Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 REPUBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA DESPACHO TERCERO DE LA SALA CIVIL FAMILIA SALA TERCERA DE DECISIÓN El expediente puede ser consultado en este enlace 45052 Proceso: Resolución contractual Demandante: Eduardo Abuchaibe Fortich Demandado: AVI Strategic Investment S.A.S. y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Torres del Cielo (Vocera Alianza Fiduciaria S.A.) Barranquilla, D.E.I.P., primero (01) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
Teniendo en cuenta, que la Ley 2213 de 2022 volvió legislación permanente varias normas del decreto legislativo 806 de 2020 del Ministerio de Justicia y el Derecho, que modificó entre otros aspectos, el trámite específico de las apelaciones de sentencias en el área civil y familia, se procede a decidir por escrito el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, contra la sentencia del 24 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, dentro del presente proceso.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a la demanda, inicialmente dirigida en contra de AVI Strategic Investment y Alianza Fiduciaria S.A., pueden ser expuestos así: 1.- La constructora AVI Strategic Investment ofreció a Eduardo Abuchaibe Fortich el apartamento 908 del edificio Torres del Cielo en Barranquilla. 2.- El 22 de noviembre de 2013, Eduardo Abuchaibe suscribió contrato de vinculación No. 10043120038-1, como beneficiario de área en el Fideicomiso Torres del Cielo. 3.- En la promoción del edificio, se mencionaba la participación y respaldo de Alianza Fiduciaria S.A., con quien el oferente;
AVI Strategic Investment S.A.S., celebró contrato de fiducia mercantil del 5 de octubre de 2012, constitutivo del Fideicomiso Torres del Cielo, a través del cual se desarrollaría el proyecto. 4.- El objeto del contrato fiduciario, contempló entre otros aspectos, la percepción, administración y control de los fondos del fideicomitente y los beneficiarios del área por Alianza Fiduciaria, la constitución de garantía, y suscripción de documentos a nombre de aquel, la destinación de los recursos al proyecto, la transferencia de los bienes a los beneficiarios de área, a la terminación del proyecto, y la ejecución de todas las gestiones pertinentes, comprometiendo su responsabilidad conjunta, recaudando del beneficiario los dineros, protegiendo el patrimonio autónomo Torres del Cielo, contra actos de terceros y del fideicomitente, asumiendo responsabilidad.
Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 1 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 5.- Eduardo Abuchaibe consignó a la cuenta de recaudos o cartera colectiva Bancolombia de la Fiducia Alianza Fiduciaria, los siguientes aportes: i) $27.753.695 del 22 de noviembre de 2013, ii) 22.246.305 del 22 de noviembre de 2013, iii) $70.000.000 del 15 de enero de 2014, y iv) $70.391.959 del 18 de febrero de 2014.
Cubriendo así más del valor inicial determinado para el pago de la unidad. 6.- Hasta la fecha, la constructora AVI Strategic Investment y Alianza Fiduciaria no se han comunicado con Eduardo Abuchaibe, para el otorgamiento de escritura pública, mediante la cual transfieren el derecho de dominio y posesión de la unidad inmobiliaria. Y tampoco han hecho entrega de la unidad/Apto 908 de Torres del Cielo, como lo señala la cláusula cuarta del mencionado contrato. 7.- Ante la demora en la entrega de la unidad, toda vez que han transcurrido 4 años, sin que se sepa a ciencia cierta sobre la culminación del proyecto, el señor Abuchaibe se ha visto perjudicado notablemente en su patrimonio, cuya destinación era para su propia vivienda, por lo cual se vio obligado a invertir en otra, para su habitación familiar. 8.- Eduardo Abuchaibe solicitó conciliación ante la Cámara de Comercio, con el fin de llegar a un acuerdo para la devolución de los dineros aportados, su indexación y cumplimiento de la cláusula séptima “Clausula Penal Pecuniaria” del contrato de vinculación No. 10043120038-1. 9.- Se aclara que, Eduardo Abuchaibe también había optado por comprar otra unidad, apto 1605 de Torres del Cielo, del cual había entregado $22.246.305, pero de acuerdo con el demandado, desistieron de dicha negociación, y el dinero fue abonado a la unidad/apto908 del mismo edificio. 10.- Los demandados siendo solidarios, incumplieron en el deber y cuidado vigilancia de los dineros entregados, en la protección a los beneficiarios, control de la obra, sustrayéndose a sus deberes y obligaciones adquiridas.
2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El conocimiento de la demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, donde fue admitida contra AVI Strategic Investment y Alianza Fiduciaria S.A. mediante auto del 7 de junio de 2018. El 21 de noviembre de 2018, Alianza Fiduciaria S.A. interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio y el auto del 14 de marzo de 2019, que revocó parcialmente el auto del 7 de junio de 2018, se abstuvo de admitir la demanda contra Alianza Fiduciaria S.A., integró como litisconsorcio necesario de la parte demandada al patrimonio autónomo Fideicomiso Torres del Cielo, a través de su vocera y representante Alianza Fiduciaria S.A. El 22 de abril de 2019, Alianza Fiduciaria S.A.; en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Torres del Cielo, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y proponiendo las excepciones de fondo de; i) Voluntad de cumplir por parte de mi poderdante, ii) Mora e incumplimiento del accionante (Excepción de contrato no cumplido), iii) Culpa de otros, iv) Hechos imprevisibles y, v) Genérica.
Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 2 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 El 25 de julio de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se recibieron los interrogatorios de parte de las demandadas.
En las audiencias del 3 de septiembre de 2019, 18 de noviembre de 2021, 19 de mayo y 21 de noviembre de 2022 y 21 de febrero de 2023 se accedió a las solicitudes de las partes de suspender el proceso. En audiencia del 23 de mayo de 2023, se accedió a la solicitud de las partes de suspender el proceso hasta el 31 de mayo de 2023. El 31 de mayo de 2023, se continuó la audiencia, se declaró fracasada la conciliación, y se realizó el interrogatorio de partes al representante legal de AVY Strategic.
El 27 de junio de 2023, se prosiguió con el desarrollo de la audiencia, se realizó el interrogatorio de parte al demandante, y a la representante legal de Alianza Fiduciaria. Y se decretaron pruebas. El 7 de julio de 2023, en el desarrollo de la audiencia, Alianza Fiduciaria renunció a las pruebas testimoniales solicitadas, a lo cual se accedió y se cerró el periodo probatorio, acto seguido, se recibieron los alegatos de las partes, y se anunció el sentido del fallo; concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda.
El 24 de julio de 2023, en el desarrollo de la audiencia, se dictó sentencia así; “PRIMERO: Declara no probada las excepciones de mérito presentadas por la parte demandada ALIANZA FIDUCIARIA como vocera del patrimonio autónomo TORRES DEL CIELO: VOLUNTAD DE CUMPLIR POR PARTE DE MI PODERDANTE, MORA E INCUMPLIMIENTO DEL ACCIONANTE (EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO), CULPA DE OTROS, HECHOS IMPREVISIBLES Y EXCEPCION GENERICA., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Decretar resuelto por incumplimiento por parte de AVI STRATEGIC INVESTMENT y ALIANZA FIDUCIARIA COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTONOMO TORRES DEL CIELO, el contrato de vinculación No.10043120038-1 de Torres del cielo, celebrado el 22 de noviembre 2013, entre AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, ALIANZA FIDUCIARIA S.A como vocera del patrimonio autónomo TORRES DEL CIELO y el señor EDUARDO ABUCHAIBE FORTICH TERCERO: como consecuencia de la anterior ordénese a ALIANZA FIDUCIARIA como vocera del PATRIMONIO AUTONOMO EDIFICO TORRES DEL CIELO a restituir a la parte demandante la suma de TRECIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($318.080.874.oo) correspondiente a los aportes efectuados por el actor como parte del precio de la unidad inmobiliaria prometida en el contrato fiduciario, indexados a valor presente.
CUARTO: negar la pretensión relacionada con la condena a la parte demandada a título de la cláusula penal establecida en el contrato de cuentas de participación suscrito por las partes, por lo expresado en la motiva de esta sentencia. Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 3 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 QUINTO: Condénese en costas a AVI STRATEGIC INVESTMENT y ALIANZA FIDUCIARIA como vocera DEL PATRIMONIO AUTONOMO EDIFICIO TORRES DEL CIELO, inclúyanse como agencias en derecho la suma de Veintitrés Millones ochocientos cincuenta y seis mil sesenta y cinco pesos ($23.856.065.oo) que corresponde al 7.5% de las pretensiones, que se cobra de conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se advierte que del monto total cada una deberá cancelar el 50%, es decir la suma de $11.793.032.oo.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia archívese la presente demanda”. Contra esta decisión, AVI Strategic Investment S.A.S. y el patrimonio autónomo Fideicomiso Torres del Cielo interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos, en el efecto suspensivo, en autos del 25 de septiembre y 16 de noviembre de 2023.
2. CONSIDERACIONES DEL A-QUO Ante la falta de contestación de la demanda por parte de AVI Strategic Investment, decidió dar aplicación al artículo 97 del C.G.P., y presumir por ciertos los hechos susceptibles de contestación. Tuvo por acreditada la existencia del contrato de vinculación como beneficiario de área en el fideicomiso Torres del Cielo encargo No. 10043120038-1, y su carta de instrucción de encargo.
Que el demandante cumplió con el plan de pagos pactado, si bien hubo aportes fuera de la fecha estipulada, estos no fueron rechazados ni objetados, quedó pendiente el saldo restante, que estaba sujeto a la entrega de la unidad inmobiliaria, para que el demandante pudiera acceder al beneficio crediticio por parte de una entidad financiera.
Que el Fideicomitente Gerente/Constructora no cumplió con la escritura y entrega física del apartamento, no concluyó la construcción del edificio, y no constituyó reglamento de propiedad horizontal. Que el representante legal de AVI Constructora afirmó que la obra fue suspendida, dado que Scotia Bank; que financiaba el proyecto, suspendió el crédito y los giros a la constructora para el desarrollo del proyecto, pese a tener la obra un avance del 90% (no se acreditó con peritazgo alguno).
Que Alianza Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo Torres del Cielo, no probó haber requerido al demandante por incumplimiento de pagos, tampoco probó haber enviado comunicaciones al demandante solicitando prorroga o informando avances de la obra, para demostrar estar dispuesto a cumplir el contrato. Por lo anterior, el demandante se haya en condiciones de acceder a la resolución de contrato por incumplimiento de una de las partes.
Frente a la responsabilidad de los fideicomitentes, señaló que el proyecto no concluyó, ni entregó ninguna unidad inmobiliaria, pero si alcanzó las condiciones de giro de recursos por parte de Alianza Fiduciaria, a la sociedad AVI Strategic Investment. Que Alianza Fiduciaria tenía la obligación de transferir el dominio y posesión de la unidad inmobiliaria, pero no pudo efectuar esa transferencia a los beneficiarios de área, puesto que el Fideicomitente Gerente/Constructora nunca fijó fecha de entrega, por estar el proyecto paralizado.
Las excepciones de mérito planteadas por Alianza Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, fueron despachadas desfavorablemente por los argumentos antes expuestos y por la falta de prueba. Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 4 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 En cuanto a la condena, al evidenciar que la facultad de recaudo de los dineros entregados por los beneficiarios de área se confirió a la sociedad fiduciaria, no puede predicarse que exista una solidaridad por pasiva entre las demandadas, y será Alianza Fiduciaria la encargada de la devolución de los aportes efectuados por el demandante, debidamente indexados.
Por último, no se accedió a la condena por pasiva por la cláusula penal, dado que dicha cláusula contractual presta mérito ejecutivo por sí sola, y no requiere ser concedida por vía judicial, bastará que se demuestre que la justicia ordinaria declaró el incumplimiento del contrato.
4. ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES La apoderada judicial de AVI Strategic Investment S.A.S. centró su inconformidad contra la decisión del A quo en el incumplimiento del contrato por parte del demandante, reprochando la apreciación probatoria y la falta de congruencia de la sentencia, además reitero sus alegatos de conclusión. Por su parte, el patrimonio autónomo Fideicomiso Torres del Cielo reprochó a la sentencia de primera instancia; la violación del principio de congruencia, la indebida interpretación de las obligaciones e indebida valoración probatoria, no se probó la responsabilidad del Fideicomiso, y no se estudió su falta de legitimación en causa.
5. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 12 de octubre de 2023, se ordenó al juzgado de origen resolver lo que corresponda respecto del memorial allegado por AVI Strategic Investment S.A.S. Requerimiento que fue reiterado en proveído del 14 de noviembre de 2023. Una vez cumplido lo ordenado, se admitieron los dos recursos de apelación contra la sentencia, mediante providencia de enero 11 de 2024.
Pero como el Juzgado realizó una diligencia de reparto por cada uno de estos recursos la segunda instancia quedó con dos códigos de radicación y nos referencias internas diferentes. El 19 de enero de 2024, AVI Strategic Investment S.A.S. y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Torres del Cielo sustentaron sus recursos de apelación. Luego, el 23 de enero de 2024, la parte demandante descorrió traslado de las sustentaciones de los recursos.
Posteriormente, en auto del 3 de abril de 2024, se prorrogó el término para resolver esta instancia. Surtidas las etapas procesales correspondientes, procede la Sala Tercera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, a resolver. CONSIDERACIONES Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 5 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 Previo a iniciar el análisis del caso concreto, es necesario resaltar que esta Sala de Decisión entrará a resolver este recurso de alzada, limitándose a los reparos puntuales efectuados por los demandados recurrentes, tal como lo señala el artículo 328 del Código General del Proceso.
Igualmente, es preciso señalar que, el demandante no presentó recurso alguno en contra de las decisiones de primera instancia, aunque hay dos recursos ambos corresponden a los integrantes de la parte demandada, por lo que con independencia de si prospera o no alguno de ellos, no es posible agravar la situación del otro. No existe debate alguno frente el acaecimiento de los siguientes sucesos;
(i) Contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria Torres del Cielo del 5 de octubre de 2012, en el que se constituyó el Patrimonio autónomo o Fideicomiso Torres del Cielo, a través del cual se desarrolla el proyecto Torres del Cielo, donde figuran como fideicomitente gerente; AVI Strategy Investment S.A.S., y como fiduciaria;
Alianza Fiduciaria S.A. Y los Otrosí No. 1, 2, 3, y 4, (ii) Contrato de vinculación como beneficiario de área en el Fideicomiso Torres del Cielo – Encargo No. 10043120038-1 del 22 de noviembre de 2013, en el que figura como beneficiario de área o fideicomitente B del inmueble 908; el señor Eduardo Abuchaibe Fortich, como fideicomitente gerente;
AVI Strategy Investment S.A.S., y como fiduciaria; Alianza Fiduciaria S.A., (iii) Carta de instrucciones del Proyecto Torres del Cielo – Encargo No. 10043120038-1 del 22 de noviembre de 2013, (iv) El proyecto no fue culminado, y (v) Al señor Eduardo Abuchaibe no le han entregado esa unidad inmobiliaria. AVI Strategy Investment S.A.S. señala que el actor aspiró a dos unidades los apartamentos 908 1605, que ante el incumplimiento de lo pactado en el segundo se le aceptó su desvinculación, sin la aplicación de las sanciones correspondientes, que no pagó o pago extemporáneamente las sumas de dinero inicialmente convenidas y que no obtuvo el crédito bancario para cancelar el saldo del precio convenido No es posible cuando coexisten dos contratos trasladar los efectos del incumplimiento de las obligaciones de uno de ellos al otro, Maxime cuando se parte del supuesto de que fue convenido de mutuo la finalización de esa otra vinculación. En los eventos contractuales donde hay obligaciones reciprocas, corresponde entrar a analizar el cronograma en que las mismas fueron convenidas a efectos de establecer quien debía cumplir primero y si primer incumplimiento justifica que el otro contratante se abstenga de realizar lo correspondiente.
En el contrato de vinculación sobre el apto 908, se pactó la forma de pago de la cuota inicial en tres contados a 22/11/2013 ($27.753.695), 15/12/2013 ($70.000.000) y 15/01/2014 ($70.391.960) por un valor de $ 168.145.655 y un saldo a financiar de $ 373.467.349 El señor Eduardo Abuchaibe, aportó las constancias documentales de que consignó los siguientes aportes: Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 6 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 1 2 3 4 22/11/2013 22/11/2013 15/01/2014 18/02/2014 Cuota inicial Valor total $541.613.004 Valor a Financiar $351.221.044 - Pendiente $27.753.695 $22.246.305 $70.000.000 $70.391.960 $190.391.960 Indicando que el segundo valor de $27.753.695 del 22/11/2013, fue inicialmente efectuado a favor de su segundo contrato de vinculación, pero que, al desistirse de ese, ese valor fue aplicado al contrato en estudio sin indicar en qué fecha ocurrió esta última negociación. Afirmación frente a lo cual no se expresó reparo alguno en el memorial de recurso, donde no se cuestionó la suma aceptada por el Juzgado y ordenada restituir.
Por lo que corresponde concluir que el demandante cumplió con los aportes de la cuota inicial. Ahora, cualquier reproche referente a un eventual aporte realizado a destiempo, no resulta procedente para ser objeto de estudio en este recurso, toda vez que se hace reparo concreto alguno que indique que los mismos hubieran sido objetados o rechazados en su debida oportunidad o que se haya desconocido la prueba correspondiente.
En lo atinente al saldo restante, llamado “valor a financiar” no hay una fecha expresamente pactada para efectuar esa aspiración, no puede la constructora demandada pretender reclamar un incumplimiento del beneficiario de área/demandante por no acreditar que contaba con crédito aprobado para asumir el mentado valor pendiente de financiar, puesto que ese compromiso, debe entenderse que estaba precedido de la obligación de la constructora de terminar la obra y que la unidad inmobiliaria se encontrará disponible para entrega.
No puede exigírsele al demandante acudir a una entidad bancaria a solicitar un crédito para un proyecto que no fue concluido y cuyas obras se encuentran suspendidas ya por largo tiempo. Por lo que, no es dable para constructor intentar escudar su incumplimiento, en un incumplimiento del demandante, por cuanto la obligación del fideicomitente gerente constructor antecedía a la del beneficiario de área/demandante.
Frente a los otros reproches de AVI Strategy Investment S.A.S., es necesario recordar que no contestó la demanda, no aportó medios probatorios, no propuso excepción alguna, y sus pruebas se limitan a su propio dicho en el interrogatorio de parte rendido por su representante, el cual carece de otro respaldo en el acervo probatorio, no acreditó los motivos que alegó como justificativos de la suspensión y no culminación de la obra.
Así pues, el constructor y fideicomitente gerente incumplió con sus obligaciones al no concluir el proyecto, no fijar fecha para entrega de las unidades inmobiliarias, no entregar las mismas y no registrar el reglamento de propiedad horizontal. Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 7 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 Por lo que en principio, la conclusión del A Quo de que se puede decretar la resolución del contrato por el incumplimiento de la constructora se debe mantener.
De otra parte, en lo que respecta al análisis de los reparos formulados por el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Torres del Cielo, corresponde, el resaltar que Alianza Fiduciaria S.A., en sí misma considerada en su calidad de Empresa Fiduciaria no es parte procesal; lo fue al inicio del proceso, al ser aceptado el señalamiento efectuado en el memorial de la demanda en el auto admisorio del 7 de junio de 2018, sin embargo, ante el recurso de reposición interpuesto por la Fiduciaria, en el auto del 14 de marzo de 2019, ella fue excluida del mismo de esa calidad.
Fue, en ese mismo auto, integrado el litis Consorcio en la parte demandada con el “Patrimonio Autónomo Fideicomiso Torres del Cielo”, del cual Alianza solo actúa como “vocera y representante”, por lo que en este litigio se está estudiando la posible responsabilidad contractual de este Patrimonio, con base en las obligaciones que haya contraído con el demandante o le correspondan al Patrimonio Autónomo en sí mismo considerado y no es pertinente el análisis de la responsabilidad de la persona jurídica Alianza Fiduciaria S.A. como empresa del ramo Fiduciario.
Por ello, si es incongruente con las particularidades de este caso en concreto, la exposición jurisprudencial efectuada en el acápite denominado “La Fiducia Mercantil. obligaciones y responsabilidad del fiduciario”; cuando el fiduciario no es parte procesal en este litigio. Por la misma razón en este litigio no son aplicables como precedentes las consideraciones expuestas por la Sala de Casación Civil en sus sentencias SC 2879 de 27 de septiembre de 2022, SC5430 del 7 de diciembre de 2021 y SC-3978 del 14 de diciembre de 2022 véase nota 1, porque en esos litigios las empresas fiduciarias si fueron parte procesal por sí mismas, en posición propia, a más de comparecer (en las dos últimas) como voceras de los respectivos Patrimonios Autónomos, por lo que en esas providencias se pudo analizar directamente las atribuciones, facultades, deberes y obligaciones de una empresa Fiduciaria. 1 11001-31-99-003-2018-72845-01 recursos extraordinarios de casación interpuestos por la demandada, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., y la llamada en garantía, SBS Seguros Colombia S.A., frente a la sentencia de 3 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal de protección al consumidor financiero promovido por Inversiones Uropán y Cía. S. en C. (en adelante, Inversiones Uropán).
Radicación n° 05001 31 03 010 -2014 01068 01 recurso de casación interpuesto por Formabienes S.A.S. y Cresibienes S.A., frente a la sentencia proferida el 7 de junio de 2018, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso verbal promovido por los recurrentes, Juan Felipe Duque Urrea, Lucía Cristina Caviedes Benedety y Promotora Almonte S.A.S., contra Fiduciaria Corficolombiana S.A., Fideicomiso Soler Gardens, Andrés Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A. y Promotora Soler Gardens S.A. Octavio Augusto Tejeiro Duque Magistrado Ponente Radicación 05001-31-03-017-2012-00104-01 recurso de casación formulado por la Fiduciaria Corficolombiana S.A. en posición propia contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, de 11 de septiembre de 2019, en el proceso que promovió Inversiones Cascabeles S.A.S., Polar S.A.S. y De Raíz S.A.S. contra la recurrente, Andres Fajardo Valderrama, Fajardo Williamson S.A., Promotora Soler Gardens S.A. y el Patrimonio Autónomo denominado Sociedad Fideicomiso Soler Gardens.
Martha Patricia Guzmán Álvarez Magistrada Ponente Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 8 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 Asimismo, resulta extraña la redacción del acápite que se denominó “Responsabilidad de la Alianza Fiduciaria como Vocera del Patrimonio Autónomo de Edificio Torres del Cielo.”, puesto que allí se parte del supuesto que en tal calidad la fiduciaria solo tenía una única obligación: la de trasferir el dominio del inmueble cuando éste estuviera construido y que no haber ocurrido esa circunstancia fáctica, tal obligación no se volvió exigible, pero a continuación sin indicar en forma expresa, cual podría ser el incumplimiento imputable a la conducta del Patrimonio Autónomo, se lo señaló como contratante incumplido, para, a renglón seguido, proceder a estudiar sus excepciones para considerarlas no probadas.
En ese orden de ideas no hay en la sentencia de primera instancia un argumento concreto que soporte la conclusión de que el Patrimonio Autónomo incumplió las obligaciones que se hubieran asumido a su nombre, que se pueda estudiar por parte de esta Sala de decisión frente a los reparos de este recurrente; por lo que se revocará el numeral primero y se modificará la redacción del memorial 2º, para excluir lo referente a ese Patrimonio, sin necesidad de analizar todo lo argumentado al respecto en el memorial del recurso.
Queda el aspecto de la decisión contenida en el numeral 3º de reconocer a favor del actor la devolución de las sumas de dinero que se acepta aportó para el cumplimiento del contrato que aquí se mantendrá la decisión de declararlo resuelto. No hay en el memorial de reparos del Patrimonio Autónomo, un argumento concreto frente al valor reconocido por el A Quo o su decisión de que el mismo sea indexado a valor presente, ni respecto a las fórmulas matemáticas que incluyó en la motivación de su sentencia, solo se expresa la inconformidad de que sea el Patrimonio y no AVI Strategic Investment S.A.S. a quien se le haya dado la orden de restitución. Al respecto, en el numeral 9º de ese memorial concretamente se indica: Al final el A quo ordena que le devolución de los dineros los debe hacer es Alianza Fiduciaria actuando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO TORRES DEL CIELO porque “de acuerdo a los soportes de pagos el dinero era girado a ALIANZA FIDUCIARIA” y no a la constructora.
El juez de instancia toma esa decisión sin tener en cuenta que todos los recursos que se encontraban en el Fideicomiso fueron consignados al Fideicomitente constructor para el desarrollo del proyecto inmobiliario una vez acreditadas las condiciones de giro (mayo 2014) de acuerdo a lo que señalaba el contrato de Fiducia y a las instrucciones que fueron impartidas por los mismo Beneficiarios de Área.
Sea lo primero aclarar de acuerdo a las consideraciones antes expuestas que la orden de restitución de dineros no debe entenderse dada a la Alianza Fiduciaria S.A. para que esta responda de ese pago con su propio patrimonio dado que la misma no es demandada en este proceso; si no que se le da tal como lo dice este argumento como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Torres Del Cielo.
Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 9 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 Sin embargo, no se hace mención alguna de cual es el medio probatorio allegado a este expediente que demuestre el supuesto factico de que ese Patrimonio giró todos los dineros recibidos a la Constructora.
Junto al memorial de contestación de la demanda por parte del Patrimonio no se aportó prueba documental alguna para demostrar esto. Razón por la cual persiste el argumento del A Quo, de quien recibió esos dineros fue el Patrimonio Autónomo, por lo que a éste le corresponde reintegrarlo. Por lo cual no se revocará este aspecto de la sentencia, prosperando su recurso solo parcialmente.
Dado que es obligación que oficiosamente se actualice el monto de las condenas dinerarias indexadas a la fecha de la sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta que el Indice correspondiente está publicado por el Banco de la República hasta julio de 2024, se procederá de esta forma: jul-24 inicial 22-nov.-2013 22-nov.-2013 15-ene.-2014 18-feb.-2014 $ 27.753.695,00 $ 22.246.305,00 $ 70.000.000,00 $ 70.391.959,00 $ 190.391.959,00 final 79,35 79,35 79,95 80,45 143,67 $ 50.250.451,93 143,67 $ 40.278.848,64 143,67 $ 125.789.868,67 143,67 $ 125.708.051,58 $ 342.027.220,81 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en Sala Tercera de Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
Revocar el numeral primero y modificar el resto de la parte resolutiva de la sentencia del 24 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, por lo cual quedará así:
PRIMERO: Decretar resuelto por incumplimiento por parte de Avi Strategic Investment SAS, el contrato de vinculación No.10043120038-1 de Torres del cielo, celebrado el 22 de noviembre 2013, entre Avi Strategic Investment S.A.S, Alianza Fiduciaria S.A como vocera del patrimonio autónomo Torres Del Cielo y el señor Eduardo Abuchaibe Fortich SEGUNDO: como consecuencia de la anterior ordénese al Patrimonio Autónomo fideicomiso Torres Del Cielo a restituir a la parte demandante la suma de $ 190.391.959,00, la cual actualizada hasta el mes de agosto de 2024, equivale a la suma de trecientos cuarenta y dos millones veintisiete mil doscientos veinte pesos, con ochenta y un centavos $342.027.220,81) correspondiente a los aportes efectuados por el actor como parte del precio de la unidad inmobiliaria prometida en el contrato fiduciario, indexados a valor presente.
Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 10 Radicación Interna: 45052 y 45213 Código Único de Radicación: 080013153001201800071-01 y 02 TERCERO: negar la pretensión relacionada con la condena a la parte demandada a título de la cláusula penal establecida en el contrato de cuentas de participación suscrito por las partes, por lo expresado en la motiva de esta sentencia.
CUARTO: Condénese en costas a Avi Strategic Investment SAS y al Patrimonio Autonomo Fideicomiso Torres Del Cielo, inclúyanse como agencias en derecho la suma de Veintitrés Millones ochocientos cincuenta y seis mil sesenta y cinco pesos ($23.856.065.oo) que corresponde al 7.5% de las pretensiones, que se cobra de conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se advierte que del monto total cada una deberá cancelar el 50%, es decir la suma de $11.793.032.oo.
Condenar al pago de costas en esta instancia a la demandada AVI Strategic Investment S.A.S., en favor del demandante. Estímese las agencias en derecho de segunda instancia, en la suma de $2.000.000.00 Ejecutoriado este proveído, no existiendo expediente físico que devolver al A Quo, por Secretaría de esta Sala y póngase a disposición del juzgado de origen lo actuado por esta Corporación. Notifíquese y cúmplase Alfredo De Jesus Castilla Torres Juan Carlos Cerón Diaz Carmiña Elena González Ortiz- Firmado Por: Alfredo De Jesus Castilla Torres Magistrado Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico Despacho 08-001-22-13-003 Sala Tercera de Decisión Civil Familia Correo: Scf03bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co 11 Carmiña Elena Gonzalez Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 6 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico Juan Carlos Ceron Diaz Magistrado Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f1cfb2683a88f84c48502169e4b5b267cdd9acbbe9b8a098701aaff4b2984f71 Documento generado en 01/10/2024 01:19:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica