría del caso de esa entidad, sino porque es su deber salvaguardar los derechos de las víctimas.
(v) Por último, invocó que en la petición invalidante la fiscalía arguyó el cumplimiento de todos los principios que rigen el instituto de la nulidad procesal. 5. Los no recurrentes La defensa solicitó que no prospere el recurso merced a que la petición de nulidad se planteó en desconocimiento del principio de preclusividad de las oportunidades, por cuanto para ello estaba prevista la acusación, además que se trata de una maniobra dilatoria de la fiscalía y que dicho organismo no puede beneficiarse de su propia culpa por no haber garantizado la participación de las víctimas en el proceso. 6.
Consideraciones de la Corporación 6.1. Competencia y problema jurídico La Corporación es competente para pronunciarse sobre la apelación de la fiscalía según el artículo 33.1 de la Ley 906 de 2004. 7 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Como cuestión jurídica debe dirimirse: ¿hay lugar a decretar la nulidad desde la audiencia de formulación de acusación por cuanto no se ha garantizado la participación de las víctimas en el proceso? 6.2.
Los principios y reglas que rigen las nulidades procesales El instituto de las nulidades procesales es un mecanismo extremo con el cual se purgan las falencias en el procedimiento que afectan las garantías fundamentales de las partes e intervinientes o ultrajan las bases fundantes del proceso. Una nulidad solamente puede ser decretada, primeramente, si quien la persigue demuestra la ocurrencia de la incorrección denunciada, sea de estructura o de garantía, esto es, acredita que se afectaron de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o fueron socavadas las bases fundamentales del proceso2; en segundo lugar, si expone los preceptos que considera afectados, los fundamentos del quebranto y concreta el momento procesal a partir del cual se produjo la anomalía; por último, si están colmados los principios propios de la nulidad3.
Se enfatiza que “quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales”4. Si bien no existe norma en la Ley 906 de 2004 que consagre expresamente dichos axiomas, en este sistema siguen vigentes por la aplicación de los lineamientos de la Ley 600 de 2000 por integración y porque además pertenecen a la teoría general del proceso penal.
Tenemos entonces que el principio de trascendencia implica que no cualquier irregularidad puede dar 2 CSJ SP, 28 oct. 2016, Rad. 44.124. 3 CSJ SP, 13 mar. 2013, Rad. 39.574. 4 CSJ AP, 28 sep. 2022, Rad. 62081. 8 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla lugar a la anulación de la actuación, sino aquella que sea de tal envergadura que soslaye garantías y derechos constitucionales o las bases fundantes del juzgamiento; el de protección ordena que la petición de nulidad no puede ser invocada por el sujeto procesal que dio origen a la configuración de la causal; el de instrumentalidad impone que no se haya cumplido la finalidad del procedimiento que la regla desconocida pretende asegurar; el de residualidad conlleva que no exista otro instrumento para superar la irregularidad; el de taxatividad implica el solo anular un proceso bajo las expresas causales previstas en la ley; finalmente, el de convalidación regenta que la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
En cuanto al escenario para alegar un motivo de nulidad, el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 prevé un espacio diseñado para que la fiscalía, Ministerio Público, representación de víctimas y defensa puedan plantear hipótesis de nulidad. Ese momento precede al de las observaciones al escrito de acusación y se gesta al inicio de la audiencia de formulación de acusación. Ese es el escenario natural dispuesto por el legislador para hacer alegaciones de nulidad respecto de lo sucedido en el proceso antes de la audiencia de formulación de acusación, porque precisamente se espera que agotada dicha diligencia el proceso siga su curso libre de vicios o irregularidades, o sea, saneado, y pueda llegar a su término. Claro, no se descarta que en espacios procesales posteriores se puedan invocar situaciones de nulidad, pero en el lógico entendimiento de las cosas ello debe recaer sobre aspectos o motivos surgidos o mantenidos con posterioridad a la acusación o, cuando menos, de los que no se tenía noticia antes.
De ahí que como premisa general los dislates del proceso que se dice ocurrieron antes de la acusación o en la fase de indagación o investigación 9 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla deben ser expuestos y denunciados en la audiencia de formulación de acusación en el particular teatro contemplado a ello.
No hacerlo así deja al descubierto un quebrantamiento al principio de preclusividad de las etapas procesales. Las posibilidades de los sujetos procesales en la proposición de nulidades en la audiencia de formulación de acusación son limitadas y tienen como exclusivo norte enderezar el trámite del proceso. La audiencia de formulación de acusación tiene el objetivo de sanear el proceso en relación con el juez, en aras de salvaguardar que sea el funcionario el natural e imparcial para la causa; como con la estructura procesal, para que se verifique la satisfacción de los elementos fundamentales del escrito de acusación de que trata el artículo 337 ibídem.
Y esto se explica porque dicho acto de parte es presupuesto indispensable para la activación del juicio y a la postre para la construcción de la sentencia. Bajo esa línea, las nulidades que pueden formularse se circunscriben a las probables irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los elementos constitutivos del escrito de acusación. Se refiere a aspectos procesales precedentes que pueden estar manchados por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales o vulneración del derecho de defensa y que sirven de soporte a la pretensión acusatoria de la fiscalía, por ejemplo, “que no se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, o que no se vinculó legalmente al sindicado, bien en forma presencial en la audiencia de imputación o por contumacia, o que no existe escrito acusatorio.”5 6.3.
El derecho de participación de las víctimas en el proceso penal 5 CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 38256. 10 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Comencemos por decir que con el Acto Legislativo 03 de 2002 el constituyente diseñó un esquema procesal propio que no corresponde a un típico proceso adversarial o acusatorio puro en el que el juez es un mero arbitro entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones.
Un ejemplo de ello es que, además del ente acusador y el acusado, aparecen otros sujetos procesales, entre ellos, las víctimas, dotadas de sendas facultades y derechos sustantivos y procesales. Esa consagración constitucional de la víctima como elemento constitutivo del sistema penal tiene varias implicaciones, entre ellas, que aunque el proceso tiene acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, también debe proteger aquellos de la víctima, en especial, los de conocer la verdad sobre lo ocurrido, acceder a la justicia, obtener una reparación integral y lograr medidas judiciales de protección. Ese sistema de garantías se funda en el principio de tutela judicial efectiva, que implica que garantías como el acceso a la justicia, la igualdad ante los tribunales, la imparcialidad e independencia y, en general, el complejo del debido proceso, sean predicables tanto del acusado como de la víctima.
La Corte Constitucional lo ha denominado “la naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva”6, que impone que se reconozcan a la víctima prerrogativas de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. Sin embargo, dado que el sistema instaurado por la Ley 906 de 2004 es de tendencia acusatoria, dichos derechos de las víctimas no implican un traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención que tiene el acusado, sino que el ejercicio de sus derechos deberá hacerse de manera 6 C-209 de 2007. 11 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este sistema procesal.
Debe hacerse énfasis en esta oportunidad que el derecho de acceso a la justicia involucra un verdadero derecho constitucional a participar en el proceso penal, con la característica peculiar que dicha intervención no está restringida a una fase procesal, sino que abarca todo el proceso, claro, en diferentes grados y a través de distintos mecanismos y presupuestos.
Ha dicho la Corte Constitucional que “el artículo 250 C.P. no prevé que la participación de las víctimas esté limitada a alguna de las etapas de la actuación, a un trámite, fase o incidente, sino que consagra su intervención en todo el proceso, no obstante lo cual, sus atribuciones deben ser armónicas con la estructura del sistema de tendencia acusatoria, su lógica propia y su proyección en cada trámite”. 7 Igualmente, el artículo 137 de la Ley 906 de 2004 prevé que las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal.
Igualmente, como principio rector del procedimiento penal el artículo 11 preceptúa que el Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en ese código. Esto es oportuno para decir que, en el proceso penal, aunque es en la audiencia de formulación de acusación en donde se formaliza la intervención de la víctima mediante la determinación de su condición y el reconocimiento de su representación legal, esto de ninguna manera significa la exclusión de la participación de la víctima en etapas anteriores o posteriores en las que bien puede intervenir acreditando sumariamente su condición de tal, como lo 7 C-031 de 2018. 12 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla ha reconocido la Corte Constitucional8.
Lo mismo dice la Corte Suprema de Justicia, veamos: “26. Por último, a pesar de que el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal indica que la calidad de víctima se determina en la audiencia de formulación de acusación, la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar que la víctima tiene derecho a intervenir en todas las fases de la actuación procesal, y en consecuencia ella puede materializar su derecho a la intervención en el proceso penal en las fases previas y posteriores a la formulación de acusación9.”10 El derecho de participación se caracteriza también en que se ejerce de manera autónoma de las funciones del fiscal11, desde luego, sin sustituirlo ni desplazarlo.
Dice la Corte Constitucional que “Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no supedita la intervención de la víctima a la actuación del Fiscal”12. Entonces, “la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004”13.
Además, dicha participación es mayor en etapas previas y posteriores al juicio y menor en esta última, dado el énfasis adversarial -confrontación entre acusado y acusador- que el constituyente le atribuyó al juicio. De ahí que en tratándose del juicio oral la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio texto 8 C-516 de 2007.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP1238-2015 del 11 de marzo de 2015. Radicado 45339 reiterado en el auto AP2543 – 2021 del 23 de junio de 2021. Radicado 58730. 10 CSJ AP, 22 jun. 2022, rad. 60656. 11 Ver Sentencia C-591 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández. 12 C-209 de 2017. 13 Ibídem. 9 13 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla constitucional que definió los rasgos del juicio14.
Para las demás etapas se predica lo antecedentemente relievado. Como muestra de que las víctimas gozan de un verdadero derecho de participación efectiva -y algunas veces directa- en el proceso penal traigamos a colación algunas de las facultades con las que cuentan en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, que reflejan por las materias tan importantes que se abordan allí lo trascendental e insoslayable de la garantía de intervención de la víctima.
Veamos que pese a que el Legislador previó varios espacios y mecanismos destinados a salvaguardar las garantías de las víctimas, luego de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 la Corte Constitucional constató que en muchos casos introdujo restricciones injustificadas a su participación directa en el proceso en defensa de sus intereses, las que las calificó de menoscabos o limitaciones desproporcionadas a sus derechos.
La alta Corporación ha subsanado progresivamente esas restricciones mediante decisiones de exequibilidad condicionada en orden a asegurar la vigencia de los derechos de las víctimas, en particular, de aquellos mandatos constitucionales que imponen la intervención de la víctima y los alcances de tal atribución. Por ejemplo, en la sentencia C-454 de 2006, en referencia al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la Corte concluyó que la omisión del legislador al no incluir a las víctimas dentro de los actores procesales que podían hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria era contraria a la Carta, dado que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud 14 Ibídem. 14 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla del daño, se constituye en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia. Por ello, condicionó en entendimiento de ese artículo a que se tuviera que las víctimas también pueden hacer peticiones probatorias en la preparatoria de forma directa.
En la sentencia C-209 de 2017, con similar hilo argumentativo, la Corte decantó que no se observaba una razón objetiva que justifique la exclusión de la víctima de la facultad de solicitar el descubrimiento probatorio de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica conforme al artículo 344 de la Ley 906 de 2004, por lo que incluyó a las víctimas dentro de los sujetos procesales que cuenta con esa facultad.
En la misma sentencia, también dijo que acorde con el artículo 356 la víctima puede hacer observaciones al descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral. De la misma manera, reconoció el derecho de las víctimas a solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba en la audiencia preparatoria de que trata el artículo 359 de la Ley 906 de 2004.
En relación con los artículos 337 y 339 determinó inconstitucional restringir la finalidad de la entrega del escrito de acusación “con fines únicos de información” y la omisión de incluir a la víctima (o a su apoderado) en la audiencia de formulación de acusación para que efectúe observaciones, solicite su aclaración o corrección o para que se manifieste sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades.
Mediante la Sentencia C-516 de 2007 la Corporación vislumbró, respecto de los artículos 348, 350, 351 y 352, que contenían omisiones legislativas relativas por no establecer que las víctimas del injusto pudieran pronunciarse negativa o positivamente frente a los preacuerdos y acuerdos que se lleven a 15 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla cabo entre la fiscalía y el imputado o acusado, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal, entonces, estableció que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo.
En la Sentencia C-471 de 2016, el Tribunal examinó el artículo 51 de la Ley 906 de 2004, y concluyó que las víctimas pueden solicitar en el juzgamiento la conexidad procesal. La consagración de esos derechos y garantías en el proceso penal para las víctimas comporta la existencia de deberes de las autoridades. A partir de los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, se exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible15.
En relación con el papel que cumple el fiscal frente a las víctimas dentro del proceso penal, al ejercer la titularidad de la acción penal la fiscalía no solo representa los intereses del Estado, sino también promueve los intereses de las víctimas y su protección. El numeral 2 del artículo 250 constitucional señala que la Fiscalía General de la Nación deberá solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas; el numeral 6 dispone que deberá solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer 15 C-516-07 16 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito; el numeral 7 dice que deberá velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal.
En desarrollo de ese mandato superior, el artículo 133 de la Ley 906 de 2004 consagra que la Fiscalía General de la Nación adoptará las medidas necesarias para la atención de las víctimas, la garantía de su seguridad personal y familiar, y la protección frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad.
Conforme el artículo 134 el fiscal deberá comunicar a la víctima las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto. Asimismo, el artículo 135 prevé que es deber del fiscal informar a la víctima de las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquellas, los mecanismos de defensa que puede utilizar, el trámite dado a su denuncia o querella, los elementos pertinentes que le permitan, en caso de acusación o preclusión, seguir el desarrollo de la actuación. Por su parte, amén de que el proceso penal no es rigurosamente acusatorio, sino con ascendencia adversarial y con características propias y particulares, si bien el juez no actúa ordinariamente de manera oficiosa y representa la posición de un tercero imparcial que dirige y modera la controversia, en el ejercicio de las funciones de control de garantías, de preclusión y de juzgamiento debe orientarse por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, hacer prevalecer el derecho sustancial y hacer efectivos los derechos y garantías fundamentales de las partes, entre las que está la protección y restablecimiento de los derechos de las víctimas16. 16 C-031 de 2018 17 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla “10.5.
Los cambios que introdujo el Constituyente respecto de los roles de cada uno de los sujetos que participan en el proceso penal y, en particular de la Fiscalía y del acusado, no comportan que el juez sea un actor pasivo limitado a actuar como árbitro de una disputa entre partes. En esa dirección ha sostenido “que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia”.
Sobre el particular sostuvo que “la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”17 Con lo dicho hasta aquí tenemos que un derecho constitucional de las víctimas, derivado del componente de acceso a la justicia, es que se les garantice su participación efectiva en el proceso penal, garantía que implica sendos deberes para las autoridades, so pena de que dicho derecho sea solamente una mera consagración formal, sin ninguna implicancia material.
Con ello se busca no solamente un simple llamamiento de las víctimas al proceso, sino que sus opiniones y preocupaciones sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones (como parte del derecho a ser escuchadas), siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio de los del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente. 17 C471-16 18 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Desde un punto de vista pragmático, los deberes de las autoridades en relación con el derecho de intervención efectiva de las víctimas implican que deban hacer uso real de los mecanismos o instrumentos procesales contemplados en el código para enterar, comunicar y convocar a los perjudicados con el delito de la tramitación del proceso penal, de las audiencias que se realicen y de las decisiones que se adopten.
Aun cuando parezca obvio decirlo, el elemento básico del que se parte es que las víctimas, previamente identificadas, sean notificadas o invitadas a concurrir al proceso en sus diversas etapas, audiencias o diligencias. Ilustrativo de lo anterior resulta traer a colación los siguientes apartados jurisprudenciales en los que se deja bien claro que una herramienta que permite el goce del derecho de acceso a la justicia en su componente de participación en el proceso es el enteramiento de la celebración de las audiencias y, en general, el suministro de toda la información pertinente respecto del proceso, sobre todo cuando los afectados con el punible desconocen la existencia de la actuación penal, siendo imperativo para la fiscalía y la judicatura hacer las notificaciones y comunicaciones respectivas.
Sobre el punto ha dicho la Corte Constitucional: “b. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 33. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos;
(ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. 19 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal, y el derecho a participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo.
Esta participación se expresa en " que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a presentar otras pruebas"18. (Negrillas fuera del texto original) En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha acrisolado: “[…] si los posibles perjudicados desconocen la existencia de la actuación penal, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, a los funcionarios judiciales competentes – de conocimiento o de control de garantías, según el caso – y al Ministerio Público velar por su efectiva citación con el objeto de que, si lo desean, ejerzan sus derechos, tal como se sigue de lo dispuesto en los artículos 111, 114, 138 y 139 de la Ley 906 de 2004.
En ese orden de cosas, es claro que el Tribunal a quo tenía la facultad y el deber de procurar la asistencia al trámite de la solicitud de preclusión de todas las personas que, a partir de la situación fáctica relevante, aparecieran como posibles víctimas de los delitos investigados para que, acreditada sumariamente tal condición, pudiesen intervenir en la diligencia.”19 (Negrillas fuera del texto original) Huelga indicar que para la activación procesal de tales garantías se requiere de la acreditación de la condición de víctima.
Por víctima se entiende como toda persona natural o jurídica que ha sufrido un daño, individual o colectivo, como consecuencia del delito, perjuicio que debe ser real y concreto y no necesariamente de contenido patrimonial. De ese modo, quien pretenda adquirir el reconocimiento de dicha calidad en el proceso penal debe precisar en qué consistió el daño real y concreto causado por la comisión del delito investigado o juzgado, así se persigan los objetivos de justicia y verdad y no la reparación pecuniaria, con el aporte de los medios de convicción que sumariamente demuestren la afectación. La demostración del perjuicio real, 18 C-454 de 2006. 19 STP3330-2022. 20 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla concreto y específico, puede lograrse “con la simple argumentación que concatene la situación del peticionario frente a los sucesos base de la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación, acompañada de la prueba sumaria de la legitimidad para intervenir”.
Por su parte, el juzgador debe en cada caso examinar si tales medios de convicción y alegatos son suficientes para deducir razonablemente la probable existencia de una afectación de quien invoca la calidad de víctima20. 6.4. Caso concreto Como resolución final al problema jurídico planteado la Sala defenderá la siguiente tesis: el proceso penal seguido en contra del señor HLZ está viciado de nulidad desde la audiencia de formulación de acusación por infracción flagrante al derecho de acceso a la justicia de las víctimas del asunto, en particular, el de participación en la causa penal, y por el menoscabo a las bases fundamentales del proceso, con ocasión de que no hubo una correcta identificación de las personas afectadas con los delitos que se le atribuyen a dicho ciudadano, así como que las víctimas no fueron convocadas al juzgamiento, lo que implicó que el trámite penal se haya venido surtiendo a sus espaldas, yerro que obedece al proceder de la fiscalía y la Judicatura de primera instancia. Para explicar tal conclusión empecemos por referir como primera premisa que la fiscalía no identificó ni individualizó en debida forma, solamente hasta que elevó la petición de nulidad y sustentó el recurso de apelación, a las víctimas de las conductas punibles enrostradas al señor LZ. 20 CSJ AP, 22 jun. 2022, rad. 60656. 21 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Hay que rememorar que la entidad persecutora presentó escrito de acusación en contra de HLZ por su aducida pertenencia al grupo delincuencial Los Aguilillos, dedicados a delitos como homicidios, extorsiones, secuestros, hurtos, etc., en algunos municipios del departamento de Nariño, siendo que el referido ciudadano habría sido responsable de los homicidios de …, así como en el secuestro del hijo del señor… Desde el punto de la calificación jurídica la persecutora atribuyó a dicho personaje los reatos de concierto para delinquir agravado con fines de extorsión y homicidio, homicidio simple, porte ilegal de armas de fuego, secuestro extorsivo agravado y extorsión tentada.
En el acápite de datos de la víctima el persecutor consignó que se trataba de Sin embargo, se supo luego que dicha persona había fallecido y que tampoco tenía que ver siquiera con los hechos del caso. Para la audiencia preparatoria el Juzgado ordenó vía despacho comisorio que se citara al señor…, con motivo de lo cual el 31 de enero de 2018 el despacho comisionado informó que hechas las averiguaciones del caso con la Registraduría Municipal del Estado Civil se conoció que el citado había muerto el 28 de septiembre de 2016.
A partir de dicha información las siguientes citaciones a audiencia ya no incluyeron al señor …, único sujeto relacionado como víctima en el escrito de acusación. En adición, la instructora comentó en la petición de nulidad que se desconocía porqué el anterior funcionario fiscal que confeccionó el escrito acusatorio había consignado que el señor … era víctima y que ninguna relación con los hechos delictivos tenía. 22 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Es necesario reiterar que según las foliaturas el señalamiento de quiénes son las víctimas del asunto, en específico de los delitos de homicidio y secuestro extorsivo, con la indicación de los nombres y los posibles lugares de ubicación solamente lo hizo la fiscalía en la sustentación del recurso de apelación, ni siquiera en la petición de nulidad, en la que, si bien es cierto que reconoció la existencia de esa anomalía, para dicha audiencia aún no contaba con personas concretas.
Dicha irregularidad es imputable a la Fiscalía General de la Nación, indistintamente del funcionario fiscal que haya dado lugar a tal anomalía. De acuerdo con el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, si le corresponde a dicha entidad entregar copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, debe partirse del presupuesto elemental que ha debido identificar quiénes son los afectados con el delito.
Quién sino dicho organismo, que tras el conocimiento de la noticia criminal y de la realización de las actividades investigativas ha podido conocer los aspectos temporales, modales, espaciales y de todo orden de las conductas punibles y puede dar cuenta de sus víctimas, y de esa manera puede indicarle al juez de conocimiento quiénes deben ser citados a las audiencias del juzgamiento.
En segundo lugar, es cierto que el Juzgado de primer grado debía partir de los datos consignados en el escrito de acusación para efectuar las citaciones a audiencia. No obstante, por lo acontecido después, el despacho actuó como un simple aplicador de las formas, sin corresponder a su deber, exigible dentro de su órbita de competencia, de propender por la salvaguardia de los derechos y garantías fundamentales de todos los sujetos procesales, especialmente a la hora de verificar que se citara correctamente a las víctimas a las audiencias y sin que, en todo caso, tras la revisión del escrito 23 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla de acusación se percatase sin necesidad de hacer un control material y profundo que en el ámbito fáctico era muy probable que existieran más víctimas de plurales reatos atribuidos al encartado.
Veamos que para la audiencia de formulación de acusación del 28 de junio de 2017 la señora Juez no se cercioró de forma diligente de la debida convocatoria a la única víctima que aparecía nombrada en el escrito de acusación. Se dice esto porque en la foliatura reposa un informe del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerres (despacho comisionado para la notificación de la audiencia al señor …) firmado el 14 de junio de 2017, en el que se plasma lo relativo al fallecimiento del citado en el año 2016.
Aunque existe un oficio en el que se adjunta ese informe y se dice que lo respectivo habría sido remitido al Juzgado de conocimiento en junio y octubre de 2017, lo cierto es que no hay prueba de ello, sino tan solo de que la radicación de esa misiva, con la que se consolidó el enteramiento a la primera instancia del deceso de la víctima, que se hizo en enero de 2018.
Empero, ello no es óbice para cuestionar cómo la Juez individual celebró la formulación de acusación sin contar con la certeza de que el señor … sí había sido citado, porque aunque no se supiera para ese momento de su muerte, tampoco la Juzgadora tenía en su poder elementos que reflejaran la debida citación al ofendido, justamente porque se conociera o no para esa data que el señor … ya había fallecido, entonces, ninguna constancia de su real citación podía tenerse.
A esto se agrega una circunstancia más reprochable: como lo amonestó la fiscalía, para dicha audiencia la Juez habría dejado constancia en el inicio de la diligencia que las víctimas habían sido citadas en debida forma, pero su deseo era no asistir, lo que claramente raya contra la realidad, porque el convocado no estaba con vida, luego, no podía manifestar 24 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla que no quería concurrir a la diligencia, y el Juzgado tampoco contaba con las constancias de citación. Es verdad que la apelante ha explicado que el señor … no tiene conexión con los hechos investigados, luego, mal podría predicarse la nulidad de lo actuado por la errática citación a un sujeto que no es víctima, mas, lo acontecido en ese respecto es relevante en tanto devela las irregularidades que desde la fiscalía y la Judicatura se cometieron en la identificación y llamado a las verdaderas víctimas al proceso.
Y es que como la Judicatura no corroboró la citación al señalado como víctima, el desconocimiento de su muerte se prolongó hasta la audiencia preparatoria; ahora que cuando ello se supo oficialmente el Juzgado se limitó a dejar constancia de ello como justificación para las siguientes citaciones a audiencia. La cuestión es que no reparó de la lectura de la acusación que sí era muy probable que ante la pluralidad de delitos atribuidos al señor LZ podían existir muchas más víctimas, sobre todo si no todos los fallecidos eran familiares y por las circunstancias fácticas narradas en la acusación. Pese a ello, el proceso siguió sin ninguna consideración a esa situación. La fiscalía no hizo aclaración alguna y la Juez tampoco la inquirió en la materia.
No se trata de que la Corporación exija a la primera instancia que invadiendo el rol de la fiscalía le correspondía realizar labores de investigación para dar con la identificación y paradero de las víctimas, sino de que frente a la anterior evidencia ninguna labor de dirección del proceso presidió, por ejemplo, exhortando a la persecutora las precisiones del caso en torno a la posible existencia de otras víctimas (lo que -se repite- era muy probable) para con ello adoptar los mecanismos correctivos de rigor.
En el Estado Social de derecho la labor del juez va más allá de ser un mero árbitro regulador de las 25 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla formas procesales, dado que debe buscar la aplicación de una justicia material y, sobre todo, ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de esta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral.
Esos deberes constitucionales obligaban a la Judicatura de base a adoptar una postura más activa sabiendo que frente a los numerosos delitos endilgados solamente una víctima había sido relacionada por la fiscalía y esta tampoco se la había podido convocar por su deceso. La fiscalía y la Judicatura vulneraron los derechos fundamentales de las víctimas en el proceso penal, no porque se demande su obligatoria presencia en las audiencias, imposición que el legislador no la quiso así, sino porque con sus acciones y omisiones no garantizaron el componente de participación de las víctimas en el proceso penal.
Se reitera que, si los posibles perjudicados desconocen la existencia de la actuación penal, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, a los funcionarios judiciales competentes – de conocimiento o de control de garantías, según el caso – y al Ministerio Público velar por su efectiva citación con el objeto de que, si lo desean, ejerzan sus derechos.
No haber asegurado de forma efectiva y real la intervención de las víctimas en el proceso también supuso un quebrantamiento en una base fundante del proceso, que es precisamente la garantía de participación de las víctimas en el proceso. Existiendo un vicio en el proceso concierne examinar si su consecuencia es la nulidad, pues se sabe que lo primero no trae automáticamente lo segundo, solamente si se colman los principios de las nulidades procesales. 26 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Empezando por aquellos que menos discusión ameritan, diremos que el yerro es trascedente, porque se desconocieron los derechos fundamentales de las víctimas, en concreto, el de participación en el proceso penal como garantía del acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, lo que no es un simple dislate o inobservancia a un precepto legal, sino el quebrantamiento a disposiciones constitucionales y a principios rectores que fueron estudiados con suficiencia en acápites precedentes.
El principio de taxatividad también está superado al haberse invocado el quebrantamiento sustancial del debido proceso, entre cuyos componentes encontramos la tutela judicial efectiva y la participación de las víctimas en el proceso. Por otro lado, no puede entenderse que el error haya sido convalidado expresa o tácitamente por los sujetos perjudicados.
En este caso, los titulares de las prerrogativas conculcadas son las víctimas que dejaron de llamarse al proceso, y no la fiscalía o la Judicatura. Así, los afectados con la delincuencia imputada al acusado no han aceptado que hasta ahora el proceso se haya tramitado en su ausencia, pues ni siquiera han sido enterados de su existencia o citados a las diligencias.
Aquí también concierne anotar que no se apadrina la razón de la primera instancia cuando sugirió que el error estaría superado o convalidado por cuanto el asunto ya había tenido control por parte del Tribunal Superior de Pasto, sin que el Ad quem hubiera encontrado alguna falencia en el 27 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla procedimiento.
Además de que la convalidación debe provenir de las víctimas, no es cierta la afirmación de la Juez singular. Con providencia del 4 de junio de 2019 esta Corporación dirimió el recurso de apelación de la defensa propuesto en contra de la decisión del A quo de conceder un término adicional a la fiscalía para que realizara el descubrimiento probatorio de los datos de identificación respecto de los testigos que estaban bajo reserva de identidad.
Con apego al principio de limitación de la alzada, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse exclusivamente frente al tema de un indebido descubrimiento probatorio de la fiscalía, sin que allí se expusiera temática como la que ahora se trata sobre la no citación a las víctimas. Partiendo de la información y constancias del dossier en cuanto a que las víctimas habían sido debidamente convocadas y a que la fiscalía no había anunciado la problemática ahora explicada, la Sala estaba en posición de entrar a revisar todo el proceso en búsqueda de una nulidad para declarar.
Por eso es que el pronunciamiento anterior no puede ser aprehendido por la primera instancia como un argumento a su favor. En cuanto al principio de protección, si bien es verdad que la nulidad ha sido invocada por uno de los sujetos procesales que dio origen a la configuración de la causal, no se pierda de vista que la irregularidad no solamente provino de la fiscalía, sino también de la Judicatura, luego, la persecutora, actuando como vocera de los derechos de las víctimas, sí está legitimada para alegar la rescisión procesal por el proceder de la primera instancia. No se olvide además que la petición de invalidación lo es de cara a salvaguardar los derechos de las víctimas, más que a consentir a la fiscalía un espacio para enmendar sus actuaciones. 28 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla En referencia al principio de instrumentalidad no se ha cumplido la finalidad del procedimiento que la regla desconocida pretende asegurar, pues a estas alturas los derechos de participación de las víctimas en el proceso siguen sin resguardarse, y menos puede entenderse que han quedado protegidos respecto de etapas como la formulación de acusación y la audiencia preparatoria que ya culminaron y en las que no se propició el espacio para que las víctimas ejercieran las facultades arriba estudiadas.
En materia de la residualidad coincide la Colegiatura en que no existe otro instrumento procesal idóneo y eficaz que permita superar la irregularidad. Aunque es cierto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que la audiencia de formulación de acusación no es el único espacio para el reconocimiento de la calidad de víctima y que puede hacerse en etapas posteriores, con la consecuente participación en el proceso que ello supone, esto no traduce una autorización para que se cercene la posibilidad de intervención de las víctimas en las fases anteriores del trámite o para que ni sean convocadas a las precedentes audiencias.
Lo que ha discernido la alta Corte es en relación con el reconocimiento formal y oficial de la víctima y su representación legal, en lo que se concuerda que tal cosa sucede primordialmente en la audiencia de acusación, sin perjuicio de que pueda darse después, empero, con la anotación que su participación se encuentra garantizada aun desde la fase de investigación. Esto es, no puede interpretarse la subregla jurisprudencial, que dicta que las víctimas no pierden su derecho a intervenir en la actuación penal de no hacer uso de él 29 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla en la acusación21, como una permisión para que la fiscalía y los jueces no garanticen efectivamente su intervención en todo el decurso procesal, ni que no estén obligados a realizar acciones positivas para materializar tal derecho, que es de lo que aquí se trata.
Así mismo, no puede patrocinarse que el llamamiento como testigos de la defensa a algunas de las víctimas supere la irregularidad y sirva como un mecanismo de desafectación de sus derechos fundamentales. Primero, porque solamente fue decretada como testigo a la señora …, y la fiscalía tampoco pidió a las demás personas como declarantes. Segundo, la convocatoria como testigos no asegura la posibilidad de que las víctimas ejerzan sus facultades y derechos propios, ya que se limita a que el deponente tan solo responda las preguntas que le formulen las partes procesales.
Por las precedentes razones, no queda camino distinto a declarar la nulidad de lo actuado, de acuerdo con lo que fue solicitado por la fiscalía, a partir de la audiencia de formulación de acusación. Se hace un llamado a la entidad de instrucción penal para que previo a la reanudación de la referida audiencia entregue de forma clara al Juzgado de primer grado un listado que contenga los nombres y datos de citación de todas las personas que figuren como víctimas de los reatos endilgados al procesado.
Igualmente, fiscalía y Judicatura dispondrán de las herramientas pertinentes para que el curso del asunto no sufra más retrasos. 21 CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 45339. 30 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Finalmente, se impone la compulsación de copias por ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, para que dicha entidad examine y decida eventual irregularidad a título de falta disciplinaria, por el tardío envío de este diligenciamiento al Tribunal para que surta la apelación. 6.
Decisión Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Revocar la providencia objeto de impugnación. En consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación. Segundo. Compulsar copias por ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, por las causas y fines expuestos atrás. Tercero. Devolver la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
Infórmese que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, notifíquese y cúmplase, 31 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla Franco Solarte Portilla Magistrado 2340 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 8217 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 32 Auto resuelve recurso de queja Radicado: 201700002-03 NI 21702 M.P. Franco Solarte Portilla REGISTRO DE PROYECTO No. 034 EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos No. PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 y PCSJA2212024 del 14 de diciembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura, aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, y la Ley 2213 de 2022, de manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en el asunto de la referencia. Pasto, 24 de febrero de 2024. 33