760013105010202100110-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL SENTENCIA 145 Aprobado mediante Acta del 14 de junio de 2024 Proceso Ordinario Laboral Competencia Tribunal Recurso de apelación Grado Jurisdiccional de Consulta C. U. I. 760013105010202100110-01 Demandante ALCIDES PEÑUELA RENDON Demandada COLPENSIONES Y PORVENIR SA Asunto Ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS Decisión Adiciona - Confirma Magistrado Ponente Álvaro Muñiz Afanador En Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca, el veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Álvaro Muñiz Afanador, quien actúa como ponente, Elsy Alcira Segura Díaz y Jorge Eduardo Ramírez Amaya; obrando de conformidad con la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del CPTSS, adopta la decisión con el fin de dictar sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, que se traduce en los siguientes términos: 1.
ANTECEDENTES Alcides Peñuela Rendón pretende que se declare la «nulidad del acto mediante el cual se produjo el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida —RPMPD— al de Ahorro Individual con Solidaridad — 760013105010202100110-01 RAIS—; en consecuencia, se ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones los aportes con sus rendimientos, los que una vez recibidos, por cumplir con los requisitos necesarios se le sea reconocida pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de septiembre de 2017, junto con los intereses moratorios e indexación. También pidió, costas y agencias en derecho y activar las facultades extra y ultra petita del juez.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 17 de julio de 1955, que estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 2 de enero de 1979 hasta el 17 de julio de 1999, que en septiembre de ese año decidió pasarse a Porvenir, contando con 750 semanas antes del 1 de abril de 1994. Expresó que el 16 de junio de 2019 solicitó a Colpensiones aceptar el traslado de régimen pensional y el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2017 e intereses moratorios, retorno a la administradora que fue despachado favorablemente; conforme a ello el 5 de diciembre del mismo año, solicitó tenérsele en cuenta los tiempos públicos trabajados al favor del Municipio de Santiago de Cali y del Departamento del Valle del Cauca, los cuales Colpensiones el 17 de febrero de 2020 aseguró que ya se encontraban registrados en la historia laboral.
Recordó que el 19 de marzo de 2020 remitió a Porvenir derecho de petición para que efectuara el traslado de las semanas y aportes a Colpensiones, lo cual al mes siguiente se indicó por parte del fondo que se había realizado. Con lo anterior, el 13 de mayo del 2020, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, petición que fue resuelta a través de la resolución SUB179743 del 16 de septiembre de 2020, en la que indicó 760013105010202100110-01 había perdido la competencia para decidir sobre la pensión solicitada; respuesta que fue otorgada después de haber presentado acción de tutela e incidentes de desacato, ante la omisión de respuesta por parte de la administradora.
Las entidades demandadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Por su parte, Colpensiones argumentó que la «afiliación de la demandante en la administradora colombiana de pensiones Colpensiones encuentra vigente»; paso seguido indicó que, el actor no utilizó la oportunidad de retornó que tenía, y, ahora se encontraba inmerso en la prohibición establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, «igualmente la demandante se encuentra legalmente afiliada al RAIS por su mero consentimiento» a Porvenir, siendo este fondo al que le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación reclamada.
Presentó como excepciones la de traslado del demandante obedeció a su decisión libre y voluntaria y por tanto está revestido de legalidad y eficacia, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, la innominada, excepción de buena fe, compensación, imposibilidad de condena simultánea de indexación e intereses moratorios, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, proporcionalidad y ponderación, violación al principio constitucional de “sostenibilidad del sistema y validez de la afiliación al RAIS.
A su turno, Porvenir como soporte a la oposición, señaló que la demandante no allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentan la nulidad o ineficacia de la afiliación, dado que no incumplió con ninguno deber profesional, pues a la demandante se le proporcionó toda la 760013105010202100110-01 información referente a las bondades, beneficios y limitaciones de los regímenes pensionales existentes.
Como excepciones trajo la prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia 022 del 14 de febrero de 2023, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos invocados por las demandadas.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz la afiliación del Sr. ALCIDES PEÑUELA RENDON a la AFP PORVENIR S.A. y tener como única afiliación válida de la parte demandante, la del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
TERCERO: CONDENAR a la AFP PROVENIR SA., traslade a la Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Y el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones del Demandante Sr. ALCIDES PEÑUELA RENDON.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir los recursos que se ha ordenado trasladar y imputarle a la historia laboral del demandante a la cuenta de régimen común con prima media con prestación definida y tener como vigente la afiliación del demandante a COLPENSIONES. Sin solución de continuidad alguna QUINTO: CONDENAR A COLPENSIONES A RECONOCER Y PAGAR EN FAVOR DEL SR. ALCIDES PEÑUELA RENDON, pensión de vejez a partir 01 de septiembre de del año 2017, en cuantía que no puede 760013105010202100110-01 se inferior al salario minino legal, debiéndose liquidar en los términos del art. 33 de la ley 100 de 1993, y ar. 34 de la ley 100 de 1993, obteniendo la base de liquidación la mas favorable los diez años o el promedio de toda la vida laboral, por 13 mesadas anuales, atendiendo un total de 1354 semanas cotizadas QUINTO: CORDENAR a COLPENSIONES a reconocer el pago de los intereses de mora de que trata el art EL ART. 141 DE LA LEY 100/93 A PARTIR DEL 16/10/2019 y hasta cuando le sean pagados al demandante por concepto de mesadas pensionales SEXTO CONDENAR EN COSTAS a Porvenir S.A., las que deberán liquidarse por Secretaría, debiéndose incluir la suma de $_2.000.000, por concepto de agencias en derecho, en favor de la parte demandante.
SEPTIMO: CONDENAR en costas a Colpensiones EICE, las que deberán liquidarse por Secretaría, debiéndose incluir el 5% sobre las condenas impuestas por concepto de pensión, intereses moratorios, en favor del demandante por concepto de agencias en derecho a cargo de la demandada y a favor de la parte demandante OCTAVO: Si esta sentencia no fuere apelada, remítase en consulta ante el H.T.S.D.J. de Cali para su conocimiento, atendiendo lo dispuesto por el art. 69 del C.P.T. y de la S.S… Lo anterior, basado en que el demandante no recibió una debida asesoría sobre las consecuencias del traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad por parte de las entidades demandadas en el momento de efectuarse el mismo.
Indicó que tras operar la ineficacia de traslado y por estarse pretendiendo, analizó si era procedente reconocer la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en que establece 60 años para los hombres y 1000 semanas de cotización, los que debía acreditar de ser beneficiario del regímenes de transición, el que no acreditó para el reconocimiento de la pensión, por no llegar a la edad dentro del tiempo de gracia establecido por las leyes de seguridad social y sus modificaciones. 760013105010202100110-01 Advirtió que la prestación a la que tenga derecho el demandante, deberá reconocerse en los términos del artículo 21, 33 y 34 ibidem, teniendo 1.354 semanas de cotización, que el ingreso base de liquidación debe liquidarse conforme a la regla que le resulte más beneficiosa, sin que la prestación a reconocerse sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1 de septiembre de 2017, dado que la última cotización se efectuó en el mes inmediatamente anterior.
Teniendo en cuenta, que se fijó fecha desde la que se debe reconocer la prestación, analizó la excepción de prescripción propuesta, encontrando que esta no operó por el actor haber elevado la petición para el reconocimiento de la pensión en el 2019, sin que la misma hubiera sido resuelta por Colpensiones, pues las resoluciones entregadas por la administradora no reconoce la prestación, y la búsqueda judicial se realizó en el 2021, sin que hubiera trascurrido el término trienal.
Advirtió que el traslado del actor se resolvió en sede administrativa, siendo esta favorable para el afiliado, sin que la administradora hubiera reconocido la prestación de vejez oportunamente, siendo procedente que el otorgamiento de la prestación se haga con intereses moratorios, a partir del vencimiento de los cuatro meses con los que contaba la administradora para reconocer la prestación, es decir desde el 16 de octubre de 2019.
3. RECURSOS DE APELACIÓN Colpensiones presentó recurso de apelación, señalando que la afiliación al fondo general de pensiones, se encuentra contemplado en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, elección que es libre y voluntaria por parte del afiliado; por lo que se debe tener que la intensión del demandante era estar en el RAIS por la selección realizada y la 760013105010202100110-01 permanencia en este por más de veinte años, sin que se acreditara en el acto la existencia de vicios en el consentimiento.
Indicó que al acceder a las pretensiones del actor al ordenar el retorno a Colpensiones, cuando este se trasladó al RAIS debidamente, y busca volver por una mejor mesada pensional, es desconocer la coexistencia de los regímenes pensionales, sin que se pueda llegar a beneficiar de una prestación que no contribuyó a consolidad, posición que soportó en la sentencia CC C 624-2024.
Señaló que deben analizarse los requisitos que son limitantes del traslado entre los regímenes pensionales, pues con ello, lo que buscó el legislados es proteger la descapitalización del sistema de pensiones, el cual no solo afecta a la administradora de pensiones, sino también a los pensionados en general. Razones por las que insiste no hay lugar a declarar la ineficacia del traslado, y en consecuencia, tampoco al reconocimiento de la pensión de vejez.
Pidió que se tuviera en cuenta las sentencias CC T 588—2003, CC C1024—2004, y CC SU065-2018 que analizan la procedencia de los intereses moratorios. Porvenir presentó recurso de apelación indicando que no se encuentra conforme con la condena a retornar los gastos de administración y con los intereses causados, teniendo en cuenta que estos son reconocidos a los fondos por el debido manejo de recursos de los afiliados, por lo que en aplicación al principio de restituciones mutuas, los dineros no deben ser retornados, más aún cuando se están reconociendo los rendimientos conseguidos por el fondo.
Por lo que es improcedente que los gastos se retornen con intereses. 760013105010202100110-01
4. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La competencia de esta corporación está dada por el grado jurisdiccional de consulta, conforme a lo previsto en las sentencias STL8131-2017, STL47158-2017 y C-968-2003, aunado a lo establecido en los artículos 69 y 82 del CPTSS, modificados por los artículos 13 y 14 de la Ley 1149 de 2007, de modo que dicha revisión debe surtirse obligatoriamente, toda vez que la sentencia de primera instancia fue parcialmente adversa por conexidad a Colpensiones, entidad de la que es garante la Nación. Frente a los puntos objeto de los recursos, serán implícitamente resueltos por vía de la primera.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Este despacho judicial, a través de auto, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Estando dentro de la oportunidad procesal, la parte demandante y la demandada Porvenir presentaron escrito de alegatos. Por su lado, las demás partes no presentaron los mismos, dentro del término concedido, tal como se observa en el expediente.
Es así, que se tienen atendidos los alegatos de conclusión presentados en esta instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como Colpensiones insiste en que el actor no se encuentra con ella vinculado, es procedente analizar si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del RPMPD administrado por Colpensiones al RAIS administrado por Porvenir; en caso afirmativo, se analizara la procedencia de los intereses moratorios condenados por el juzgado, en el entendido que no fue objeto de réplica la forma en que se ordenó reconocer la pensión de vejez, sin que se 760013105010202100110-01 observe que lo dispuesto vaya en contra de los intereses de Colpensiones, entidad en favor de la que se surte el grado jurisdiccional de consulta, dado que el otorgamiento se orienta conforme las disposiciones legales.
De la ineficacia del traslado. la Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, estableciendo el método dual de pensiones obligatorias, conformado por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), y el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); último gestionado por las administradoras de fondos de pensiones (AFP), las cuales dentro de sus facultades obra la de atender todo el proceso de afiliación al sistema de las personas que ingresan al mercado laboral, por lo que intrínsecamente deben brindar asesoría a los potenciales afiliados.
Con el fin de regular la permanencia en los fondos y administradora de pensiones existentes, antes del 2004, luego de realizar la afiliación inicial, el afiliado podía trasladarse de régimen cada tres años1, situación modificada por el literal e del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que incrementó a cinco el plazo, además que, limitó que el paso se pudiera realizar hasta cuando al afiliado le faltaren diez años para cumplir la edad que le permite acceder al derecho a la pensión. En tanto, el artículo 13 ibidem faculta a los afiliados al sistema general de pensiones para escoger el régimen de pensiones que prefieran, según sus intereses; en el evento de ser limitada esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser sancionada, conforme el artículo 271 del mismo mandato; en tanto, jurisprudencialmente de vieja data, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se 1 En vigencia de la Ley 100 de 1993 760013105010202100110-01 definió que la sanción recibida en el caso objeto de estudio sería la declaratoria de la ineficacia de la afiliación. También, de antaño la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL12136-2014 sentó que la expresión libre y voluntaria, dispuesta por el legislador en el literal b el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, el que internamente requiere de certeza de las consecuencias de la decisión. En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1° del artículo 97, la obligación a estos de suministrar la información necesaria a los usuarios, para lograr la mayor transparencia, que a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opciones del mercado, lo que para el caso, sería el régimen en el que desea realizar sus aportes para alcanzar el derecho pensional.
Es claro que el deber de información con el paso del tiempo ha cobrado mayor exigencia, pudiendo situarse en «tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante»; siendo claro que para el momento en que el demandante se trasladó de fondo, esto es, año 1999, ya existía la obligación para los fondos de brindar la información completa a sus usuarios2, la que conforme el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que la afiliada pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizarlo a través de un parangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para los afiliados.
En tanto es claro que, la obligación de 2 CSJ SL 1055 de 2022. 760013105010202100110-01 información y de carga de la prueba recae en el fondo de pensiones, en busca de reequilibrar el plano desigual existente entre los fondos de pensiones y el afiliado inexperto3. Teniendo claro lo anterior, tenemos que conforme el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en principio permite que la manifestación de voluntad del traslado se soporte en la solicitud de vinculación, sin embargo, no resulta admisible sostener que la debida asesoría se encuentra garantizada o se ratifica con la suscripción de este, por el solo hecho de dejar expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones, cuando ello no fue cumplido en el plano real, aspecto que ha sido ampliamente decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias CSJ SL1113-2023, CSJ SL5292-2021, CSJ SL3708-2021 y SL1688-2019.
Es de advertir que el cumplimiento del deber de información, se debe cumplir sin que sea relevante la calidad del afiliado, si este cuenta con expectativas pensional, derecho consolidado o algún tipo de beneficio transicional; toda vez que, el cumplimiento de la obligación se analiza al acto de traslado, sin que sean relevante los beneficios de transición que pudiera llegar a tener un afiliado4.
En ese contexto, debe resaltarse que la jurisprudencia también ha expresado que en casos como el estudiado, conforme lo estipulado en el artículo 167 del Código General del Proceso, ante la existencia de «afirmaciones o negaciones indefinidas», se da la inversión de la carga de la prueba, debiéndose acreditar por la contraparte en este caso la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información 3 4 CSJ SL1688-2019 CSJ SL5595-2021 760013105010202100110-01 presupuesto que, en palabras de la Sala de Casación Laboral de la CSJ «(…) garantiza el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio de las partes, del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible acreditar (…)»56.
Frente a lo anterior, la Corte Constitucional a través de SU 107 de 2024, dispuso que: (…)328. Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i)Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL2817 de 2019, 6 CSJ SL3349-2021 760013105010202100110-01 mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, perse, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la 760013105010202100110-01 información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de 760013105010202100110-01 causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad (…) Pues bien, analizado lo anterior, se evidencia que la postura de la Corte Constitucional no va en contravía de lo expresado por la Sala de Laboral de la Corte Suprema de Justicia, habida consideración que, ambas encuentran pertinente la posibilidad de invertir la carga de la prueba, al momento de determinar si efectivamente se brindó la información en debida forma a quien pretendía afiliarse.
El claro para la Sala que, las posiciones de las altas cortes son complementarias, pues mientras que la garante de la constitución señala que la inversión de la carga de prueba debe emplearse como mecanismo alterno de no encontrar elementos que lleven a determinar la eficiencia del traslado, para el máximo de la jurisdicción ordinaria, aunque indica que la carga de acreditar la información brindada está en cabeza de la AFP, no deja de lado el caudal probatorio recepcionado en el curso del proceso que pueda llegar a acreditar la obligación de asesoría con la que contada el fondo de pensiones.
Por lo que, teniendo en cuenta todo lo analizado, a los fondos privados se les impone el deber de información desde su creación, razón por que ellos deben precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada; sentido en que es claro que no puede ser el afiliado al Sistema de Seguridad Social quien acredite los aspectos y términos en que se cumplió a información, siendo que dicha obligación recaía en cabeza de otro, y la cual, conforme la tarifa legal de prueba, se puede acreditar por cualquier medio de prueba y no solo por documental; despliegue que en el caso de marras es mínimo e impide acreditar que el demandante hubiera recibido la asesoría en los términos debidos. 760013105010202100110-01 En tanto, ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP de otorgar toda la información relacionada al régimen al cual pretendía afiliarse el demandante, para que así, el interesado tomará la mejor decisión, trae como consecuencia, como se analizó desde los inicios, la declaratoria de la ineficacia del traslado, sin que sea posible convalidar con el paso del tiempo o con la re asesoría, pues no puede sanearse lo que feneció al nacer.
Además no se pude sancionarse al afiliado a permanecer en un fondo que no le dio a conocer información clara, cierta, comprensible y oportuna, precisando las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, situación que lleva a una afectación a sus intereses pensionales. Tampoco puede considerarse que la falta de reclamo en el transcurso de la afiliación pueda convalidar las deficiencias de la AFP, porque es precisamente cuando ya se encuentra cerca de causar el derecho pensional, donde se advierten las promesas que la llevaron a aceptar el traslado al RAIS fueron ilusorias, en comparación con las condiciones que inicialmente tuvo en el régimen de prima media, y que, encuentra en la ineficacia enrostrada, la única oportunidad de recuperar estas prerrogativas, independiente que falten 10 años o menos para adquirir el derecho pensional.
Corolario de lo expuesto estima la Sala que, al no haberse demostrado por parte de fondo de pensiones, como entidad que materializó el traslado, el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliado, la vinculación de la demandante al RAIS emerge como ineficaz, lo que deriva entonces en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al régimen de prima media independientemente de la prohibición contenida 760013105010202100110-01 en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues la consecuencia práctica de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto; por lo anterior, el fondo debe retornar todos los emolumentos percibidos por concepto de los aportes, tales como rendimientos, gastos de administración y comisiones7, incluyendo también los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, regulada el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008.
En este orden, al declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP no existen razones para que aquella no traslade al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generados con ocasión de la viciada afiliación del demandante, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de Colpensiones, quien al recibir al actor tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, por lo que debe percibir los aportes que debieron realizarse al sistema de una manera completa.
Sobre los gastos de administración y primas, la jurisprudencia ha indicado, que toda vez que, la ineficacia de la afiliación fue originada en la conducta inapropiada de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por la AFP con cargo de su patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Véase sobre el particular, Corte Suprema de la sentencia CSJ SL1421-2019, en la que reitera las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018;
CSJ SL2601-2021 en la que se rememora la CSJ SL2877-2020. 7 760013105010202100110-01 Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989 y SL1688 de 2019. Entonces, para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir igualmente el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, pues así está dispuesto en el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió, en tratándose de afiliados, la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida8.
Así mismo, respecto del derecho de retracto, es menester precisar, que esta es una obligación en cabeza de los fondos de pensión, esto, conforme lo establece el artículo 3.° del Decreto 1661 de 1994, por ende, así los fondos cumplan con esta gestión, no se puede pasar por alto, que lo que se evidencia en el presente caso es que al momento de la afiliación —previo al retracto— se omitió brindar información transparente, clara, precisa, completa a la afiliada, para que tuviera un panorama del manejo de cada uno de los regímenes y así, pudiera tomar una decisión y determinar en cuál de los regímenes le resultaba en aquella época más favorable.
De la revisión realizada a la excepción de prescripción, la misma está llamada a no prosperar por el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, por 8 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 37989, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019. 760013105010202100110-01 corresponder a pretensiones declarativas; además la acción de nulidad se encuentra revestida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional, concepción extendida a los derechos económicos que de esta acción emanen, como la posibilidad de que el capital cotizado sea devuelto en su totalidad al régimen de prima media, en la medida en que el traslado de estos valores no atienden a ser un resarcimiento patrimonial, sino que responden al derecho irrenunciable a la seguridad social.
Sobre el tópico se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892, y recientemente en sentencia SL12142022, sumado a que tampoco debe verificarse la prescripción del contrato de seguros, al no ser el punto de debate dentro del particular, en tanto esta contratación no inmiscuye los intereses mínimos protegidos a la demandante.
Por todo lo expuesto hasta ahora, considera este Tribunal que la AFP al no acreditar que hubiese cumplido con el deber de información, es procedente declarar la ineficacia del traslado, siendo procedente ordenar la devolución de los conceptos ahorrados en la cuenta de ahorro individual, los cuales se debes discriminar con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás datos relevantes que lleven a su justificación para efectos de la devolución, situación que también lleva a adicional la sentencia en este aspecto, es decir, en el sentido de ordenar que esa devolución se realice de manera discriminada por cada concepto, advirtiendo además que dicha obligación debe cumplirse dentro del término máximo e improrrogable de treinta (30) días hábiles, y, una vez recibidos tales valores, Colpensiones contará con el mismo término para actualizar y entregar a la actora su historia laboral.
Para concluir, queda decir que la orden de pagar al actor la pensión de vejez, se hace en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables al 760013105010202100110-01 actor, por lo que frente ese tópico no es necesario activar ningún estudio, pero sí sobre los intereses moratorios, por haber sido objeto de apelación por parte de Colpensiones.
Así las cosas, se tiene que la prestación a la que tiene derecho el reclamante procede desde el 1 de septiembre de 2017, y el actor solicitó la prestación al fondo de pensiones el retornó al RPMPD y la prestación en junio de 2019, sin que sus pedimentos hubieran tenido lugar; en tanto, como quedó claro de todo lo analizado el actor se encontraba efectivamente afiliado a la administradora de pensiones, quien debió reconocerle la prestación desde su solicitud, por lo que al tener que el carácter de estos es resarcitorio cuyo origen radica en el pago tardío de la pensión de vejez y al existir una demora injustificada del reconocimiento procede la confirmación de dicho concepto.
En cuanto a la oposición de la condena en costas presentada por Colpensiones, considera la Sala que como quiera que esta imposición simplemente se trata de una consecuencia procesal impuesta a quien termina siendo vencido en la contienda judicial, conforme lo estipulado en el artículo 365 del Código General del proceso, y no reviste la obligación de analizar actuaciones de buena o mala fe, máxime cuando las expuestas fueron anteriores al proceso estudiado.
Además, solo basta con revisar el curso del proceso para advertir sin mayor dificultad, su resistencia a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo incluso excepciones de mérito, por lo que la misma ha de confirmarse. En esta instancia también se causaron al no resultar próspero el recurso de apelación propuesto por Colpensiones y Porvenir, razón por la que se ordenará fijar las agencias en derecho en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a su cargo, y en favor de la demandante. 760013105010202100110-01 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: ADICIONAR la sentencia 022 del 14 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de ORDENAR al fondo privado, que en el momento de cumplir la orden impartida de traslado de todos los rubros de la demandante, deberá discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique, para lo cual se les concede el término máximo e improrrogable de treinta (30) días, a partir de su notificación, y una vez recibidos, por Colpensiones, ésta contará con el mismo término para actualizar y entregar a la demandante su historia laboral.
Segundo: CONFIRMAR en lo demás la sentencia 022 del 14 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali. Tercero: COSTAS en esta instancia a cargo de Colpensiones y Porvenir, y en favor de la demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, para cada entidad. Cuarto: Por la secretaría de la Sala Laboral, notifíquese esta sentencia por edicto a las partes y demás intervinientes, conforme a las directrices trazadas por Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el auto AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, rad 89628 y, en la STP33842022. 760013105010202100110-01 Quinto: DEVOLVER por secretaría el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO MUÑIZ AFANADOR Magistrado Ponente ELSY ALCIRA SEGURA DÍAZ Magistrada JORGE EDUARDO RAMÍREZ AMAYA Magistrado Para consulta, acceso al expediente: ORD 76001310501020210011001