SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: NORA EUGENIA GIRALDO SERNA Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 109 Radicado n.º: 05001-31-05-006-2020-00284-01 (O2-24-174) En Medellín, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación, dentro del proceso ordinario instaurado por NORA EUGENIA GIRALDO SERNA en contra de COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05006-2020-00284-01 (O2-24-174).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial NORA EUGENIA GIRALDO SERNA pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia, se ordene el retorno al RPMPD administrado por Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Porvenir S.A. y a Protección S.A. a devolver a Colpensiones todos los aportes realizados junto con la respectiva rentabilidad y el porcentaje de administración; y en últimas, que se condene en costas procesales.
Como sustento fáctico sostuvo que nació el 22-sep-1968 y que a partir del año 1991 se afilió al RPMPD, administrado para la época por el liquidado Instituto de Seguros Social. Informó que en el año 1997 se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN y 1 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 posteriormente se trasladó a la AFP COLPATRIA, hoy PORVENIR S.A., administradora a la cual permanece afiliada a la fecha.
Relató que al momento en que efectuó el traslado de régimen pensional y entre AFPs, las administradoras del RAIS no le explicaron que la pensión estaba supeditada al capital acumulado y los rendimientos, las consecuencias de acumular el capital mínimo, ni la importancia del derecho al retracto verbal o escrito; considerando que de haber conocido las diferencias existentes entre los regímenes pensionales y los factores que inciden en la liquidación de la pensión, no hubiera aceptado ser trasladada al RAIS, por lo que estima le asiste razón a sus pedimentos (doc.02, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 12 de abril de 2021 (doc. 03, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada, contestó la demanda a través de gestor judicial (doc. 05, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas por carecer de fundamento fáctico, legal y probatoria.
Sostuvo que en la litis debe acreditarse que el consentimiento de la accionante se encontraba viciado y que no se realizó la respectiva afiliación al RAIS, teniendo en cuenta que el traslado de la demandante se realizó según la legislación vigente, es decir, el artículo 13 de la ley 100 de 1993, en su versión original. De otro lado, expuso que en todo caso, la AFP Porvenir S.A. como administradora actual, debe trasladar a Colpensiones lo que la accionante tiene en su cuenta de ahorro individual, así como lo aportado para el fondo de garantía de pensión mínima, como también la equivalencia del ahorro, por cuanto se presenta un desfase entre lo rentado en la cuenta de ahorro individual y lo que pudiera haber rentado dichos dineros si hubieran permanecido en el fondo de naturaleza pública que administra Colpensiones; y por último, depreca que se traslade todo lo que las AFP Porvenir y Protección S.A. recibieron por cuotas de administración de la cuenta de ahorro individual de la demandante, toda vez que en el futuro Colpensiones puede estar sometida al pago de una pensión al demandante o a sus beneficiarios, por lo que la entidad para su sostenimiento financiero debe recibir estos dineros. como excepciones de fondo formuló las denominadas imposibilidad de que Colpensiones decrete la ineficacia del traslado, prescripción, buena fe de Colpensiones, imposibilidad de condena en costas y la genérica. 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 17 de agosto de 2022 (doc.14, doc.01), en la que se opuso a las a2 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 pretensiones formuladas, argumentando que la afiliación de la parte demandante con la AFP Colpatria – hoy Porvenir S.A., en el año 1998 se dio de manera libre, espontánea, sin presiones o engaños, después de haber sido amplia y oportunamente informada, sobre el funcionamiento del RAIS y de sus condiciones pensionales, tal como se aprecia en la solicitud de vinculación No. 0141808, en el que se observa la declaración escrita a que se refiere el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, documento que se presume auténtico en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP; que tampoco procede la condena de devolución de los gastos de administración, pues de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, también en el régimen de prima media se destina un 3% de la cotización a financiar gastos de administración y pensión de invalidez y sobrevivientes, dichos gastos de administración no forman parte integral de la pensión de vejez por ello están sujetos a la prescripción. Finalmente, puntualizó que las únicas sumas por retornar son los aportes y rendimientos de la cuenta individual de la afiliada, sin que proceda la devolución de la prima de seguro provisional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración; por manera que al ordenar el traslado de estos gastos a Colpensiones, se configura un enriquecimiento sin causa a favor del ente público, en la medida en que no existe norma que disponga tal devolución. Propuso como excepciones de fondo las que denominó prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la innominada. 1.2.3 Protección S.A.: Una vez notificada brindó respuesta a las aspiraciones de la gestora judicial (doc.14, doc.01). refutando todos los pedimentos formulados en su contra, con sustento en que el acto de afiliación al RAIS de la pretensora es existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo.
Añadió, que el formulario de vinculación suscrito, lo fue en forma libre y espontánea, materializándose de esta forma su afiliación. Destacó que la parte actora no puede pretender la declaratoria de una nulidad o ineficacia soportando dicha pretensión en sus expectativas económicas respecto del valor de la mesada por vejez, ya que un acto es nulo por vicios en el consentimiento no por la favorabilidad económica de un acto jurídico, pues si la favorabilidad en el valor de la mesada se evidenciara respecto del RAIS se tornaría entonces en válida y eficaz su afiliación a este régimen.
Finalmente, expone que en el hipotético evento que se declare la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS y se condene a mi representada a devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual a COLPENSIONES, y teniendo en cuenta que ya trasladó todos los aportes de la cuenta de ahorro individual de la afiliada hacia HORIZONTE S.A únicamente será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros generados con la buena gestión de PROTECCIÓN, pero a3 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 NO es procedente que se ordene trasladar lo que se descontó por seguro previsional, toda vez que dicho porcentaje fue descontado con base en la ley y fue girado directamente a la aseguradora prestadora del amparo, la que funge como un tercero de buena fe.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, traslado de aportes a Colpatria hoy Porvenir S.A., inexistencia de la obligación de devolver las cuotas de administración por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción y la genérica. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2024 (doc. 30, carp.01 con audiencia virtual archivo nro. 29), con la que el cognoscente de instancia absolvió al extremo plural pasivo de todas y cada una de las pretensiones formuladas por NORA EUGENIA GIRALDO SERNA, gravándola en costas procesales.
En ese sentido, el a quo luego de escrutar los medios de prueba adosados en el cursum procesal, coligió que la actora confesó que tenía conocimiento pleno de las características de los regímenes pensionales, así como de las implicaciones y consecuencias que le representaba el acto de traslado al RAIS y, de consiguiente, denegó todas las pretensiones formuladas por la señora GIRALDO SERNA. 1.4 Apelación. La decisión fue apelada por el poderhabiente judicial de la señora NORA EUGENIA GIRALDO SERNA quien se mostró inconforme con lo resuelto por la cognoscente de instancia, subrayando que la AFP demandada no cumplió la carga probatoria que le incumbía en torno de demostrar que cumplió el deber de brindar la información suficiente y completa que se requiere para la validez del traslado pensional del que fue objeto la actora más allá de la información genérica de algunas características del RAIS que aceptó conocer en la diligencia de interrogatorio.
En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia opugnada y se accedan a todas las pretensiones formuladas. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación fue admitido por esta corporación el 06 de junio de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que oportunamente Porvenir S.A. presentó alegaciones en las que solicita se confirme la a4 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 decisión de instancia, remarcando que se pudo acreditar con el interrogatorio de parte, que sí se suministró la información a la parte actora, pues esta confesó que previo a su traslado de régimen pensional, la AFP PORVENIR S.A. realizó una reunión en la cual se le explicaron las ventajas y desventajas del RAIS, y la promotora decidió de manera libre y voluntaria continuar afiliada, por lo que no hay lugar a declarar la ineficacia del acto de traslado entre regímenes pensionales (doc.06, carp.02).
La parte actora luego de reiterar los argumentos esbozados en la sustentación del recurso de alzada, aseguró que al verificar el material probatorio no obra medio de convicción que demuestre que a la pretensora se le haya brindado información sobre las características y diferencias entre los regímenes pensionales, así como tampoco los factores que inciden en la pensión, insistiendo en la necesidad de revocar la decisión de primer grado y despachar favorablemente sus pedimentos (doc.04, carp.02).
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora NORA EUGENIA GIRALDO SERNA. advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? iii) ¿Sí el traslado horizontal entre varias AFP del RAIS convalida la falta de información previa al traslado de régimen pensional? Y iv) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será REVOCATORIO, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación y del traslado de régimen pensional a la AFP demandada, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo las AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado.
En ese horizonte se ordenará únicamente devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de a5 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 ahorro individual con sus rendimientos, sin que se haga lo propio con las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración que se pretenden en el libelo introductorio, y de consiguiente, sin haber lugar a la indexación, en observancia a la regla de decisión del numeral 327, delineada en la sentencia SU107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida, desde el 25 de febrero de 1991 (archivo. 05 págs.226 a 237); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (archivo. 05 págs.226 a 237); ni por tiempo de servicios (archivo. 05 págs.226 a 237); que diligenció el formulario de traslado el 14 de noviembre de 1997 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (archivo No 14, pág..88); que posteriormente el 14 de octubre de 1998 se trasladó a la AFP COLPATRIA S.A. hoy PORVENIR S.A. (archivo.14, pág.88), fondo privado donde se encuentra actualmente (Archivo No 14 Págs. 106 a 146), y que en últimas, los días 12 de agosto de 2020 y 21 de junio de 2022, solicitó a COLPENSIONES E.I.C.E. su retorno al RPMPD, sin haber obtenido respuesta satisfactoria a sus intereses (archivo.05, pág.238). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia con radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se halla el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor de la afiliada como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL42052022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1997-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la a6 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 SL1217-2021, identificó distintas etapas de la evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber de información modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble Circular Externa n. 016 de 2016. asesoría. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el presente caso se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. a7 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 04 págs.43), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta a8 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al (a la) afiliado (a) con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el (la) afiliado (a) pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda refiere que “le brindó información clara, precisa, veraz y suficiente a la parte demandante, poniendo de presente el funcionamiento, los requisitos para obtener el reconocimiento de la mesada pensional y las características del régimen de ahorro individual, de conformidad con el articulo 60 y siguientes de la ley 100 de 1993, de tal manera, que conoció las implicaciones del acto jurídico que estaba realizando, razón por la cual mi representada cumplió con las obligaciones respecto al deber de información conforme a lo señalado en la Circular Externa 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera de Colombia y sucesivas sobre el particular.” (Fol. 04, archivo No 04); no obstante ello, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y a9 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 jurisprudenciales atrás vertido, sin que resulten suficientes las manifestaciones referidas a que la afiliada haya permanecido vinculada en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PROTECCIÓN S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una matización de la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que se trasladó a la AFP PROTECCIÓN por motivo de una visita por parte de una asesora de dicho fondo. Que la asesoría se prestó en un grupo de al menos 10 personas y tuvo una duración de 1 hora, en la que le manifestaron que en el RAIS podía alcanzar su derecho pensional de manera anticipada y en las mismas condiciones del ISS, que la pensión la podía heredar a sus hijos, que podía efectuar aportes voluntarios para incrementar la cuantía de la pensión y que el ISS iba a desaparecer.
Sobre tal punto, destaca la Sala que nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora al momento de producirse su traslado al RAIS, como lo manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, y por a10 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 sobre todo las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
En esa medida, no resulta razonable entender, cómo lo hizo la juzgadora de primer grado, que la accionada ciertamente cumplió el deber de brindarle a la actora una asesoría integral y cualificada en derredor con este acto jurídico de preponderante relevancia, así como tampoco adosó al diligenciamiento judicial los medios suasorios que acreditaran la información oportunamente brindada a la señora GIRALDO SERNA, momentos previos a su afiliación que permita a este Colegiado determinar que la AFP PROTECCIÓN ilustró a la interesada sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales con miras a que esta tomara una decisión lo suficientemente informada.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, de conformidad con el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, prescriptor de que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, colige la sala que hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 14-nov-1997 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 04 pág. 26 y 27). 2.7 Traslado entre las diferentes AFP del RAIS no sanea la ineficacia generada por la falta del consentimiento informado del afiliado.
En este punto, cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, las de radicados No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, reiterada en la SL2492022 y SL4205-2022, en la que se dejó dicho: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”.
Ello por la simple razón de que la declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación viciada de traslado, tal como acontece en el sub examine, pues, aunque la actora se trasladó entre AFP del RAIS, de tal acto no puede predicarse la a11 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 convalidación de la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta del deber de información en que incurrió PROTECCIÓN S.A. en el año 1997, además de que ni siquiera en el traslado al interior del mismo RAIS se evidencia soporte documental acreditativo de haberse suministrado información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, menos aún, cálculos comparativos de la mesada pensional en ambos regímenes.
Así las cosas, el traslado entre AFP del mismo régimen, no convalida la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional y, por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional del 28 de junio de 2000, queda sin efectos los consecutivos traslados efectuados al interior del RAIS, los que se itera, no convalidan el acto jurídico del traslado de régimen pensional, y en esa medida pervive el vicio de la falta de consentimiento informado para migrar al RAIS. 2.8 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el (la) afiliado(a) requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”. a12 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 Por otra parte, en lo que respecta a los actos de relacionamiento con las AFP, apunta este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de revocarse la decisión de instancia en este tópico, para en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación y el consiguiente retorno al RPMPD. 2.9 Traslado de las cotizaciones.
A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del actor, al margen de si este estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de a13 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional”.
Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado sólo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con la regla de decisión contenida en el numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, aquella resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD a cargo de a14 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, frutos, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recaería en PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la actora, puesto que PROTECCIÓN S.A. demostró (Fol. 30 a 33 archivo No 04) haber efectuado el traslado de los aportes y rendimientos a COLPATRIA S.A., hoy PORVENIR S.A., en razón al traslado entre AFP que hizo la actora en el año 1998.
Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.10 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.11 Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 365 del CGP, y advirtiendo que el fallo de primera instancia fue revocado en su integridad, y que la AFP PORVENIR S.A. resultó vencida en el juicio, a su cargo se impondrán las costas de ambas instancias, en atención a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. De conformidad con el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho para la segunda instancia, la suma de un (1) SMMLV, vale decir, $ 1.300.000.
Las costas de primera instancia, tásense por el a quo. 3. DECISIÓN a15 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2024 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín venida en apelación, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora NORA EUGENIA GIRALDO SERNA al RAIS, con lo cual retorna de manera automática al RPMPD, según y conforme la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos generados y eventualmente el bono pensional, si ha sido efectivamente pagado, según y conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES reactivar la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y a recibir todos los recursos que le sean trasladados por PORVENIR S.A., validando en su historia laboral todas las cotizaciones efectuadas en el RAIS.
CUARTO: COSTAS en ambas instancias a cargo la AFP PORVENIR S.A. y a favor de NORA EUGENIA GIRALDO SERNA, fijándose como agencias en derecho de segunda instancia la suma de un (1) SMMLV, esto es, $ 1.300.000. Las de primera instancia, tásense. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. a16 Sentencia Proceso Ordinario: Nora Eugenia Giraldo Sernavs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-174 Radicado único Nacional: 05001-31-05-006-2020-00284-01 Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE a17 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Demandante: Demandados: Procedencia: Providencia: Radicado n.º: ORDINARIO LABORAL NORA EUGENIA GIRALDO SERNA COLPENSIONES Y OTRO JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN REVOCA SENTENCIA Y CONDENA 05001-31-05-006-2020-00284-01 El presente edicto se publica por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 24 de julio de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny