REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, vencido el término de traslado establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por LUZ MARÍA DULFARY GIRALDO VALENCIA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. (Rad. 0500131-05-023-2019-01024-01).
Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a la abogada Nathalia Carolina Rosero Moncayo, con tarjeta profesional No. 331.159 del C.S. de la J., conforme al poder que le fue conferido.
ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare ineficaz o nulo el traslado al RAIS, administrado en su caso por Porvenir S.A. y posteriormente Colfondos S.A.; como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la demandante permanece afiliada sin solución de continuidad al RPMPD, que antes administraba el I.S.S. y hoy Colpensiones; además, se declare responsable a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A. de los perjuicios causados con el traslado del RPMPD al RAIS; igualmente, se condene a reconocer y pagar a Colfondos S.A. a trasladar el total de los aportes al sistema general de pensiones junto 2 con sus rendimientos financieros, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada, así como todos sus frutos e intereses al RPMPD; se ordene a Colpensiones recibir el valor de los aportes trasladados por Colfondos e imputarlos en la historia laboral; asimismo, se condene a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. a reconocer y pagar la indemnización por perjuicios causados, tasados en el valor de los honorarios y gastos del proceso que se demuestre que debió asumir con el presente proceso; por último, se condene en costas a la parte demandada.
Para sustentar sus pretensiones narró que nació el 07 de junio de 1966; se afilió al I.S.S. el 04 de enero de 1990; pese a lo anterior, Porvenir S.A., por intermedio de asesor comercial, le ofreció el cambio de fondo de pensiones de forma general e impersonal, sin realizar ningún tipo de comparativo entre regímenes pensionales, omitiendo toda la información de las condiciones de pensión en el RAIS, traslado que realizó el 29 de septiembre de 1994, efectivo a partir del 01 de noviembre del mismo año; posteriormente a ello y sin darle mayor información sobre las condiciones pensionales a las cuales estaba sometida, más allá de indicarle que un fondo tenía mejor rentabilidad financiera que otro, se trasladó a Colfondos S.A., el 28 de octubre de 2001, efectivo a partir de 01 de diciembre del mismo año; afirma que de esta manera, la manifestación de voluntad otorgada para efectuar el traslado de régimen, no fue manifestación plena e informada, exenta de vicio, toda vez que manifiesta que se encontraba engañada en relación con las implicaciones que podía tener su pensión el cambio de régimen; finalmente, en diferentes oportunidades realizó a Colfondos S.A. y Colpensiones la solicitud de anulación del traslado y el consiguiente traslado del total de sus aportes de Colfondos S.A. a Colpensiones, sin embargo, ambas entidades, respondieron desfavorablemente a dicha solicitud.
Porvenir S.A. como entidad demandada contestó el libelo petitorio en oportunidad. Se opuso a las peticiones, entre otros argumentos sostuvo que la afiliación de la parte demandante con este régimen fue producto de una decisión informada, libre de presiones o engaños trayendo a colación la solicitud de vinculación en el que se observa la declaración escrita, documento que se presume auténtico (arts. 243 y 244 del CGP), además afirma que le garantizó el derecho al retracto a la parte actora.
Sobre los hechos indicó que no le constaban o no eran ciertos. Como excepciones de mérito propuso: prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación, entre otras. 3 Colfondos S.A., de igual forma que la interior, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las declaraciones y condenas en las que se le involucre y en especial a que se declare la ineficacia del traslado de la demandante a su entidad, en razón a que su ingreso se presentó en virtud de su derecho a libremente escoger el fondo de pensiones que administra sus aportes; también afirma que le brindaron una asesoría integral y completa respecto de todas las implicaciones de su decisión de trasladarse de régimen.
Con respecto a los hechos aceptó la edad, negó la falta de asesoría suficiente, completa, veraz, y el perjuicio ocasionado. Para su defensa propuso excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción, entre otras. Colpensiones de la misma manera que las anteriores contestó el escrito de demanda, oponiéndose a todas las pretensiones formuladas, toda vez que la afiliada voluntariamente escogió el régimen de pensiones y optó por pertenecer al RAIS, con las consecuencias que esto le podrá ocasionar; además afirma que la demandante se encuentra a menos de 10 años de adquirir la pensión por el régimen de ahorro individual.
En relación de los hechos aceptó la fecha de nacimiento y solicitud ante Colpensiones traslado de régimen, de los demás hecho dijo que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: inexistencia de la obligación, detrimento patrimonial de los recursos del Estado, buena fe y prescripción, entre otras. El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto del 29 de septiembre de 2022, ordenó “integrar el litisconsorcio necesario por pasiva con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.” (Arch. 34, pág. 2).
De acuerdo a lo anterior, Protección S.A., contestó oportunamente la demanda. Frente a los hechos aceptó sólo la fecha de nacimiento, y de los demás dijo que no le constaban. Respeto a las pretensiones se opuso a todas, haciendo énfasis en la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la afiliación, puesto que es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, afirmando que la prueba de esto es el formulario de vinculación suscrito por la parte actora.
Como excepciones de mérito refirió: inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción, entre otras. 4 El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2023, ordenó lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado de LUZ MARIA DULFARY GIRALDO VALENCIA identificada con cédula de ciudadanía número 39.438.544 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD – de LUZ MARIA DULFARY GIRALDO VALENCIA identificada como se indicó en el numeral primero, no ha tenido solución de continuidad en el tiempo.
TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A a que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia traslade con destino a COLPENSIONES el valor de la cuenta de ahorro individual de LUZ MARIA DULFARY GIRALDO VALENCIA incluidos los rendimientos financieros, pero además de ello también las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados estos tres rubros.
Así mismo, advertir a PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A que, al momento de cumplir la orden impartida, remita a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES que reciba los aportes que PORVENIR S.A, PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A les remitan, convertirlos a semanas efectivamente cotizadas por la actora, actualizar su historia laboral y tenerla por afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
SEXTO: CONDENAR en costas a PORVENIR S.A, PROTECCIÓN S.A y COLFONDOS S.A en favor de LUZ MARIA DULFARY GIRALDO VALENCIA, en la suma de 1 SMLMV para el año 2023 como agencias en derecho a cargo de cada una de estas administradoras. El despacho se abstiene de imponer condena en costas procesales a COLPENSIONES.
SÉPTIMO: REMITIR en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES esta decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
OCTAVO: esta decisión se notifica en ESTRADOS. 5 Inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación el apoderado de Colfondos S.A., argumentando que desde este régimen se ha garantizado a los afiliados la protección del derecho de información, siendo la misma clara, precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones legales; agregando además, que la decisión de la demandante al suscribir formulario con Colfondos S.A., fue producto de una decisión libre, espontanea e informada; adicionalmente, manifiesta que Colfondos S.A. siempre garantizó el derecho de retracto sin que la señora Giraldo Valencia, ejerciera esta facultad, conducta que debe valorarse como negligencia de su parte; de esta manera, solicita que no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas del articulo 113 literal b de la ley 100 de 1993, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado; sostiene que condenar a pagar valores adicionales configura un enriquecimiento sin causa a favor de la AFP que recibe estos recursos o dentro del negocio jurídico celebrado entre la parte demandante y Colfondos S.A., determinar que se deben de reintegrar los gastos de administración o las primas de seguros a no corresponder a valores que pertenecen a los afiliados en ninguno de los regímenes pensionales, haciendo énfasis que no financian la prestación de vejez, y por ende, que no son parte integrante de ella, razón para descartar su imprescriptibilidad y su reintegro a las demandantes.
Asimismo, la apoderada de Porvenir S.A. interpuso recurso de apelación de manera parcial frente a la condena de indexación. Para este efecto hizo referencia a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, con radicado SL9316 de 2016, en donde se indica que si bien es cierto la indexación consiste en la cifra de actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, no lo es menos que las administradoras de fondos de pensiones garantizan una rentabilidad mínima a los dineros de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, lo que hace concluir que los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se vieron afectados por el fenómeno de la inflación, sino por el contrario, siguieron generando rendimientos.
En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado. 6 CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por las partes recurrentes, conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de Ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.
Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.), de conformidad con el criterio expresado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 26 de noviembre y 4 de diciembre de 2013, rads. 34552 y 51237, y más recientemente por la sentencia de tutela SLT7382-2015 (Rad. 40200).
Fuera de toda discusión, por existir plena prueba de ello, está que la demandante nació el 07 de junio de 1966 (Arch. 04, pág. 01); que estuvo afiliada antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 al I.S.S., hoy Colpensiones, concretamente desde el día 04 de enero de 1990 (Arch. 12, pág. 1); que se trasladó al RAIS, siendo la AFP Porvenir S.A., el 29 de junio de 1994, con fecha efectiva de afiliación el 01 de julio siguiente (Arch. 04, pág. 04); luego se trasladó a Protección S.A., el 21 de agosto de 2002, (Arch. 04, pág. 19 y Arch. 22, pág. 11); y por último, se trasladó a Colfondos S.A., en enero de 2004 (Arch. 04, pág. 20), en la cual se encuentra actualmente vinculada (Arch. 04, pág. 29).
Con estos presupuestos, en el contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo que debe estudiarse como consecuencia de los motivos de inconformidad planteados por los recurrentes y el grado de la consulta, el problema jurídico básico a esclarecer es si el traslado de la demandante del RPMPD al RAIS, concretamente a Porvenir S.A., fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems.
Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad de la señora Luz María Dulfary Giraldo Valencia al momento del aludido traslado estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejante que pueda afectar tal acto jurídico. Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas Cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de 7 velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741-2021, SL1743-2021 y SL1942-2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia y las reasesorías que se realizan con posterioridad al traslado inicial, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión del fallador de primer grado puede o no avalarse.
Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: 8 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del 9 Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. No está por lo demás anotar, que el anterior criterio ha sido ratificado en innumerables providencias, siendo tal vez la más reciente la proferida el pasado 11 de julio de 2023 (SL 1630-2023). En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, 10 de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.
En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar 11 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, quedó dicho: “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1. 0 de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al 12 conservar su status de afiliada durante un tiempo, Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f. 0 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. Ahora bien, el pasado 9 de abril la Corte Constitucional dio a conocer un comunicado de prensa en el cual anuncia la expedición de una sentencia de unificación, la SU-107/24, en la cual modula el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos en donde se discute la ineficacia de los traslados que realizan los afiliados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, teniendo como sustento problemas de información ocurridos entre 1993 y 1999.
Luego de hacer referencia puntual a las distintas argumentaciones que se han venido dando sobre la materia, precisó: La Corte Constitucional consideró que el precedente es desproporcionado en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
La Corte consideró que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.
Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.
La Corte determinó extender efectos inter pares a las 13 reglas de modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral. Con sustento en estos precedentes jurisprudenciales, esta Colegiatura comparte la decisión proferida por el a quo en este aspecto de la ineficacia, pues valorando en su conjunto y de manera íntegra el distinto material probatorio obrante en el proceso, del cual se destaca el documento de vinculación inicial a la AFP, lo expuesto en los hechos de la demanda y la contestación que se le dio a los mismos por parte de la AFP acabada de referir, y el interrogatorio de parte que se le formuló a la demandante, de frente a mandatos legales como los artículos 29 de la CN, el 61 del CPTSS y el 167 y 176 del CGP, así como las reglas de ineludible cumplimiento en materia de información para eventos de traslados de régimen pensional contenidas en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 797 de 2003, entre otras, no queda la menor duda que a la afiliada y hoy demandante, no se le brindó una información clara, precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Esta Sala de Decisión Laboral frente a casos semejantes al que aquí se estudia, se ha pronunciado de manera igual. Por ejemplo, en sentencia proferida en el proceso que le instauró María Girleza Foronda Gaviria a Colpensiones y otros (MP doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero), se dijo: Caso concreto. Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 10 págs. 71), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del 14 traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “la actora en el año de 1996 se trasladó a PORVENIR S.A. del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; frente a la cual me atengo al formulario de afiliación No 762233 suscrito por la parte demandante con mi representada, en el cual se evidencia su libre escogencia al Régimen de Ahorro Individual, después de haber recibido información, clara precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo” (Fol. 3 archivo No 10); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de 15 abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal ense está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Esto que se dice conlleva entonces a que las partes deben ser restituidas al estado anterior (art. 1746 del CCC), esto es, que la afiliación de la actora con el ISS, hoy Colpensiones, no solo nunca sufrió alteración alguna, sino que las entidades demandadas y en particular la que actualmente maneja la cuenta de ahorro individual, esto es, COLFONDOS S.A.., deberá devolver a la administradora del RPMPD no solo todos los dineros de la cuenta de ahorro individual, incluyendo sus rendimientos, sino también los dineros descontados por gastos de administración, seguros previsionales y Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados, tal como se ordenó en la providencia recurrida.
Igual orden, por lo menos en lo que atañe a los descuentos, aplica para Porvenir S.A. y Proteción S.A. A este respecto, sea del caso tener presente lo que afirmó la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema en la sentencia SL1421-2019, rad. 56174: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el 16 artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Y de manera más precisa, en cuanto a todos los conceptos antes anotados, esta misma Corporación en sentencia del pasado 29 de julio de 2020 (SL 2877 2020, Rad. 78667), expreso: “En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
En igual sentido pueden verse las SL4803-2021 del 20 de octubre de 2021, la SL 1435-2023 del 29 de mayo de 2023, la SL1570-2023 del 4 de julio de 2023 y la SL 1630-2023 del 11 de julio de 2023, en las cuales de manera expresa y directa se hizo referencia a la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, cuotas de administración, comisiones y descuentos para los seguros de invalidez y sobrevivencia. 17 Por tanto, sin necesidad de otro tipo de argumentos, la decisión de primer grado en estos aspectos deberá confirmarse.
También se confirmará la orden de indexación dada, pues ese ha sido el criterio reiterado de la jurisprudencia laboral, no solo porque todo pago debe ser completo, sino porque los rendimientos de la cuenta de ahorro individual no se pueden compensar ya que responden a ítems diferentes. Al respecto sea del caso referir algunos apartes de la sentencia SL3710-2021 del 18 de agosto de 2021: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Y de manera más precisa, en sentencia del pasado 5 de diciembre de 2022 (SL 4238-2022) esta misma Corporación, dijo lo siguiente: Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL55952021).
Por tanto, quedando debidamente rebatidos los argumentos de las partes recurrentes, estos puntos del fallo de primer grado también se habrán de confirmar en su integridad. Las excepciones de mérito propuestas, en especial las referidas por Colpensiones, las cuales se estudian por la vía de la consulta, estuvo bien que no se declararan probadas: unas por no envolver hechos extintivos o 18 modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas las de validez de la afiliación, inexistencia de la obligación y buena fe; y otras, como la de prescripción, incluyendo en esta la que apunta a la prescripción de algunas de las cuotas de administración descontadas, por estar comprometido en su conjunto un derecho pensional, que como bien se sabe, no puede verse afectado por este medio exceptivo.
En la sentencia inicialmente citada se anotó: Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que <<el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión>>.
Hay que mencionar que, así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo. (CSJ SL8544-2016). No existiendo otros puntos que estudiar, las costas de la instancia estarán a cargo de las partes recurrentes y a favor de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.300.000 para cada una de ellas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en su integridad el fallo de primera instancia, objeto de apelación y de consulta, incluido lo relativo a costas. Costas de la instancia a cargo de Colfondos S.A. y Porvenir S.A. y favor de la demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $1.300.000 para 19 cada uno de las anteriores. Notifíquese la presente decisión por EDICTO. Los Magistrados, 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310502320190102401 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: LUZ MARIA DULFARY GIRALDO VALENCIA Demandado: A.F.P. PORVENIR S.A. M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 10/05/2024 Decisión: CONFIRMA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 14/05/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario