1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, cumplido el traslado de que trata el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la sentencia que corresponde en este proceso ordinario laboral instaurado por GILBERTO MUÑOZ CANO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- (Radicado 05001-31-05-021-2022-00197-01).
Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, al abogado Cesar Augusto Bedoya Restrepo, con tarjeta profesional No. 270.007 del C.S. de la J., conforme al poder que le fue conferido.
ANTECEDENTES El demandante pretende de parte de EPM el reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria consagrada en el Decreto 3 de 1976 y las actas número 1115 de diciembre de 1986 y 1122 de abril de 1987 expedidas por la Junta Directiva de la entidad, desde el momento de su retiro con un cálculo del 75% del promedio de lo devengado en el último año, así como los intereses moratorios o en subsidio la indexación, además de las costas del proceso; en subsidio, persigue el otorgamiento de esa prestación de manera compartida hasta la asunción del riesgo de parte de Colpensiones por omisión de aportes derivada de su desafiliación unilateral.
Como sustento de sus pretensiones expuso que nació el 13 de septiembre de 1953 contando para el 30 de junio de 1995 con más de 40 años de edad; ostenta la calidad de servidor público vinculado a EPM E.S.P., entidad que se inscribió como empleador al ISS en virtud de lo establecido en el Decreto 433 de 1971 y 2 como consecuencia de ello, afilió a todos sus trabajadores; por medio del Decreto 3 de 1976 emanado de la Junta Directiva se empezó a dar reconocimiento a la pensión de jubilación a los trabajadores que hayan prestado sus servicios 20 años continuos o discontinuos a partir de los 50 años de edad; en virtud de ello, y con fundamento en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, EPM tomó la decisión unilateral de desvincular su personal activo del ISS a partir del 01 de julio de 1987; explica que al 30 de junio de 1995 no se encontraba afiliado a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social por ser EPM quien asumía el pago de las pensiones, momento a partir del cual inició nuevamente las cotizaciones en aplicación al artículo 25 del Decreto 692 de 1994, desconociendo las directrices de la Junta Directiva; por último, concluye que le asiste el derecho al reconocimiento de esta prestación, aún con aplicación subsidiaria del Decreto 813 de 1994.
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. también se pronunció en oportunidad con aceptación del contenido del Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 y 1122 de 1986 y 1987, respectivamente, pero disiente de lo pedido, atendiendo a que con la expedición de la Ley 100 de 1993 perdió la potestad de continuar reconociendo prestaciones económicas, quedando ellas a cargo de las administradoras del Sistema General de Pensiones, acotando que Colpensiones reconoció al actor una pensión de vejez teniendo por elemento de financiación un bono pensional Tipo B a cargo de EPM, además de las cotizaciones efectuadas como empleador desde el 30 de junio de 1995 por mandato legal, lo que permite afirmar una subrogación total en el riesgo de vejez.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez, pago total, compensación, falta de competencia, prescripción, excepción de inaplicabilidad e inexistencia de un derecho adquirido. COLPENSIONES presentó en término la contestación respectiva afirmando ser cierta la vinculación a EPM, la cesación de aportes a partir de julio de 1977 y hasta el 30 de junio de 1995, siéndole reconocida la pensión de vejez en los términos indicados.
Manifiesta no oponerse a lo pedido por ser dirigidas las pretensiones a EPM, advirtiendo no existir conceptos por cubrir de su parte, al haber liquidación la prestación del sistema de forma correcta. Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de la obligación de reajuste y reliquidación de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, improcedencia de intereses moratorios, intereses moratorios cuando requisitos de la prestación no se probaron en sede administrativa, intereses moratorios por reliquidaciones, intereses moratorios por cambio de jurisprudencia, improcedencia de la indexación, prescripción y buena fe. 3 El Juzgado de conocimiento, que lo es el Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, una vez surtido el trámite de rigor, por sentencia que emitió el 11 de junio de 2024, ABSOLVIÓ a las demandadas de las pretensiones de la demanda.
CONDENÓ en costas a la parte demandante, fijando por agencias en derecho la suma equivalente a medio SMLMV. El argumento de la decisión orbitó en síntesis en encontrar que el demandante cumple los requisitos para acceder al derecho pensional es con base al régimen general de pensiones, pues desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 fue inscrito al ISS por la obligatoriedad de su afiliación subrogando los riesgos pensionales a este Instituto, con el respectivo pago del bono pensional de parte de EPM por los tiempos sin cotización. La Sala en el marco de lo que regula el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conoce del asunto por el grado de consulta por resultar la decisión totalmente desfavorable al promotor del juicio sin recurrir a la alzada.
En el término pertinente, las partes presentaron sus alegaciones de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas procesales transcurridas en primer grado. CONSIDERACIONES Estando por fuera de discusión la vigencia de la relación de tipo laboral que existió entre el señor Muñoz Cano y EPM entre el 21 de mayo de 1973 y el 30 de abril de 1999 (Págs. 12-35 Archivo 03 y 103, Archivo 08 y Archivo 06), la determinación de la Junta Directiva de la demandada de adoptar para enero de 1976 un estatuto del pensionado, que incluyó en su artículo 9° una pensión de jubilación a su cargo y en favor de sus empleados oficiales (Págs. 53-62 Archivo 03), y el posterior reconocimiento de una pensión de vejez al demandante por parte del extinto ISS (Págs. 39-43 Archivo 03) con ingreso a nómina para febrero de 2009 cuando ya se encontraba retirado del servicio, la Sala plantea como problema jurídico a resolver, si a la luz de esa disposición, EPM debe dar reconocimiento a la pensión de jubilación estipulada por su Junta Directiva o, en subsidio, definir si existe ilegalidad en la desafiliación unilateral al Sistema, que imponga en EPM una omisión en el pago de aportes, que conlleve al reconocimiento de esa prestación hasta la asunción del riesgo de parte de Colpensiones con el carácter de compartida.
Pues bien, para resolver, se acude en primera medida al contenido del artículo 9° 4 del Decreto 3 de 1976 que señala: “El empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad previa demostración del retiro definitivo del servicio público” (Págs. 55-56 Archivo 03), autorizándose su reconocimiento por parte de la Junta Directiva de la entidad por Actas N° 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (Págs. 63-91 y 92-118 Archivo 03).
De allí resalta que se está ante una pensión de jubilación de carácter voluntaria, la que dista tanto de las legales como de las convencionales, pues estas dos últimas tienen unos parámetros o requisitos preestablecidos para acceder a ellas, mientras que las primeras provienen de la decisión unilateral del empleador o de una concertación entre este y quien ha de beneficiarse del derecho, estando su nacimiento, desarrollo y extinción determinados por la mera voluntad de su otorgante, y justamente, este rasgo jurídico comporta la posibilidad de sujetarlas a una condición resolutoria, cuyo acaecimiento desencadene su extinción o modificación, no siendo de la esencia de estas prestaciones que sean de carácter vitalicio (Ver SL4041-2019).
Ahora, es conocido sin que haya necesidad de acudir a la evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el ISS, que el legislador dispuso por medio de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la subrogación paulatina de prestaciones de origen estrictamente legal, esto es, las previstas en el CST y que corresponden a la que venían estando a cargo de los patronos, tal y como lo dispuso su artículo 259, pero bajo la vigencia de esas disposiciones, el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, situación que fue modificada con el Decreto 758 de 1990 al señalar en su artículo 18 lo siguiente: “COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía 5 cancelando al pensionado”.
De acuerdo con ello, el legislador quiso evitar el cubrimiento repetido de un mismo riesgo, pero procuró asegurar al pensionado el pago del mayor monto. Para ello, dispuso que, si el valor de la pensión a cargo del empleador era superior al legal, “mantendría el disfrute de la primera, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, fenómeno que se conoce como compartibilidad pensional” (SL4555-2020), ello, salvo que se exprese en convenciones colectivas, pactos o laudos, que ambas prestaciones son compatibles y, por lo tanto, independientes.
Esa característica de compatibilidad según el texto de la disposición pensional de la entidad por medio de su Junta Directiva no se verifica, dando a esa prestación el carácter de compartida, para lo que se hace preciso anotar, que la afiliación de los servidores públicos al sistema de pensiones con anterioridad a la vigencia de Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa y en ese sentido, el hecho de que se realizara la respectiva inscripción no impedía que el trabajador obtuviera la pensión oficial, pero, eso sí, a cargo del empleador, porque el Instituto de Seguros Sociales no era asimilable a una caja de previsión social de las reseñadas en la Ley 33 de 1985, y como consecuencia, solo estaba obligado a reconocer las prestaciones concebidas en sus propios reglamentos; lo que explica la desafiliación de parte de EPM de sus trabajadores desde el 18 de julio de 1977 (Pág. 120-121 Archivo 03), con el fin de otorgar a todo su personal la pensión de jubilación, sin perjuicio de compartirla con la pensión de vejez que llegara a reconocer el ISS, decisión que más adelante también cobijó al actor cuando ingresó en mayo de 1973.
Ya con la Ley 100 de 1993 en su artículo 15, apareció la obligatoriedad de esos aportes, y el artículo 52 de la misma Ley, estableció la competencia general del Instituto de Seguros Sociales -ISS- para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y a las Cajas, Fondos o entidades públicas que para entonces tenían a cargo pensiones, se les permitió continuar mientras subsistieran, lo que fue reiterado en el artículo 1° del Decreto 2527 de 2000 dando continuidad de manera excepcional a las cajas, fondos o entidades de seguridad social siempre que “subsistan” y “administren” el régimen.
En ese sentido, EPM como EICE para la prestación de servicios públicos domiciliarios, no contempla dentro de su naturaleza, las funciones y objetivos para ser administradora del régimen pensional y tampoco tenía caja o fondo adscrito, por lo que sus servidores debían escoger la entidad administradora de su régimen 6 pensional a más tardar para el 30 de junio de 1995, como les fue informado en su momento (Pág. 122-125 Archivo 03), constando en el expediente que el actor continuó con afiliación al ISS a partir del 30 de junio de 1995, efectuándose aportes a esta AFP entre el 01 de julio de 1995 y el 30 de abril de 1999 quedando con la facultad de reclamarle las prestaciones económicas del sistema a las que hubiera lugar.
Es bajo esa lógica y contexto que dentro de este trámite se verifica que los aportes al Sistema realizados a nombre del actor y por intermedio de EPM se efectuaron hasta cuando estuvo vigente su contratación, lo que corrobora que existió el ánimo de una subrogación aunque no fuera total, intención también manifiesta en algunos actos administrativos emitidos donde se dispuso el reconocimiento de esta pensión de jubilación desde las prerrogativas del Decreto 3 de 1976 a otros empleados, con la patente claridad de otorgarse sin perjuicio de compartirla con la pensión de vejez que llegue a reconocer el ISS (Págs. 126-142 Archivo 03).
En el asunto, el actor cumplió con las exigencias del Decreto 3 de 1976 en el año 2003 cuando arribó a los 50 años, pues nació el 13 de septiembre de 1953 (Pág. 6 Archivo 03), logrando los 20 años de servicio desde el año 1993, y como para el acceso pensional de esta disposición se estipuló de manera expresa la condición del retiro del servicio público, y este hecho ocurrió el 30 de abril de 1999, ya EPM no contaba con el cargo del reconocimiento de la pensión de jubilación de sus trabajadores porque en este momento la afiliación al sistema ya era obligatoria acorde a las prerrogativas de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, tratándose de un servidor público que fue afiliado al ISS al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (30 de junio de 1995), de conformidad con el parágrafo 2° del art. 1° y el art. 5° del Decreto 1068 de 1995 la pensión de jubilación estaría a cargo del ISS o la entidad administradora de pensiones elegida, estando a cargo de la entidad para la cual hubiera estado laborando, la obligación de expedir el respectivo bono pensional, tal como aconteció en el presente caso, en el que EPM ESP expidió el bono pensional tipo B por el tiempo no cotizado (Págs. 110-111 Archivo 08 y 234 Archivo 10), normativa que se aplica incluso para los servidores sujetos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado en el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 (Ver CSJ Rad. 38401 de 2012, Rad. 29911 de 2007 y Rad. 29210 de 2006).
Entonces, como el demandante para el 01 de julio 1995 si bien ya había logrado los 20 años de servicio, no contaba con los 50 años de edad pues tenía 42 (Pág. 7 6 Archivo 03), resulta que su prestación por vejez estaba a cargo del extinto ISS en quien se subrogó la obligación de EPM empleadora, la que sería financiada parcialmente con el bono pensional tipo B girado a cargo de la demandada, y con los aportes que a partir del ciclo de julio de 1995 se realizaron a tal administradora.
Bajo esas orientaciones, las peticiones dirigidas a obtener la pensión de Jubilación que en su momento EPM por medio de su Junta Directiva decidió conceder de manera potestativa, no tienen razón de prosperidad ni por la senda de la aplicación simple del Decreto 3 de 1976, ni por el camino de la omisión en el pago de aportes de cuenta de la desafiliación que ocurrió desde el 18 de julio de 1987, por manera que encontrando acertada la absolución del derecho pedido, habrá de confirmarse lo decidido, sin imposición de costas por el grado de consulta.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de consulta de fecha y procedencia conocidas. Sin costas. Notifíquese por EDICTO.