Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, octubre 4 de 2024 Radicado: 05001-31-05-016-2022-00325-01 Demandante: MARTHA CECILIA OSPINA GUISAO Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A Asunto: CONSULTA. Tema: INEFICACIA DE AFILIACIÓN AL RAIS La Sala Quinta de decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se emite en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
En los términos y para los efectos del poder conferido, para que continúe con la representación judicial de PORVENIR S.A se le reconoce personería jurídica como apoderada sustituta a la Dra. MARÍA ALEJANDRA RAMÍREZ OLEA portadora de la T.P 359.508 del C.S de la J.1 RECURSO DE APELACIÓN 1 02SegundaInstancia. Archivo 5 pág. 9-66 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Sea lo primero indicar, que la apoderada de PORVENIR S.A formuló en su respuesta como excepción previa la “FALTA DE COMPETENCIA”2 aduciendo que la solicitud de afiliación que elevó la demandante ante COLPENSIONES el 9 de diciembre de 2021 no constituye el agotamiento de la reclamación administrativa consagrada en el artículo 6 del CPTSS; celebrada la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS3, el A quo despachó desfavorablemente dichos argumentos y condenó en costas a la proponente.
Acto seguido, la apoderada de Porvenir S.A interpuso y sustentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que declaró no probado el medio exceptivo presentado. Sea lo primero dilucidar que el recurso de alzada fue interpuesto frente a una providencia que sí es susceptible de tal réplica, lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del C.P.T y de la S.S, hallando que en el numeral 3° alude a la procedencia del recurso de alzada respecto del auto “…que decida sobre excepciones previas” Así las cosas, atendiendo a las premisas expuestas y dado el alcance del recurso presentado, corresponde a esta Corporación analizar si efectivamente la petición elevada por la demandante el 9 de diciembre de 20214 constituye una verdadera reclamación administrativa como requisito de procedibilidad en los términos del artículo 6° del CPTSS que enseña que previo al inicio de acciones contra la Nación, las entidades territoriales o cualquier entidad de la administración pública habrá de agotarse un requerimiento ante la misma entidad.
Sobre el propósito de tal requisito, la Corte Constitucional en sentencia C -792 de 2006 señaló que el presupuesto de la previa reclamación ofrece a la 2 01PrimeraInstancia. Archivo 15 pág. 34-35 del expediente digital. 3 01PrimeraInstancia. Archivo 25 min 9:53 del expediente digital. 4 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 14-15 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 administración la oportunidad de pronunciarse sobre los reclamos, pudiendo enmendar aquellos yerros cometidos, evitando que se acuda a instancias judiciales. También se indicó que no se trata de una inhabilidad permanente para el ejercicio de la acción judicial, en tanto se establece un término razonable de espera, que lo es de un (1) mes, y que, transcurrido sin tener una respuesta de la administración, se entiende satisfecho.
A su turno, la Sala de Casación Laboral de la CSJ respecto a la función de la previa reclamación señaló que además de un requisito de la demanda, corresponde un factor de competencia, que debe verificarse para dar inicio a la acción laboral, pues en su ausencia, habrá de rechazarse, así indicó en sentencia de radicado 12221 de 1999: Las anteriores interpretaciones jurisprudenciales permiten a esta Corporación concretar el propósito de la previa reclamación administrativa, la que más allá de un requisito formal de la demanda, comporta una etapa de autocomposición de la reclamación contra el Estado, que se entiende agotada ora con la respuesta efectiva, ora con el paso de un (1) mes de espera; ejercicio del requerimiento que permite a la entidad pública enmendar aquellos yerros cometidos, evitando que se acuda a instancias judiciales.
Finalidad que no se compadece con este trámite en tanto las súplicas de la señora MARTHA CECILIA OSPINA GUISAO se dirigen a establecer la ineficacia de la afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir, con la consecuente afiliación en el RPM administrado por COLPENSIONES, sin que exista una crítica al actuar de Colpensiones quien se vincula al trámite para efectos de recibir los efectos de tal eventual condena.
Así las cosas, habrá de CONFIRMARSE la decisión del A quo al hallar suficiente el agotamiento de la reclamación con la solicitud elevada por la actora el 9 de Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 diciembre de 2021 tendiente a estar afiliada en el RPM, máxime que no existía un yerro imputable a Colpensiones y que a través de la revocatoria directa o alguna otra gestión interna, esta administradora de pensiones pudiera realizar, toda vez que la declaratoria de ineficacia es un asunto de competencia judicial.
Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. De la demanda presentada.5 Acciona por la vía ordinaria la señora OSPINA GUISAO, la declaratoria de ineficacia de la afiliación que surtió en el régimen de ahorro individual, para que, acto seguido, pueda pertenecer al régimen de prima media y se le tenga como afiliada a Colpensiones; en consecuencia, se disponga por parte de Protección, el traslado en favor de Colpensiones del monto obrante en su cuenta de ahorro individual.
Como fundamentos fácticos expuso que se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A el 5 de mayo de 1997 pese a que el fondo omitió informarle acerca de las ventajas y desventajas de pertenecer a dicho régimen, no se le ilustro sobre la forma en que se construiría su pensión, sus modalidades, ni las variables que influirían en su cálculo.
Aunado a lo anterior, indicó que el 25 de julio de 2003 decidió trasladarse de manera horizontal hacia AFP SANTANDER hoy PROTECCIÓN S.A, fondo que le efectuó una proyección de su mesada pensional y donde pudo advertir que obtendría una mesada superior en el RPM, fue entonces cuando elevo petición a COLPENSIONES el 9 de diciembre de 2021, con el fin de que admitieran su afiliación en dicho régimen, solicitud que fue rechazada. 5 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 De la respuesta a la demanda. Por parte de COLPENSIONES.6 Admitió en su respuesta la fecha de nacimiento de la demandante, las afiliaciones surtidas en el RAIS y la reclamación administrativa elevada, en lo atinente a las demás afirmaciones esbozadas, por estar por fuera del dominio de la entidad, son situaciones que deberán probarse.
Atacó las pretensiones de la demanda formulando las excepciones que denominó: aspectos legales y financieros que impiden la afiliación de la demandante al régimen solidario de prima media con prestación definida, improcedencia de traslado de régimen pensional cuando quien demanda se encuentra pensionado, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen pensional, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción y/o caducidad de la acción e imposibilidad de condena en costas.
Por parte de PORVENIR.7 Aclaró que la afiliación de la actora a dicho fondo se dio el 5 de junio de 1997 luego de haberle brindado información clara, completa y comprensible acerca de las características del régimen, así como de las ventajas, desventajas e implicaciones de su decisión. Respaldo su defensa en los medios exceptivos de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.
Por parte de PROTECCIÓN.8 6 01PrimeraInstancia.Archivo 8 del expediente digital. 7 01PrimeraInstancia. Archivo 15 del expediente digital. 8 01PrimeraInstancia. Archivo 19 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Indicó que, de manera libre, espontánea y sin presiones, la demandante decidió afiliarse a PROTECCIÓN el 25 de julio de 2003, ello como consecuencia de la adecuada asesoría brindada, acto que considera válido, eficaz y que produjo efectos para ambas partes.
Sin embargo, respecto a la afiliación inicial, se atiene a lo que este probado al interior del proceso. Reitero su oposición a lo pedido a través de los medios defensivos de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general del pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
De la sentencia de primera instancia.9 El día 5 de febrero de 2024 el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia donde dispuso: “PRIMERO: NEGAR la totalidad de las pretensiones elevadas por la parte demandante en contra de las demandadas.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación que propuso PORVENIR S.A. y con fundamento en el art. 282 del C.G. del P. me abstengo de resolver las demás excepciones. SE CONDENA en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3’900.000. Se precisa que corresponde beneficiarse a cada una de las demandadas en la suma de $1’300.000.
Se ordena que por secretaría se liquiden las mismas, de conformidad con el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012” 9 01PrimeraInstancia.Archivos 25-26 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Consideró el A quo en su sentencia que lo que se invalida es el acto de traslado entre regímenes mas no la selección inicial, pues sin haber estado previamente vinculada a otra caja de previsión o régimen pensional no tenía la demandante ninguna otra expectativa de consolidar un derecho.
Contra la decisión no hubo reparo, por lo tanto, lo que convoca a la Sala es el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la DEMANDANTE. 2. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, COLPENSIONES presentó alegatos de conclusión10, solicitando se confirme la sentencia aludiendo a que la construcción jurisprudencial es en torno a la ineficacia del traslado de régimen pensional mas no de la selección inicial.
PORVENIR11 alegó conclusivamente solicitando sea confirmada la absolución objeto de Consulta al considerar improcedente la declaratoria de ineficacia tratándose de una afiliación inicial al RAIS. Pese a lo anterior, de encontrar procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación, no se ordene a su cargo, la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, pues fueron deducciones legales que cumplieron con su finalidad y al dar aplicación a lo referido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 la devolución de los rubros descritos se tornan improcedentes; finalmente expuso que dichas sumas al no financiar las prestaciones de la demandante, se encontrarían prescritos. 10 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 11 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Finalmente la DEMANDANTE12 por intermedio de su apoderado, también hizo uso de esta etapa procesal exponiendo que la falta al deber de información por parte de las administradoras privadas conllevan a la ineficacia del acto, no solo cuando se trata de un traslado de régimen sino cuando se está ante una afiliación inicial, pues con ello se protegen los derechos fundamentales de los afiliados; así las cosas, encuentra procedente se revoque la sentencia consultada y se acceda a las pretensiones de la demanda.
3. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que la señora MARTHA CECILIA OSPINA GUISAO se vinculó al sistema general de seguridad social en pensiones a través de PORVENIR S.A el 5 de junio de 1997.13 2) Que posteriormente, el 25 de julio de 2003 realizó traslado horizontal hacia SANTANDER PENSIONES Y CESANTIAS14 hoy PROTECCIÓN S.A donde actualmente esta activa su cuenta de ahorro individual. 3) Que presentó reclamación administrativa ante Colpensiones15 el 9 de diciembre de 2021, petición de afiliación que fue despachada desfavorablemente por encontrarse a menos de 10 años de arribar a la edad pensional.
Estudiando el expediente en el grado jurisdiccional de CONSULTA concedido en favor de la DEMANDANTE, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de afiliación pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon su afiliación 12 02SegundaInstancia. Archivo 6 del expediente digital. 13 01primeraInstancia. Archivo 3 pág. 27 y archivo 15 pág. 45 del expediente digital. 14 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 47 y archivo 16 pág. 41 y 43 del expediente digital. 15 01PrimeraInstancia. Archivo 3 pág. 14-15 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 al RAIS y verificar si en aquél acto existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se vinculaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia de dicho acto y como consecuencia de ello, la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro16.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: 16 Decreto 692 de 1994. Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.
En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 “ARTÍCULO 13.
Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199417.
Del mismo modo el literal B del artículo 1318 y 27119 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen 17 Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 19 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 18 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante20. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz21. 20 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 21 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente22. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema23.
Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, 22 23 Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los Ver sentencia SL-19447 de 2017.
Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 Decreto 2241 de 2010 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo24. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen25. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones 24 25 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles. Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico26. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación27. INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal 26 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 27 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas28. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado29.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración30, así como los porcentajes destinados al Fondo de 28 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01. 29 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 30 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
4. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando teniendo presente el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de la DEMANDANTE, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que a la demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su afiliación en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento31 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia dentro del problema jurídico planteado así: 1. Expuso que, para iniciar su año rural como médica al servicio del Hospital San José de Marsella, dentro de los trámites de legalización de su vinculación, la afiliaron a EPS y al seguro social para pensiones, sin embargo, recuerda que, estando de turno llego una asesora de Porvenir a informarle que el ISS se iba a acabar y por lo tanto, lo más conveniente era que se afiliara a un fondo privado, le facilitó el formulario y sin mucho conocimiento sobre el tema, decidió suscribir el mismo. 2.
Dentro de la información brindada por la asesora al momento de ofrecer la vinculación al RAIS se encuentra: que el ISS se iba a acabar, que las semanas allí cotizadas se perderían y se convertirían en un bono pensional, que en el fondo privado obtendrían mejores rendimientos y una pensión mayor que la que ofrecía el ISS; que no le hablaron de la creación de una cuenta de ahorro individual, afirmó que para ese momento desconocía cuales eran los requisitos para pensionarse en ambos regímenes. 3.
Que no se le realizó proyección de su mesada pensional ni de la posibilidad de hacer pensiones voluntarias, deslumbrada por todos los beneficios expuestos, ella firmó el formulario de forma libre y voluntaria. Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontaneas; pues lejos está de afirmarse que la asesoría brindada al momento de afiliarse al RAIS fue clara, veraz y oportuna; por el contrario, se vislumbra es la escasa o nula información brindada por la administradora de pensiones privada. 31 01PrimeraInstancia.Archivo 25 Min 24:49 del expediente digital Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de PORVENIR fondo de pensiones que generó la afiliación al RAIS- ni por parte de PROTECCIÓN, que hayan realizado una asesoría en debida forma a la señora MARTHA CECILIA OPSINA GUISAO con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su afiliación pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soportes en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido, tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de afiliación inicial, así como la de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó la vinculación inicial y el traslado horizontal entre administradoras del RAIS.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en la afiliación al régimen de ahorro individual llevan a esta Sala a REVOCAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen afiliación en cada régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS de la señora MARTHA CECILIA OSPINA GUISAO.
Si bien es cierto que la demandante no se encontraba inmersa en el régimen de prima media ni en ninguna otra caja de previsión previo a su afiliación en el RAIS, como ya se ha expuesto, le correspondía a la AFP PORVENIR el deber de ilustrarle acerca de las características de ambos regímenes para que la señora OSPINA GUISAO pudiera tomar una decisión informada.
Conforme a lo anterior, declarándose la ineficacia del acto y con la reclamación administrativa elevada el 9 de diciembre de 2021, se considera manifestación expresa de pertenecer al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES. Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 Se ordenará a PROTECCIÓN SA fondo donde actualmente está activa la cuenta individual de la demandante, que, en un término no superior a 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, retornar en favor de COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
La devolución de estos dineros obedece al principio de sostenibilidad financiera a fin de evitar un detrimento patrimonial al fondo público, siendo Colpensiones quien reconocerá las eventuales prestaciones a que tenga derecho la accionante. Una vez sean trasladados los recursos por parte de la AFP del RAIS accionada corresponde a Colpensiones activar la afiliación de la demandante en el RPM y recibir los dineros con el fin de que se vean reflejados en la historia laboral de la demandante como semanas de cotización imputadas a los periodos que fueron reportados en el RAIS y de acuerdo al IBC de aporte, las que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional a que haya lugar.
En síntesis, se declara la ineficacia de la afiliación al RAIS, con la consecuente devolución de la totalidad de los valores que obren en la cuenta de ahorro individual de la actora, como ya se indicó. COSTAS: Costas de primera instancia a cargo de las demandadas PORVENIR y PROTECCIÓN S.A y en favor de la demandante, en esta instancia no se causaron.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 PRIMERO: Se REVOCA ÍNTEGRAMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín de fecha 5 de febrero de 2024, para en su lugar determinar lo siguiente: - PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación surtida por la señora MARTHA CECILIA OSPINA GUISAO al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A, por lo tanto, para todos los efectos, determinar que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad. - SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PPROTECCIÓN S.A. que, en un término no superior a 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, debe trasladar a COLPENSIONES, los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Al momento de cumplir esta orden los conceptos trasladados deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. - TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez le sean trasladados los recursos por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS accionada deberá recibir los dineros con el fin de que se vean reflejados en la historia laboral de la accionante como semanas de cotización imputadas a los periodos que fueron reportados en el RAIS y de acuerdo con el IBC de aporte, las que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional a que haya lugar.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-016-2022-00325-01 SEGUNDO: Costas de primera instancia a cargo de las demandadas PORVENIR y PROTECCIÓN S.A y en favor de la demandante, en esta instancia no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Salva voto) SALVAMENTO DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de afiliación Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que me aparto de la adoptada, por las razones que expongo a continuación. Como lo he expuesto en relación con los asuntos de ineficacia de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a acatar en la actualidad el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la alta corporación, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en decisiones cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, en este asunto en particular, considero que no hay lugar a adoptar la misma línea de decisión, conforme a ese precedente jurisprudencial consolidado, pues no había lugar a declarar aquí la ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que la parte actora nunca estuvo afiliada en el régimen de prima media, y su vinculación inicial al sistema pensional se dio con su afiliación a una administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, por lo que considero que no son aplicables los mismos criterios de decisión y cargas probatorias previstas jurisprudencialmente respecto de quienes pretenden la ineficacia de su traslado de régimen, y aunque coincido en que las entidades administradoras en ambos regímenes del Sistema Pensional, tienen el deber de información para con sus afiliados, en ningún caso considero que ello conlleve la ineficacia de la afiliación, como consecuencia legal, y tratándose de un efecto establecido jurisprudencialmente, debería enmarcarse en los supuestos fácticos para los cuales se ha previsto, esto es, para el caso de traslado de régimen.
Aunado a lo anterior, atendiendo a que la consecuencia jurídica de la declaratoria de ineficacia de traslado, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, y la administradora de fondos de pensiones respectiva debe devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, rendimientos financieros, bonos pensionales, entre otros, porque se entiende que nunca hubo traslado y que el afiliado siempre permaneció en el régimen en el que se encontraba, el de prima media, que hoy administra justamente Colpensiones, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; empero, en este caso no podría derivarse la misma consecuencia, pues no podía pretenderse el retorno sin solución de continuidad a un régimen al que nunca se perteneció Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3587-2021, en la que precisó: Conviene memorar que como la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, es volver la situación al estado en que se hallaría de no haber existido el acto de traslado (statu quo ante), la demandante no puede pretender retornar a un régimen al cual nunca perteneció, pues únicamente ha estado afiliada al RAIS desde el 1 de octubre de 1995, que no al RPM, por lo que no está llamado a operar el mecanismo reclamado por simple sustracción de materia (CSJ SL16882019 y CSJ SL3464-2019).
Importa precisar que si lo que pretendido es retornar al régimen de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió aprovechar la oportunidad que brindó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez elegido el régimen pensional, para que fuera procedente el traslado, debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, que fue incrementado por la Ley 797 de 2003 a 5 años.
Como lo anterior no ocurrió, la accionante consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, único al que ha estado vinculada, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía a su alcance para moverse dentro del sistema, a fin de lograr el objetivo propuesto Y en la sentencia CSJ SL4211-2021, señaló: La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C10242004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. […] Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados. […] Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Conforme a los argumentos expuestos en este salvamento, en consonancia con las consideraciones de las sentencias citadas, que aun cuando no constituyen precedente jurisprudencial se comparten por la suscrita, en cuanto a que, en casos como éste, no hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, menos aún el retorno a un régimen al que nunca se perteneció, con las consecuenciales órdenes dadas; y, es por ello que me aparto de la decisión. Hasta acá, el planteamiento de mi salvamento de voto.
LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada