REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA SALA DE DISCUSIÓN 27 DE JUNIO DE 2024 MAGISTRADO PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL Santa Rosa de Viterbo, jueves, veintisiete (27) de junio dos mil veinticuatro (2024), se reunieron los suscritos Magistrados integrantes del Tribunal Superior del Distrito Judicial, doctores GLORIA INES LINARES VILLALBA, EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA, y JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL, quien preside el acto como Magistrado Ponente, con el fin de estudiar el proyecto de sentencia civil con radicado 152383103001202200133 01 siendo demandante RICARDO BARRERA CORREDOR y demandado JORGE HUMBERTO MILLÁN NIÑO el cual fue aprobado por la mayoría de la Sala.
JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL Magistrado Ponente REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007 RADICACIÓN: ORIGEN: PROCESO: INSTANCIA: PROVIDENCIA: DECISIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: APROBACION: M. PONENTE: 152383103001202200133 01 JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA RESOLUCIÓN DE CONTRATO SEGUNDA SENTENCIA CONFIRMAR RICARDO BARRERA CORREDOR JORGE HUMBERTO MILLÁN NIÑO Sala discusión 27 junio 2024 JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, jueves, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 18 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Demanda: El 1 de diciembre de 2022, Ricardo Barrera Corredor, a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra de Jorge Humberto Millán Niño, con el objeto que se disponga la resolución del contrato de suministro de mano de obra para la ejecución de un edificio en el predio ubicado en la Carrera 15 No. 17-29/35/39/49 de Duitama, por incumplimiento, y en consecuencia, se declare que demandado debe reintegrar en favor del demandante la suma de $331’655.270,oo correspondiente a los valores pagados por concepto de mano de obra no ejecutada y las demoras injustificadas, junto con la cláusula penal por valor de $205’362.246,oo y lo correspondiente a las obras adicionales por valor de $120’686.904,oo más las costas procesales y agencias en derecho que se causen. 152383103001202200133 00 1.2.
Hechos: La parte demandante sustenta la acción, en síntesis, con los siguientes fundamentos fácticos: 1.2.1. El 11 de julio de 2019 las partes celebraron contrato de “suministro de mano de obra” para la ejecución de un edificio en el predio ubicado en la carrera 15 No. 17-29/35/39/49 en Duitama, actuando el arquitecto Ricardo Barrera Corredor en calidad de contratante, y Jorge Humberto Millán Niño como contratista. 1.2.2.
El valor inicial del contrato fue de $1.369’081.640,oo menos las retenciones de Ley, cifra obtenida de multiplicar los 9.641,62 metros cuadrados calculados de construcción por $142.000,oo correspondientes al valor por metro construido. 1.2.3. No obstante, conforme a las licencias construcción otorgadas, la obra se amplió a 10.179,31 metros cuadrados, lo que, aun manteniendo el precio de $142.000,oo por metro cuadrado construido, junto con las “catorcenas” generadas por el cambio de cimentación y las obras complementarias solicitadas por el contratista, incrementaron el valor del contrato, el cual ascendió a la suma de $1.505’262.485,oo 1.2.4.
El 11 de noviembre de 2021 el contratista dejó la obra sin efectuar los remates de obra gris, y en general sin haber cumplido con la totalidad de lo pactado. 1.2.5. En ejecución del contrato, al demandado se le cancelaron diferentes valores que para el 11 de noviembre de 2021, fecha en que éste abandonó la obra, ascienden a la suma de $1.716.230.851, originándose en consecuencia, un saldo a favor del contratante aquí demandante de $210’968.366,oo 1.2.6.
El demandante tuvo que asumir una serie de costos adicionales derivados de retrasos en la obra, por concepto de salarios, seguridad social y liquidación de una ingeniera y/o arquitecta, de una Chief Information Security Officer “CISO”, de dos (2) oficiales y dos (2) ayudantes, por un valor total de 2 152383103001202200133 00 $12’686.904,oo que en suma con el saldo antes referido dan cuenta de una deuda por parte del contratista de $331’655.270,oo 1.2.7.
El contratista tuvo un retraso en la obra de 11,5 meses, que de acuerdo a lo relatado en precedencia, afectó ostensiblemente las finanzas del contratante Ricardo Barrera Corredor y lo obligó a que incumpliera con la entrega de los inmuebles prometidos en venta y el proyecto de construcción a los propietarios. 1.2.8. El cierre total originado en la pandemia sólo afectó el área de la construcción en Duitama por dos (2) meses, aproximadamente del 16 de marzo al 16 de mayo de 2020, dado que este sector fue de los primeros que ingresó a laborar. 1.2.9.
El actor -contratante- cumplió con todas las obligaciones contractuales a su cargo, mientras que el demandado abandonó la obra sin haberla terminado, vale decir, incumplió con el pago de los salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones de las personas que se requirieron para la ejecución de la obraa, desatendió sus deberes como contratista, pues no hizo presencia permanente, no fue organizado con el personal y constantemente presentó problemas con oficiales, maestros y ayudantes de obra, descuido que no permitió obtener los rendimientos del caso. 1.2.10.
Las comunicaciones recibidas por el contratista demandado el 21 de agosto de 2020 y la comunicación del 4 de marzo de 2021 remitida por el mismo Jorge Humberto Millán Niño, dan cuenta de su incumplimiento. 1.2.11. En el contrato se pactó una cláusula penal del 15% del valor total del contrato, equivalente a la suma de $205’362.246,oo a título de estimación anticipada de perjuicios causados en este caso al contratante, en virtud del incumplimiento derivado del retraso de 11,5 meses y el abandono de la obra por parte del contratista. 1.2.12.
Una vez presentada la liquidación con las cuentas al contratista, este, no reconoció los pagos efectuados a su favor, se molestó, decidió abandonar la obra expresando que estaba perdiendo dinero y adoptó una actitud altiva que no permitió solucionar las diferencias entre las partes por la vía extrajudicial. 3 152383103001202200133 00 1.3.
Actuación Procesal: 1.3.1. La demanda correspondió, al Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama, que mediante auto del 23 de junio de 20231, la admitió, ordenó notificar y correr traslado al demandado y estableció el trámite del asunto. 1.3.2. En proveído del 25 de agosto de 2023, se tuvo por notificado al demandado Jorge Humberto Millán Niño, quien no contestó la demanda ni propuso excepciones. 1.3.3.
El 26 de febrero de 2024, se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 372 del Código General del Proceso, en la que se agotaron todas las actuaciones y etapas previstas en la citada norma. 1.3.4. Finalmente, el 18 de marzo de 2024, se realizó la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373 del Código General del Proceso, en la que se dictó la sentencia objeto del recurso de alzada. 1.4.
Sentencia impugnada: 1.4.1. En la aludida sentencia del 18 de marzo de 2024, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR el mutuo disenso tácito por incumplimiento de las obligaciones de ambas partes del contrato de obra de fecha 11 de julio de 2019, contratante RICARDO BARRERA CORREDOR, contratista JORGE HUMBERTO MILLÁN NIÑO, para la construcción de una obra civil de un edificio de uso mixto comercial y residencial de un sótano y 15 pisos en el predio ubicado en la carrera 15 No. 17-29-35-39-49 en Duitama Boyacá de propiedad de la constructora ARMES INVERSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor del demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del código general del proceso. Para tales efectos se fijan como agencias en derecho la suma de 19.731.127.
TERCERO: DECRETAR la cancelación de las medidas cautelares ordenadas en este asunto.» 1 Archivo digital, 01 Primera Instancia, 17. auto 2022-00133 repone y admite.pdf 4 152383103001202200133 00 1.4.2. La anterior decisión se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: 1.4.2.1. En primera medida, el a quo precisó que de conformidad con la definición señalada en la sentencia SC 5568 de 2019 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, y atendiendo las características que reviste el contrato objeto de la litis, así como el contenido de las cláusulas segunda y tercera del mismo, se advierte que el negocio jurídico celebrado entre las partes, con independencia de su denominación, se trata de un contrato de obra civil. 1.4.2.2.
Seguidamente planteó como problema jurídico, determinar si procedía la resolución del contrato de obra civil por incumplimiento de las obligaciones del contratista y, en caso afirmativo, determinar sí se causaron y probaron perjuicios patrimoniales ocasionados al contratante Ricardo Barrera Corredor, que deban ser indemnizados. 1.4.2.3. A continuación refirió como condiciones esenciales de procedencia de la acción resolutoria contractual, i) la existencia de un contrato bilateral válidamente celebrado; ii) el incumplimiento en el demandado total o parcial de las obligaciones que para él generó el pacto, y iii) que el demandante por su parte haya cumplido los deberes que le exige la convención o por lo menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos. 1.4.2.4.
Al respecto, consideró que el contrato de obra celebrado el 11 de julio de 2019 supera el presupuesto de la validez, pues, cumple plenamente con los requisitos consagrados en el artículo 1502 del Código Civil, en tanto fue celebrado por personas capaces, cuyo consentimiento no presentó vicios, sobre un objeto y causa lícita, esto es, la construcción de una obra civil de un edificio de uso mixto, comercial y residencial en el predio ubicado en la carrera 15 #17/29/35/39/49 de Duitama Boyacá, de propiedad de la constructora “Armes Inversiones S.A.S.”, generándose obligaciones para ambas partes, a partir de dicho instrumento. 1.4.2.5.
En cuanto a la terminación del contrato, trajo a colación lo estipulado en la cláusula décima sexta respecto de la facultad de las partes de “dar por 5 152383103001202200133 00 terminado unilateralmente el contrato ante el advenimiento de una justa causa, dando aviso por escrito con 30 días de antelación a la fecha en que se hará efectiva tal decisión”, así como lo establecido en la cláusula vigésima en la que se acordó que “cualquier modificación del contrato que se acuerde se hará por escrito”. 1.4.2.6.
Posteriormente, señaló que en el presente asunto, el incumplimiento del negocio jurídico es atribuible a ambas partes, toda vez que, el contratista Jorge Humberto Millán, según confesó al momento de absolver el interrogatorio de parte, no entregó la obra en la fecha concertada para ello, esto es, el 15 de septiembre de 2020, al tiempo que el contratante Ricardo Barrera no probó haber cumplido o haberse allanado a cumplir las obligaciones pactadas en el contrato, especialmente, en cuanto a facilitar el acceso al sitio de trabajo, ya que como él mismo lo confesara, omitió comunicar al contratista sobre la decisión de dar por terminado el contrato con los n30 días de anticipación que correspondía, limitándose a emitir comunicaciones de incumplimiento al contratista, a retirarlo de la obra y a finalizar la misma por su cuenta. 1.4.2.7.
Por otra parte, resaltó que ambas partes aceptaron que el contrato fue modificado en la cantidad de obra, pues se construyó otro piso y en el valor del contrato, sin que honraran el compromiso contractual de consignar dichas modificaciones por escrito. 1.4.2.8. Corolario de lo expuesto y con fundamento en el precedente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, contenido en la sentencia SC 1662 de 2019, señaló que el presente caso, configuraba el mutuo disenso tácito por incumplimiento de ambas partes, sin derecho a indemnización de perjuicios, ni cláusula penal, en razón a que ninguna de ellas se encuentra en mora y, por ende, tampoco es deudora de perjuicios, de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil. 1.5.
La apelación: 1.5.1. La anterior decisión fue impugnada por la parte demandante, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, en síntesis, por las siguientes razones: 6 152383103001202200133 00 1.5.2. Invoca lo reglado en el artículo 1546 del Código Civil sobre la viabilidad de la acción resolutoria, así como el significado jurídico del incumplimiento, para afirmar que en el presente asunto concurren los presupuestos de procedencia de tal acción. 1.5.3.
Afirma que las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso, acreditan el incumplimiento del contrato en cabeza del demandado Jorge Humberto Millán, el que se deriva del abandono de la obra su parte el 11 de noviembre de 2021 y de la falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, como lo confesara el mismo demandado al momento de absolver su interrogatorio de parte, y como lo permiten establecer las comunicaciones fechadas el 02 de marzo del 2021, 21 de agosto de 2020 y el 09 de junio de 2021, que en sentir del recurrente, no fueron analizadas por la juzgadora de primer grado. 1.5.4.
Con fundamento en lo señalado en las sentencias SC-5851 del 2014 y 170 del 2018, adujo que, la simple inobservancia contractual respecto del preaviso, no franquea el paso de las pretensiones indemnizatorias propuestas, menos, cuando está demostrado el incumplimiento por parte del demandado, y los perjuicios que con ocasión a ellos se generaron en las finanzas del demandante, respecto de este mismo punto, aclara que, si bien es cierto, el aviso previo no fue remitido directamente y en físico al demandado, no es menos cierto que de forma verbal y a través de las comunicaciones antes enunciadas, especialmente la que data del 21 de agosto de 2020, reiteradamente se le expresó al contratista su incumplimiento. 1.5.5.
Sostiene que resulta procedente condenar al demandado Jorge Humberto Millán, a pagar en su favor, la cláusula penal pactada en el numeral décimo séptimo del contrato, pues los medios suasorios traídos al proceso, dan cuenta que el contratista, aun cuando fue requerido para que diera cumplimiento al convenio celebrado el 11 de julio de 2019, éste no adoptó medida alguna para subsanar tal circunstancia. 1.5.6.
Por último, señala que hubo un error en la apreciación de las pruebas, pues, quedó demostrado que el incumplimiento se presentó, en primera medida, por parte del contratista quien tuvo un retraso importante en la ejecución del contrato, al punto que vencido el plazo estipulado para la entrega, no había terminado la obra. 7 152383103001202200133 00 1.6.
Trámite en segunda instancia: 1.6.1. Por auto de fecha 2 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación que correspondió por reparto a este despacho. 1.6.2. El 09 de abril de 2024, se dio traslado a la parte apelante para que presentara la sustentación de la alzada, misma que fue allegada oportunamente y dentro de la cual, la recurrente, de una parte, reiteró los reparos que fundamentan la apelación en cuanto a: (i) la concurrencia de los presupuestos de la acción resolutoria a la luz de lo establecido en el artículo 1546 del Código Civil;
(ii) el incumplimiento del contrato en cabeza del demandado y los perjuicios que con ocasión a ello se causaron en las finanzas del demandante, conforme a las pruebas testimoniales y documentales recaudadas en el proceso; (iii) el régimen del preaviso aplicable al demandante con base en lo señalado en las sentencias 5851 del 2014 y 170 del 2018 de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que su inobservancia no es óbice para desestimar las pretensiones indemnizatorias, menos ante los múltiples requerimientos efectuados al contratista incumplido;
(iv) la procedencia de la cláusula penal; y (v) la terminación “de hecho” del contrato por parte del demandado por haber incumplido el plazo estipulado en el mismo. 1.6.3. Asimismo, precisó que el a quo, no tuvo en cuenta los testimonios de Elkin Ariel Corredor y Gustavo González Estupiñán, a partir de los cuales, a su juicio, se puede establecer que el contratista nunca tuvo la intención de terminar la obra. 1.6.4.
Por otra parte, como fundamentos de la apelación agregó, (i) que no se subsanó la contestación de la demanda, por lo que, se debieron tener por ciertos los hechos contenidos en el escrito genitor, especialmente, el relativo al abandono de la obra por parte del demandado Jorge Humberto Millán Niño; (ii) la no configuración de mutuo disenso tácito ante la validez del contrato en los términos del artículo 1611 del Código Civil y el cumplimiento de los deberes contractuales por parte del demandante; y (iii) la procedencia de la indemnización por perjuicios y la cláusula penal, aun de configurarse el mutuo disenso tácito, conforme lo desarrollado en la sentencia SC3666-21 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 8 152383103001202200133 00 1.6.5.Trascurrido el termino de traslado de la sustentación, la parte no recurrente guardó silencio.
2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 2.1. En tanto se advierte que en el escrito de sustentación, el apelante trae a colación puntos y argumentos adicionales, a los reparos propuestos ante el juez de instancia, conviene memorar que de acuerdo al principio dispositivo de este medio de impugnación, y el de congruencia que regenta las sentencias civiles, el marco fundamental de competencia de esta Sala lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen contra la decisión censurada, luego, los aspectos diversos a los planteados oportunamente por el recurrente, se excluyen del debate. 2.1.1.
Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 3º del Código General del Proceso que señala, “Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.”. 2.1.2.
En armonía con lo establecido en el artículo 320 de la misma norma que señala, “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”. y conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del mismo estatuto procesal, que reza, “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)”, el ad quem estará entonces relevado de estudiar aquellos argumentos desarrollados en la sustentación del recurso que carezcan de la congruencia explicada. 2.2. Problema Jurídico: 9 152383103001202200133 00 De acuerdo con la propuesta del recurrente, corresponde a esta Sala determinar, (i) si concurren los presupuestos axiológicos, para declarar la resolución del contrato por incumplimiento del contratista Jorge Humberto Millán Niño; en caso afirmativo, (ii) si se causaron y probaron perjuicios patrimoniales al contratante Ricardo Barrera Corredor que deban ser indemnizados;
(iii) si resulta procedente la condena por concepto de cláusula penal. 2.2. De la acción resolutoria: 2.2.1. El artículo 1546 del Código Civil señala que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”.
A su turno el articulo 1609 del mismo estatuto sustancial, prevé que, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” 2.2.2. Significa lo anterior, que en tratándose de contratos bilaterales, cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado, el contratante que sí haya cumplido con la totalidad de las obligaciones a su cargo o en su defecto, se allanó a satisfacer sus deberes, puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. 2.2.3.
Así las consecuenciales, cosas, de la los presupuestos pretensión de axiológicos y por demás resolución contractual por incumplimiento, se circunscriben a, i) la existencia de un contrato bilateral válido; ii) el incumplimiento total o parcial por parte del demandado, respecto de las obligaciones que para él generó el pacto; y, iii) que el demandante a su vez, haya cumplido con las obligaciones que le impone la convención, o que al menos se haya allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos. 2.4.
El caso: 2.4.1. En el sub examine no existe controversia respecto de la validez del 10 152383103001202200133 00 contrato de “suministro de mano de obra”2 celebrado entre las partes el 11 de julio de 2019 para la ejecución de un edificio en el predio ubicado en la carrera 15 No. 17-29/35/39/49 en Duitama, pues tanto el contratante Ricardo Barrera Corredor, como el contratista Jorge Humberto Millán Niño, son personas capaces, cuyo consentimiento, conforme con lo demostrado en juicio, no tenía vicios que lo invalidaran, tuvo un objeto y causa lícitos, como era la construcción de una obra civil consistente en un edifico de uso mixto, comercial y residencial de un sótano y quince pisos en el predio ubicado en la carrera 15 #17/29/35/39/49 de Duitama, Boyacá, de propiedad de la constructora Armes Inversiones S.A.S, pactándose en el mismo las obligaciones de cada una de las partes, reuniéndose así los requisitos que para la validez de los contratos consagra el artículo 15023 del Código Civil. 2.4.2.
Situación distinta se presenta frente al incumplimiento del contratista Jorge Humberto Millán Niño, que fundamenta el demandante, en el presunto abandono de la obra por su parte el 11 de noviembre de 2021, el retraso de 11,5 meses en la ejecución del contrato y la falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que señalan las comunicaciones fechadas el 02 de marzo del 2021, el 21 de agosto de 2020 y el 09 de junio de 2021, así como lo confesado por el mismo demandado en el interrogatorio de parte. 2.4.3.
La juzgadora de primer grado, consideró configurado el incumplimiento del demandado en razón a que éste debía hacer entrega de la obra el 15 de septiembre de 2020, lo que no ocurrió, pues según lo confesado en su interrogatorio de parte, Millán Niño -el demandado- nunca entregó tal obra. 2.4.4. No obstante, de cara a los reparos formulados por el recurrente, examinado el material probatorio recaudado en el proceso, advierte la Sala la necesidad de aplicar un estudio más detallado y en extenso, de lo que permiten demostrar los medios suasorios. 2.4.4.1.
Así, frente a lo determinado en primera instancia, encontramos que en la cláusula quinta del contrato, se fijó como plazo para su ejecución un periodo de catorce (14) meses contados a partir del inicio de la obra, estableciendo 2 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02. DEMANDA.pdf, folios 36 – 46. 3 Código Civil, artículo 1502.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. 11 152383103001202200133 00 como fecha de inicio de la obra y del contrato el 15 de julio de 2019 y como fecha de terminación el 15 de septiembre de 2020, en los parágrafos 1, 2 y 3 de la misma estipulación. 2.4.4.2.
En la comunicación remitida al demandado el 21 de agosto de 20204, en la que además de requerírsele para que diera cumplimiento a la resolución No. 1409 de 2012 emitida por el Ministerio de Trabajo, relativa al “reglamento de Seguridad para protección contra caídas en el trabajo en alturas”, se le solicitó vincular más personal para culminar la obra, citando para el efecto, el plazo consignado en la cláusula quinta del contrato que se reseñó en precedencia y manifestando a renglón seguido, “(…) Vale aclarar que por cuenta del cumplimiento de la cuarentena ordenada por el Gobierno Nacional, se tuvieron que parar actividades desde el día 20 de marzo de 2020 retomando las mismas el día 27 de abril de 2020 (38 días) y que prácticamente las dos semanas posteriores corresponden a empalmes y citación de trabajadores para poder continuar a ritmo normal con las labores contratadas, es decir prácticamente dos meses de inactividad.
Así las cosas, la nueva fecha de entrega de obras es el 15 de noviembre de 2020. (…)”. En la comunicación del 2 de marzo de 20215 se requiere al contratista para que se ajuste a la programación de obra, citando nuevamente la precitada clausula 5º del contrato, al tiempo que se le indica, “Soy consciente de tener en cuenta que el tiempo de suspensión de la obra por la pandemia y de la adecuación para retomar labores tomó alrededor de un mes y medio, lo cual postergaría el plazo de entrega de su contrato para noviembre de 15 de 2020.” 2.4.4.3.
Asimismo, se le solicita la vinculación de más personal, que continue con los trabajos de mampostería y pañete interior y se le informa que la constructora exigía para el 13 de marzo de 2021 el pañete de la fachada lateral derecha y la principal desde el 10º piso hasta el 2º piso y el inicio de las restantes, pues la instalación de cerámica de fachada estaba programada para el 15 de marzo de la misma anualidad.
También se le solicitó un informe de las medias a adoptar. 4 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02. DEMANDA.pdf, folios 20 y 23. 5 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02. DEMANDA.pdf, folios 47 y 48. 12 152383103001202200133 00 2.4.4.4.
En la comunicación fechada el 25 de agosto de 2021 6, se le reitera el requerimiento al contratista relativo a que se ajuste a la programación de obra, citando de nuevo la cláusula 5º del contrato, junto con unos retrasos en pañetes, mampostería e instalación de porcelanato de fachadas, afinados, entre otros, así como el retiro de escombro para el 27 de agosto de 2021 y se finaliza señalado, “(…) Igualmente y para hacerlo de su conocimiento, me permito informarle que el Contrato que suscribí con la Constructora Armes, tenía una fecha inicial de entrega del edificio totalmente terminado para el pasado 15 de enero de 2021, dado que se presentó una interrupción debido a la pandemia y a las dificultades que originó el paro nacional, firmé un acuerdo para hacer entrega de apartamentos y áreas comunes para el próximo 31 de agosto de 2021, situación que a todas luces será incumplida y que me acarreara las perdidas y sanciones que el incumplimiento genera.” 2.4.4.5.
El demandante Ricardo Barrera, en su interrogatorio de parte7, frente al contrato señaló que “si se vinieron unas obras adicionales las cuales se cuantificaron, pero finalmente el contrato tenía un plazo de 14 meses y el contrato no se llevó a feliz término, desde luego tuvo unas demoras por la pandemia que fue un mes y medio y hubo otra demora que pudiera ser de un mes de que se hizo un piso adicional, pero de todas formas teniendo en cuenta esas dos cosas el contrato ha debido alargarse por mucho dos meses y medio, pero el contrato se alargó prácticamente once meses y no se hizo ningún otrosí, sencillamente nosotros le fuimos pagando más al contratista y de todo eso hay soportes, de todos los dineros que se le pagaban tanto al contratista… al contratista, eso tiene soportes, todo tiene soportes y seguramente en la demanda están los soportes de todos los pagos y los egresos que hay.” 2.4.4.6.
Frente a la entrega de la obra, refirió que el demandado no hizo entrega de la obra en la fecha acordada en el contrato, que de hecho no la entregó, porque en general la tenía descuidada e hizo caso omiso a los requerimientos que se le efectuaron en ese sentido, lo que, obligó al contratante a terminarla directamente, sin embargo, a la pregunta de si en 6 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02.
DEMANDA.pdf, folios 18 y 19. 15238310300120220013300_L152383103001CSJVirtual_01_20240226_090000_V 02_26_2024 05_51 PM UTC.mp4, Min 1:08:46 – 1:26:25 7 13 152383103001202200133 00 algún momento había impedido el ingreso a los trabajadores para terminar dicha obra, manifestó, “Desde luego doctora, o sea, impedir no, o sea, llegó un momento en que a él se le dijo que como llevaba la obra esa obra no iba a tener… no iba a tener un feliz término, no se sabía cuándo iba a terminar la obra, total, así las cosas, a uno le toca tomar, tomar como armas en el asunto, si uno ve que su contratista no le va a hacer las cosas pues directamente uno se puede poner a hacerlas porque uno también, si es cierto que soy arquitecto y que diseño, pero también se construir y se tener personal y se manejarlo, entonces en un momento dado eso solamente originaba gastos y gastos y gastos y eso era una obra desmandada, total se le dice: ¿sabe qué?, mire dejemos esa cuestión ahí, usted la incumplió definitivamente y ya retírese de la obra, nosotros la terminamos directamente…”. 2.4.4.7.
Igualmente, aceptó no haberle comunicado al demandado la terminación del contrato por escrito y con los treinta (30) días de anticipación allí pactados, así como tampoco haber informado ni comunicado por escrito al Millán Niño, sobre las obras adicionales cuyo pago por valor de $120’686.904,oo pretende, aclarando que dicha suma corresponde principalmente a las nóminas de los obreros y profesionales que se requirieron para adelantar las actividades que faltaban por ejecutar, las que, según su dicho consistieron en “muchos remates” sobre los que ilustró, “(…) pero digamos si se estaban pañetando unas paredes pues faltaban las paredes, faltaba sacarle un filo, faltaba sacarle una dilatación, si había que echar unos pisos de pronto faltaban unos pisos en algún sitio, si había que sacar unos escombros para entregar la obra pues faltaba sacar escombros, ¿si?… entonces son cosas que uno no podría hacer una cuantificación al detalle, sencillamente ¿yo qué hago? Yo cojo contrato unos trabajadores, nosotros llamamos por administración, son unos trabajadores que entró a mi nómina, se dirigen y los va uno llevando a qué hagan lo que haga lo que haga falta lo que haga falta y lo que valga (…)”, precisando, por último, “Yo ejercí directamente la vigilancia de la obra contratada, la debería de ejercer yo o a través de un representante mío que es residente, esa obra tuvo una ingeniera residente que fue la ingeniera Carolina Vargas y esa obra tuvo una arquitecta residente que fue la arquitecta Yuli Gómez y yo también estaba a cargo de la obra, la obra le ejercimos la supervigilancia necesaria y acordada en el 14 152383103001202200133 00 contrato.”. 2.4.4.8.
Lo anterior, pone en evidencia, una serie de contradicciones frente a la entrega de la obra, pues, si bien es cierto, en el contrato se estableció como fecha para tal efecto, el 15 de septiembre de 2020, no es menos cierto que no se aportó una prueba fehaciente de la fecha en que, realmente se dio inicio a la misma para efectos de computar los meses acordados para ello. 2.4.4.9.
Las comunicaciones antes reseñadas, dejan ver que a su arbitrio, el demandante desde la comunicación emitida el 21 de agosto de 2020, determinó sin mayor fundamento que con ocasión a la pandemia y al empalme de actividades, la nueva fecha de entrega era el 15 de noviembre de 2020, esto, pese a que la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, a raíz de la declaración de pandemia por COVID-19 emitida por la OMS el 11 de marzo del mismo año, se fue prorrogando hasta el 30 de junio de 2022, periodo en el que si bien no se mantuvieron las mismas medidas restrictivas, si se generaron diferentes limitaciones a las actividades normales en general, de ahí que el mismo demandante invocara tal circunstancia para prorrogar el plazo del contrato que suscribiera con “Armes Inversiones S.A.S.”. 2.4.4.10.El precitado plazo de entrega fue reiterado en las comunicaciones emitidas el 2 de marzo y el 25 de agosto de 2021, es decir, en fechas muy posteriores a la alegada como fecha de vencimiento, lo que no concuerda con la tesis de incumplimiento planteada por el actor, quien en tanto contratante, interventor y vigilante directo de la obra, según la cláusula décimo primera del contrato, y facultado para darlo por terminado unilateralmente y antes de su terminación, conforme lo estipulado en la cláusula decima sexta, decidió abstenerse de proceder de conformidad, y dar continuidad a la ejecución del por 11,5 meses más de lo previsto, aun cuando asegura, no había razón para ello. 2.4.4.11.
Al respecto, el testigo Gustavo González Estupiñán8, quien dijo que el plazo era de catorce (14) meses, y que por incumplimiento del contratista se amplió tal plazo, precisando que el contrato había iniciado en julio de 2019 8 15238310300120220013300_L152383103001CSJVirtual_01_20240226_090000_V 02_26_2024 05_51 PM UTC.mp4, Min 2:09:10 – 2:38:48 15 152383103001202200133 00 para entregarse en 2020, pero que la obra se prorrogó hasta 2021 por retrasos en las actividades y falta de personal, por lo que el demandante incurrió en una serie de costos adicionales y pagos al contratista, de los que él sabía porque “tenía acceso a los pagos”, sin embargo, también señaló no haber leído ni conocer el clausulado del contrato, no saber el valor del mismo y que la fecha en que Jorge Humberto Millán Niño “abandonó” la obra fue el 19 de noviembre de 2019, lo cual deviene contradictorio con lo inicialmente afirmado. 2.4.4.12.
Asimismo, en el interrogatorio de parte practicado al demandado9, no se le requirió que precisara la fecha exacta en que inició sus labores, sobre las que dijo se presentaron retrasos al inicio, por cuenta de incumplimiento en los plazos por parte de los contratistas encargados de los trabajos previos al suyo y en desarrollo del contrato por la pandemia, por demoras frente a decisiones de carácter técnico y de diseño, así como modificaciones que se le hicieron a la obra, respecto de lo cual informó y acordó lo pertinente con el demandante, conforme con los requerimientos que iba presentando la construcción, la cual sostuvo, no abandonó de forma voluntaria, sino obligado por la decisión adoptada por el arquitecto Ricardo Barrera Corredor, el 19 de noviembre de 2021, de no dejarlo ingresar a culminar con sus compromisos, que en todo caso ya eran mínimos. 2.4.4.13.
Agregó que, el valor que consta en el contrato no corresponde al valor real, pues por los cambios de diseño y modos constructivos éste varió, puesto que resultaba imposible cuantificar a priori tal concepto, en razón de las actividades que iba demandando el proceso constructivo, de lo que aun cuando, no se suscribió un otrosí, sí se acordó lo propio con el demandante de forma verbal. 2.4.4.14.
Aclaró que no recibió la cifra que alega haber pagado el demandante, pues de forma directa, éste le pagaba únicamente $2’500.000,oo “catorcenalmente” a título de representación o salario, y de resto le consignaba directamente a los trabajadores, sin que al respecto le haya suministrado ningún soporte a Millán Niño. 2.4.4.15. Lo afirmado por el demandado, guarda armonía con lo señalado por 9 15238310300120220013300_L152383103001CSJVirtual_01_20240226_090000_V 02_26_2024 05_51 PM UTC.mp4, Min 1:27:39 – 1:56:48 16 152383103001202200133 00 éste en los oficios remitidos a Ricardo Barrera el 3 de febrero10 y el 4 de marzo11 de 2021, lo que si bien no supera su dicho, si permite determinar que, en efecto, en la ejecución del contrato, se presentaron modificaciones a la obra e imprevistos que le fueron debidamente informados al contratante, quien incluso mediante el oficio de 9 de junio de 202112, le manifiesta a Millán Niño, su interés en que se reúnan para establecer el valor final del contrato “acorde con la realidad”. 2.4.5.
Ahora bien, el objeto del contrato suscrito el 11 de julio de 2019 tiene por objeto, “EL CONTRATISTA se obliga con el CONTRATANTE a efectuar el suministro de mano de obra hasta obra gris (cimentación, estructura, mampostería, pañetes y afinado de pisos) incluyendo el pago de seguridad social, líneas de vida, elementos para trabajo en altura y la herramienta menor para adelantar la construcción de un edificio de uso mixto (comercial – residencial) de un sótano y quince pisos en el predio ubicado en la Carrera 15 No. 17-29/35/39/49 de Duitama – Boyacá, así: Sobre un lote de terreno medianero, de forma irregular que se ubica dando frente sobre la Carrera 15 No. 17-29/35/39/49 de Duitama – Boyacá, y que tiene un área superficiaria de total de 1.322,2 Mts2 aproximadamente de propiedad de la Constructora ARMES INVERSIONES S.A.S… …El área total de construcción de este proyecto es de 9.641,62 mts2 aproximadamente.
La construcción se adelantará de acuerdo a los diseños adelantados y aprobados para tal fin”. 2.4.6. En la cláusula segunda dentro de las especificaciones de la construcción se estableció que la cimentación se haría en placa flotante, al tiempo que en su parágrafo 1º se lee: “La obra se llevará a cabo con los planos y estudios debidamente aprobados por la Curaduría Urbana de Duitama, y que tanto el CONTRATANTE como el CONTRATISTA declaran conocerlos y aceptarlos”. 2.4.7.
Conforme a la cláusula tercera del contrato, el precio del mismo es de $1.369’081.640,oo menos las retenciones de Ley, obtenido de multiplicar los 9.641,62 metros cuadrados correspondientes al área total de construcción por 10 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02. DEMANDA.pdf, folios 11 – 14. 11 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02.
DEMANDA.pdf, folios 50 y 51. 12 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02. DEMANDA.pdf, folio. 15 17 152383103001202200133 00 $142.000 correspondientes al valor por metro cuadrado construido, el cual incluye todos los conceptos indicados en el objeto del contrato y no admite ningún tipo de reajuste 2.4.8.
Por su parte la cláusula cuarta señala que el pago se haría: (i) en treinta (30) pagos catorcenales, cada uno por el valor que resultara de cancelar la nómina del personal que se encontrara trabajando en la obra directamente, a las cuentas de los empleados y conforme a la planilla que para el efecto, debía presentar el contratista cada jueves anterior al vencimiento de la catorcena, siendo potestad del contratante, verificar la idoneidad y costo personal de cada trabajador;
(ii) cuatro (4) pagos trimestrales directamente al contratista si el avance de la obra así lo determinaba; (iii) pagos debidamente soportados por el contratista para la compra de herramientas, dotaciones y líneas de vida; y (iv) Un último pago por el saldo, para el cual era requisito que la obra estuviera terminada. 2.4.8.1. En relación con lo anterior, vale destacar que en la cláusula novena, en la que se señalan las obligaciones del contratista, también se establece que el “CONTRATANTE” el responsable de afiliar a EPS y ARP, de pagar los aportes parafiscales y a seguridad social, así como a dar cumplimiento a todas las obligaciones laborales de acuerdo con las leyes vigentes del personal del contratista, descontando tales valores del precio del contrato. 2.4.9.
La cláusula quinta en su parágrafo 4º prevé, que el plazo de terminación puede variarse de común acuerdo, por fuerza mayor o caso fortuito, al tiempo que la cláusula sexta señala que, “… Forma parte del Contrato el mismo debidamente firmado por las partes que intervienen conforme a las leyes colombianas, las modificaciones o cambios que convengan por escrito en un otrosí por las partes durante la ejecución del Contrato, así como los planos y memorias técnicas que conforman el paquete técnico de la respectiva licencia de construcción” 2.4.10.
De los apartes del contrato citados en precedencia, tenemos que el valor del mismo se fijó conforme a un objeto específico cual era la construcción de un edificio de quince (15) pisos y un sótano, respecto del cual se proyectó como área total de construcción de 9.641,62 metros cuadrados, que corresponde al área y obra autorizada en la licencia de construcción para obra 18 152383103001202200133 00 nueva No. C2LC0064-201913 expedida por la Curaduría Urbana No 2 de Duitama, el 5 de agosto de 2019, con vigencia de veinticuatro (24) meses prorrogables por una única vez, por un plazo adicional de doce (12) meses, a favor de “Armes Inversiones S.A.S.” para la construcción de un edificio multifamiliar–comercial en el predio ubicado en la Carrera 15 No. 1729/35/39/49 de Duitama, Boyacá. 2.4.11.
No obstante, no puede pasar por alto esta Sala que aun cuando, según el dicho del testigo Gustavo González, no hubo ninguna modificación que implicara un mayor tiempo de ejecución, éste si confirmó que se cambió la modalidad de cimentación, al tiempo que aceptó haber participado en la obra solo parcialmente y haber fungido como dibujante en la parte arquitectónica, indicando, además que, “Los diseños como tal, o sea, cuando se inicia un proyecto, los diseños están desde antes de iniciar el diseño, antes de iniciar el proceso de construcción, porque los debe aprobar la curaduría y para eso dan el permiso para ejecutar la obra y si no hubiera diseños, pues, ¿cómo se va a iniciar una obra?” “Pues antes, como le dije inicialmente, los dibujos se hacen antes de llevarlos a la curaduría para que sean aprobados para que expidan la licencia con la cual se puede construir el proyecto” “Cambios no se hicieron, de pronto si hay unas modificaciones, pero eso ya es prácticamente qué fue lo que se hizo en el piso 16 o en el 15, en intermedio de la piscina y los apartamentos, que inicialmente era un espacio vacío y se construyeron unos depósitos, pero cambios como tal, globales, globales, no, fue una modificación simplemente, un cambio.”. 2.4.13.
Ahora bien, mediante Licencia No. C2LC0112-202114 expedida por la Curaduría Urbana No 2 de Duitama el 27 de julio de 2021, a favor de “Armes Inversiones S.A.S.” se autorizó la modificación y ampliación del proyecto de vivienda multifamiliar–comercial, adelantado en el predio ubicado en la carrera 15 calle 17 de Duitama, Boyacá, cuya construcción inicial se avaló inicialmente a través de la precitada licencia No. C2LC0064-2019, en el sentido de facultar a la sociedad en mención para modificar los pisos 1º, 2º, 7º, 8º, 9º, 11º y 13º, modificar y ampliar el piso 15º y la construcción a título de “ampliación” del 13 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02.
DEMANDA.pdf, folios 29 – 35. 14 Expediente Digital, 01Primera Instancia, 2022-00133 EXPEDIENTE CON INDICE ELECTRONICO, 02. DEMANDA.pdf, folios 24 – 28. 19 152383103001202200133 00 piso 16º, para un total de área a construir de 10.179,31 metros cuadrados. 2.4.14. Lo anterior, permite inferir razonablemente que contrario a lo manifestado por el recurrente, no se encuentra probado el incumplimiento del demandado, en los términos expresados por el demandante, en la medida, que frente al supuesto abandono de la obra, el mismo demandante confesó haber terminado unilateralmente el contrato sin ninguna clase de formalidad, ni preaviso, impidiendo el ingreso a la obra del contratista y sus trabajadores. 2.4.15.
Sobre las “demoras injustificadas”, más allá de las limitaciones derivadas de las medidas restrictivas de la emergencia sanitaria decretada en ejecución del contrato, la prórroga de dicha ejecución encuentra sustento en el cambio del proyecto debidamente documentado en los actos administrativos emitidos por la Curaduría Urbana No. 2 de Duitama, que permiten establecer que para la fecha que se reputa como de inicio de la obra (15 de julio de 2019), no se había emitido la licencia de construcción para obra nueva No. C2LC0064-2019 la cual se expidió hasta el 5 de agosto de 2019 y se notificó el 13 de agosto de 2019, misma que según la cláusula segunda del contrato y el dicho del testigo Gustavo González, comportaba un carácter imperativo para dar inicio a la construcción de la edificación de quince (15) pisos y un sótano, equivalente a 9.641,62 metros cuadrados construidos, inicialmente pactada. 2.4.16.
Asimismo, la Licencia de modificación y ampliación No. C2LC01122021 expedida por la misma autoridad respecto del mismo proyecto, sí da cuenta de cuenta de modificaciones y ampliaciones importantes, que a su vez modifican el objeto mismo del contrato, pues contemplan cambios en la mayoría de los pisos proyectados más la construcción del piso 16º pasando de un área a construir de 9.641,62 metros cuadrados, a una 10.179,31 metros cuadrados, lo cual cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que dicha licencia fue expedida el 27 de julio de 2021 y notificada el 30 de julio de 2021, fecha esta última, a partir de la cual se podría dar inicio a construir y modificar lo autorizado por la autoridad urbana. 2.4.17.
Por tanto no es correcto endilgar un incumplimiento de la obra por parte del demandado, por no haber entregado la obra el 15 de septiembre o aún el 15 de noviembre de 2020, menos cuando el mismo demandante en su interrogatorio corroboró que la construcción del nuevo piso, era parte de la misma, siendo esta última autorizada apenas en julio de 2021 y sin que exista 20 152383103001202200133 00 certeza de la fecha de entrega que pudieron haber acordado las partes, quienes, si bien aceptaron haber realizado convenios verbales sobre diferentes tópicos, que en la ejecución modificaron el contrato, no se puntualizó sobre ninguno de ellos, tales como la cantidad de obra ejecutada o la programación de ejecución conforme a las licencias. 2.4.18.
Por último, vale anotar, que la parte demandante no probó el cumplimiento de las obligaciones que tenía a su cargo, ni su intención de allanarse a cumplirlas, no allegó los soportes de los que dice haber pagado, no discriminó los gastos en los que asegura incurrió, nada explicó sobre los cambios del proyecto, no terminó el contrato en la forma allí pactada y se limitó a hacer requerimientos esporádicos, invocando el pacto escrito, aun cuando claramente y como lo dejan ver las licencias de construcción, los términos de ejecución de la obra fueron modificados, sustrayéndose además de suscribir el otrosí del caso, lo que, en suma con lo antes anotado, torna improcedente la resolución por incumplimiento en cabeza de Jorge Humberto Millán Niño solicitada en la demanda. 2.4.19.
Corolario de lo expuesto y toda vez que, el recurrente no demostró en este trámite que cumplió con su carga, para derribar la sentencia de primera instancia, se confirmará la misma en todas sus partes. 2.5. Costas: 2.5.1. Para condenar en costas se debe examinar por el juez, si ellas se han causado, puesto que la regla 8ª del artículo 365 del Código General del Proceso solo permite su imposición “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 2.5.2.
Atendiendo las constancias procesales en torno al trámite de esta apelación, la parte demandante sustentó su recurso, mientras que la parte contraria guardó silencio, confirmándose por este ad quem la sentencia en su integridad, lo que implica que según lo señalado en la regla 1ª del artículo 365 del Código General del Proceso, no se deba condenar en costas al recurrente, 3.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión, de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, 21 152383103001202200133 00 administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 3.1. Confirmar la sentencia impugnada, conforme con la argumentación expresada. 3.2.
Sin costas en esta instancia. 3.3. Ejecutoriada esta decisión, ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase, JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL Magistrado Ponente 5409-240089 05/05/2024 22