Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, DICIEMBRE TRECE DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 047 DE DICIEMBRE 13 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Constanza Isabel Ramírez Acevedo Colpensiones y otros 73001-31-05-002-2023-00101-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
La parte demandante manifestó que las simples manifestaciones genéricas de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes y era obligación de las demandadas demostrar que no faltaron al requisito de la información detallada, amplia y suficiente con la demandante y quien debe probar la diligencia en este caso, son las AFP; que además, se puede evidenciar dentro del proceso que las accionadas no allegaron prueba alguna de haber suministrado a la actora información de las posibles ventajas y desventajas que implicaba su traslado de régimen.
Porvenir S.A. solicitó revocar la decisión de primer grado, señalando: - Que el formulario de afiliación suscrito por la demandante, constituye una prueba documental de especial relevancia para el presente caso, no tiene tacha alguna y en él se indica la oportunidad del derecho de retracto, es por ello que se dio una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma por parte de la demandante, entre ellas el deseo de pertenecer al RAIS, conocer situaciones o pormenores de este régimen Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - - pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Que es importante alegar la existencia de indicios que denotan conocimiento y responsabilidad de la afiliada a saber: voluntad consciente de la persona de mantenerse en el RAIS durante casi 20 años, recibió sin observaciones extractos de su cuenta individual, ausencia de consultas, quejas o reclamos por parte de la afiliada ante la AFP, información publicada por las AFP a través de diferentes canales de difusión, diferentes traslados del demandante entre AFPS del RAIS, a pesar de contar con la oportunidad de trasladarse de régimen, nunca tomó la decisión, es responsable no solo de recibir información sino de buscarla y exigir la explicación del mismo, no ejercer la opción de retracto.
La actora suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificando su traslado al no presentar nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del decreto 1161 de 1994, que fija un plazo de 5 días siguientes a la vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
La demandante se encuentra incursa en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por cuanto se encuentra a menos de diez años de la edad mínima para pensión de vejez. No cumple con los requisitos señalados en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013.
El consentimiento de la demandante no se vio afectado ni por error, ni por dolo, pues el Fondo demandado cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como se prueba con la documental allegada. La acción se encuentra prescrita, toda vez que tratándose de nulidad, el plazo para invocarla era de cuatro años, conforme el artículo 1750 del Código Civil; inclusive también transcurrieron los tres años a que alude el artículo 151 del CPTSS, tal como se señaló en sentencia de julio 14 de 2004.
En reciente sentencia, la SU107 de 2024 la Corte Constitucional plasmó su postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como gastos de administración, primas previsionales y porcentaje dirigido al fondo de garantía, permitiéndose trascribir el aparte de dicho pronunciamiento para luego señalar que dicho pronunciamiento es claro en indicar lo referente a las pretensiones o condenas donde se pretende la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, debiéndose dar total aplicación a lo allí plasmado y enseguida hizo referencia a la aplicación del precedente judicial.
Colpensiones, igualmente solicita revocar el fallo de primera instancia, aduciendo al efecto: - La accionante se encuentra inmersa en la prohibición para traslado, consagrada en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada en sentencia Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - - - - - - - - - C-1024 de 2004, a lo que agregó lo planteado como expedición de motivos para la expedición de la referida norma.
Citó el salvamento de voto realizado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz, dentro del radicado 68852, en el que expuso que si bien el acto del traslado de régimen impone al fondo un deber de información suficiente, ello no exonera al afiliado del deber de concurrir, suficiente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional. Refirió a las diferentes etapas que se han presentado alrededor del deber de información, citando una primera etapa, ocurrida con el Decreto 663 de 1995, que consagra el estatuto orgánico del sistema financiero, que contiene en el numeral 1º, del artículo 97, de la obligación a cargo de las entidades, de suministrar a sus usuarios, la información necesaria para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que realicen.
Una segunda etapa, con la Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010, que reglamentaron los derechos de los consumidores, y estableció el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. Tercera etapa con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera, consagrándose el derecho de los usuarios del sistema pensional, a la doble asesoría como condición previa para el traslado de régimen.
Por eso, la obligación del fondo demandado frente al deber de asesoría debe analizarse bajo la normatividad vigente al momento de materializarse el traslado o cambio de régimen. Se presenta una indebida interpretación del artículo 1604 del Código Civil al convertir en objetiva, la responsabilidad en cabeza del fondo demandado, cuando es deber del potencial pensionado, asesorarse en debida forma.
Acorde con la sentencia SL 17595 de 2017, debe tenerse en cuenta la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, pues entre más experto este último, menos información se exige. La carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de manera genérica, pues conforme el artículo 167 del CGP, corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho de sus pretensiones, por lo que no es procedente como lo aplicó el A quo, invertir la carga de la prueba a cargo de la demandante para trasladarla al fondo demandado, quien debe demostrar el vicio en su consentimiento, lo cual no se logró. En el evento que se confirme el fallo de primer grado solicita hacer énfasis en la obligación que se genera respecto de Colpensiones debe estar sujeta a que la AFP normalice la afiliación de la actora en el SIAFP y realice la devolución de aportes con el traslado de los respectivos archivos de los mismos por el tiempo de permanencia de ésta en el RAIS.
Protección S.A. manifestó que resulta totalmente improcedente la devolución de gastos de administración de su parte, pues tal orden judicial va en contra de norma superior, como es la Ley 100 de 1993, que en su artículo 20 dispuso el pago de dichos gastos en que incurre una AFP para administrar los recursos Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía consignados en la cuenta de ahorro individual, y posteriormente, fue ratificado en la Ley 797 de 2003, artículo 7º; que la falladora de primer grado desconoció el principio de igualdad que debe existir entre las partes, pues la sentencia concede a la actora la devolución de dineros pagados por concepto de gastos de administración, seguros previsionales, lo descontado al fondo de garantía de pensión mínima y los rendimientos generados, olvidando por completo la gestión profesional que realizó el fondo para que tales recursos crecieran exponencialmente, lo cual abiertamente perjudica a esta AFP; que no se puede desconocer el trabajo que realizó, pues sin él no hubiera existido frutos o rendimientos que reclamar y que fueron ordenados trasladar a Colpensiones; aludió a la sentencia SU107 de 2024 indicando que ella moduló el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en lo que a la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional se refiere y trascribió el aparte pertinente; que en lo que respecta a las primas previsionales, dichos dineros fueron girados mes a mes en favor del tercero asegurador, ello para amparar las contingencias de invalidez y muerte del afiliado, agregando que la Corte enfatizó que en eventos de ineficacia de traslado solo es posible ordenar traslado de recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional de haberse efectivamente pagado; que los dineros descontados por gastos de administración, seguro previsional y fondo de garantía de pensión mínimo no hacen parte de la cuenta de ahorro individual de la actora.
Colfondos SA refirió que en primer lugar es de suma importancia recalcar que el afiliado ejerció su derecho de elección de régimen conforme al artículo 13, literal b) de la ley 100 de 1993 y dicha selección se llevó a cabo de manera completamente libre y sin ningún vicio que afectara la validez de su elección en el régimen pensional; dicho traslado se materializó de forma voluntaria y con plena conformidad con las disposiciones vigentes en aquel momento; que el personal de esta AFP suministró a la actora toda la información requerida, éste tuvo la oportunidad de estudiar y conocer las normas legales relacionadas con la seguridad social en pensiones, las que son de acceso público y fácil de comprensión, teniendo además la posibilidad de buscar asesoramiento si así lo consideraba necesario; que la elección de régimen por parte de la demandante quedó plasmada en el formulario de afiliación, siendo ratificada con su firma por parte de éste; que antes de promulgarse la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía obligación por parte de las AFP de hacer proyecciones al momento en que el afiliado optaba por realizar traslado de régimen, los cambios legislativos y judiciales posteriores no podían anticiparse con certeza en ese momento, aspecto que respalda la imprevisibilidad que enfrentaba el fondo para advertir estos cambios normativos, por lo que aplicar una condena a la AFP implicaría una retroactividad normativa que está expresamente prohibida por la legislación colombiana, aspecto que adquiere relevancia para garantizar la seguridad jurídica y respetar los principios de legalidad y no retroactividad que sustenta el sistema jurídico; que los hechos presentados en la demanda difieren significativamente de los expresados por la demandante en su interrogatorio de Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía parte, presentando incoherencia en tal sentido lo que plantea una falta de congruencia que invalida las pretensiones iniciales; aludió al fallo del Tribunal Superior de Bogotá, del 31 de marzo de 2023 dentro del radicado 38-220-0026501 que respalda la posición de la AFP y donde se declararon infundadas las pretensiones por falta de congruencia en los supuestos fácticos; en cuanto a la condena de devolución de gastos de administración y seguros previsionales señaló que ello contraviene el artículo 7º del decreto 3995 de 2008, norma que señala expresamente los rubros sujetos de traslado y que se resumen en los saldos en unidades de los aportes realizados a nombre de la afiliada, destinados a la respectiva cuenda individual y al fondo de garantía mínima de pensión del RAIS, sin que se incluya algún otro rubro; que frente a las primas previsionales, la póliza respectiva se contrata en beneficio de los afiliados, siendo la AFP una mera intermediaria en tal proceso, solo recauda el valor de las primas pero tales recursos nunca ingresan al patrimonio de la administradora, de ahí que resulte improcedente solicitar y ordenar su devolución a la AFP; que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la ineficacia no puede revertir actos y contratos con las aseguradoras que ya fueron efectivamente consumados y de otro lado, ordenar devolver esas primas previsionales constituiría un atentado contra el deber de administración de la seguridad social; acompañó su argumento con la sentencia SU-107 de 2024 que hizo referencia a la inversión desproporcionada de la carga de la prueba en cabeza de los fondos, indicando que corresponde a la accionante probar los hechos normas jurídicas que invoca; que dicha sentencia SU-107 de 2024 también señaló cuáles son los rubros a ordenar devolver en caso de ineficacia de traslado, y trascribió el aparte pertinente; que la Corte Constitucional en la última sentencia citada, tiene efectos inter partes y es de inmediato cumplimiento para todos los casos en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, así como a los futuros que se inicien con posterioridad a la emisión de dicha decisión. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 7 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Peticiones consecuenciales: Se ordene a Protección S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. Ultra y extra petita Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Realizó sus cotizaciones al RPM desde 1984. Fue trasladada en el año 1997 al RAIS, administrado por Porvenir S.A. Dicho Fondo no le explicó ni le informó las consecuencias reales de su traslado al RAIS. En el año 2006 se afilió a Colfondos S.A. con el convencimiento que el RAIS administrado por este Fondo era mejor opción. Este última Fondo no le explicó las consecuencias reales que implica ser trasladada del RPM al RAIS. Posteriormente en el año 2012 se trasladó a Protección S.A., sin que se le explicara las consecuencias de su traslado. Ninguna de las AFP le proporcionaron información completa, tampoco le promediaron un posible monto de su pensión. El 26 de enero de 2023 solicitó a Colpensiones su traslado al RPM, pero la respuesta fue negativa. El 17 de febrero de ese mismo año, solicitó a Porvenir S.A. la ineficacia de su traslado con respuesta igualmente negativa. Petición similar formuló el 1º de febrero de 2023 a Colfondos S.A., siendo desfavorable la respuesta. El 26 de enero de 2023 solicitó la ineficacia de su traslado a Protección S.A., pero éste le respondió no ser posible.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el 1º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º y 17º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales para efectuar el traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción u buena fe.
(archivo 06) Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; frente a los hechos no le consta el 1º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 14º, 15º, 16º y 17º, aceptó el 4º, 12º y 13º, los demás los negó; propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante formulario de afiliación, debida asesoría del fondo.
(archivo 08, fls. 1 a 27) Protección S.A. igualmente se opuso a las pretensiones; con relación a los hechos aceptó el 6º, 16º y 17º, negó el 7º, 8º y 9º, los demás no le constan; formuló las excepciones de declaración de manera libre y espontánea de la actora al momento de su afiliación, buena fe de parte de dicha AFP, imposibilidad de traslado de régimen, inexistencia de obligación de devolver comisión de administración, seguro previsional ante la ineficacia de la afiliación y prescripción. (archivo 09, fls. 1 a 12) Colfondos S.A. se opone a las peticiones; en cuanto a los hechos no le consta del 1º al 3º, 7º, 10º, 11º, 12º, 13º, 16º y 17º, aceptó el 6º, 14º, 15º, los demás los negó; como excepciones propuso la prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU130 de 2013, encontrarse incurso la actora en prohibición de traslado, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la actora formulario de afiliación, debida asesoría del fondo.
(archivo 013, fls. 1 a 27)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 19 de marzo de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, declaró no probada la excepción previa propuesta, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas.
Audiencia de trámite y juzgamiento El 25 de junio de 2024 se dio inicio a la audiencia regulada por el artículo 80 del CTPSS, evacuándose las siguientes pruebas: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 02, fls. 3 a 248) y su contestación. (archivo 07, archivo 08 fls. 28 a 112, archivo 09, fls 13 a 57 y archivo 13, fls. 27 a 110) Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía DECLARACIÓN DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio. Se suspendió la audiencia ante la ausencia de simulaciones pensionales en ambos regímenes. Se continuó el 7 de noviembre de 2024, en esta se escucharon alegatos de conclusión y se dictó la siguiente, SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A. trasladar la totalidad de los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la accionante, como cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos financieros; así mismo los gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía mínima de pensión, bono pensional si existiere, todos debidamente indexados; a Colpensiones aceptar sin dilación alguna al actor y recibir los recursos provenientes del RAIS; igualmente dispuso que se normalice la afiliación de la actora en el SIAFP y devuelva los aportes a Colpensiones con el respectivo archivo y detalle de aportes durante la permanencia del mismo en el RAIS; ordenó a Colpensiones a recibir a la accionante sin dilación alguna y actualizar la historia laboral; declaró no probadas las excepciones propuestas; condenó en costas a Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. en favor de la actora; además dispuso la consulta de su decisión. Consideró la A quo que el sistema general de pensiones se compone de dos regímenes solidarios excluyentes y coexistentes como lo son, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que a su vez el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que la afiliación a cualquier de ellos debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifiesta su elección al momento de la vinculación o traslado; que en este caso se tiene que para el 1º de abril de 1994 la demandante no contaba con 35 años de edad ni más de 15 años de servicios, luego mal podría hablarse de que el engaño podría repercutir en algún tipo de derecho de carácter transicional; que sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación e hizo la respectiva lectura de la parte pertinente del pronunciamiento jurisprudencial; que también dicha Corte ha señalado que las AFP hacen parte como elemento estructural del sistema, mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones lo cual tiene asidero constitucional en el artículo 48 de la carta política que autoriza su existencia, desarrollado por los artículos 90 y siguientes de la Ley 100 de 1993, Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía amén que la Ley atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación de ese servicio público, su dirección, coordinación y control, al igual que autoriza su prestación a través de particulares; que la doble condición de las AFP que prestan servicios financieros y entidades de servicio público de seguridad social está comprendida en la calificación de instituciones de carácter previsional que les atribuye el artículo 4º del decreto 656 de 1994 y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público; que por lo dicho es que la responsabilidad de las administradores de pensiones es de carácter profesional y le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente señalan en especial los artículos 14 y 15 del decreto 656 de 1994 cumplirlas con suma diligencia, prudencia, pericia, además de todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas como lo dispone el artículo 1603 del Código Civil; que esa reglamentación es válida para todas las obligaciones cualquiera que sea su fuente legal, reglamentaria o contractual, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como lo es las AFP que emanan de la buena fe, como el de transparencia, vigilancia y el deber de información, encontrándose este último consagrado en el numeral 1º del artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero, según el cual, las entidades vigiladas deben suministrar a sus usuarios la información necesaria para lograr la mayor trasparencia de las operaciones que realizan, de suerte, que les permita a través de elementos de juicio claros y efectivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas; hace énfasis en el deber de suministrar una información completa, veraz y detallada, esto debido a que en algunos de los alegatos se manifestó que no se puede exigir la aplicación de normas posteriores, sin embargo, reitera, ese deber de información está consagrado en el artículo 97 del estatuto orgánico del sistema financiero el cual data del año 1994, es decir, que para el momento en que se presentó el traslado de régimen pensional del actor ya existía esta norma y debía ser acatada por los asesores de las AFP; que la información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional pues tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la libertad de escogencia no se ve garantizada solo con lo que se plasma en el formulario de afiliación, sino que esa libertad tiene fundamento en el consentimiento que se otorga; el usuario debe estar asistido de una completa e integral información antes de expresar su voluntad de afiliación y de falta esa información, bien porque fue o no fue rendida, o porque fue inexistente o existió un vicio en su producción así sea parcial, alterado, incompleto, ha lugar a decretar la ineficacia del acto; que se debe tener en cuenta lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto que no hay un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad; que la consecuencia jurídica siempre es la misma y es declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás; que en materia probatoria sobre el consentimiento informado se genera la inversión de la carga de la prueba quedando en cabeza del fondo privado demostrar la existencia de una decisión documentada, precedida de las Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía explicaciones sobre los efectos de traslado; que en sentencia SL19447 de 2017 se señaló este último aspecto y que de no ser cierto, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; no basta la simple expresión genérica que se estipula en los formularios de afiliación sino que debe probarse que se informó a la actora sobre las reales implicaciones de su traslado de régimen pensional, la forma cómo obtener una pensión, ventajas, desventajas, diferencias entre los regímenes, fecha límite para poderse regresar a Colpensiones; que en el presente asunto salta a la vista que no se demostró por la parte demandada el cumplimiento del deber de información en las condiciones antes anotadas, el deber de asesoría de las Leyes que le imponen a esos fondos privados y que no fue cumplida la carga de la prueba que se invirtió en favor del afiliado y contra de ellos, no se tiene prueba en el proceso que se suministró esa debida información para tomar una buena decisión; aludió a la sentencia de radicado 31989 de septiembre 9 de 2008 cuya lectura procedió a hacer; que en el caso del demandante procede la declaratoria de la ineficacia de la afiliación y su regreso automático al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, ello siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL1452 de 2019,; que sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS y su regreso al RPM, la Corte en sentencias como la SL14212 de 2019, ha reiterado que es no dar efectos al traslado, debiendo la AFP devolver al sistema todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se causaron debiendo ser asumidos por la AFP; también los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues manifestó que se apare de lo expuesto por la Corte Constitucional y sigue aplicando el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, considerando que de no hacerlo, ello entraña un desmedro en los recursos del sistema pensional, al reportar una cotización incompleta, de manera que afectaría al fondo pensional que administra Colpensiones; que ante la ineficacia es la administradora quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, por lo que la devolución de estos últimos conceptos deben ser asumidos por la Administradora con cargo su propio patrimonio conforme las reglas del artículo 963 del Código de Comercio, y la sentencia SL1412 de 2019, al igual que la SL49892 de 2018; frente a las excepciones las declaró no probadas y en especial frente a la prescripción señaló que se debe tener en cuenta que los derechos fundamentales de seguridad social no son objeto del fenómeno prescriptivo, dado que se pregonan derechos irrenunciables por ser derechos pensionales de tracto sucesivo y vitalicio; condenó en costas a Colfondos S.A. y a Porvenir S.A. en favor del actor y absolvió de costas a Colpensiones (archivo 54, Min. 01:06:47 a 01:43:08) Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía EL RECURSO Colpensiones refirió que el fallo de primer grado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, de la libertad que tienen los afiliados al sistema general de pensiones, ello en virtud a que la demandante se encuentra inmersa dentro de la prohibición allí establecida, con lo que se afectaría el objetivo perseguido por la disposición, el cual quedó plasmado en sentencia C-1024 de 2004 cuyo aparte pertinente se permitió leer; que en el presente litigio se logra extraer que la finalidad última del inicio de esta acción consiste en un futuro beneficiarse del reconocimiento de una prestación económica reconocida en el RPM, ello atendiendo la exposición de la demandante de donde se logra inferir que incluso desconoce el valor de la mesada pensional que le pueda otorgar su actual fondo de pensiones, sino que únicamente indica que en el RPM puede obtener una mesada pensional superior a la que pudo ofrecer el actual fondo de pensiones, en virtud a ello se está atentando la disposición antes señalada; que en igual sentido solicita se atienda la sentencia SL3752 de 2020, referente a los actos de relacionamiento que permiten entender la vocación de permanencia, atendiendo que los traslados horizontales dentro del RAIS son los actos que reúnen los elementos propios de unos actos de relacionamiento que permiten suponer que el afiliado desea continuar en dicho régimen, aunque bajo la asesoría de otra administradora de fondo de pensiones; que en este punto resulta importante hablar que la demandante se trasladó a más de una AFP del RAIS, que sobre las mismas tenían en tal virtud varios canales de información a los que podía acudir en el momento que deseara, así mismo contó con más de una asesoría y en tal virtud, pues conocía el régimen al cual se encuentra vinculada; también solicita se atienda lo establecido en el decreto 2241 de 2010 respecto del artículo 4º, que establece los deberes de los consumidores financieros del sistema general de pensiones, lo cual fue admitido por la aquí demandante, acompasado lo dispuesto en la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, donde el magistrado Jorge Luis Quiroz aclaró voto dentro del radicado 68852 y dio lectura a la parte pertinente de tal pronunciamiento; que en este juicio no logró acreditarse por la actora, que al momento de suscribir el formulario de afiliación al RAIS existiera un vicio en el consentimiento que permitiera establecer la improcedencia de tal acto, por el contrario, se está frente a afiliada plenamente capaz que conocía el valor y alcance jurídico del documento que suscribió y en tal virtud solicita se aplique el aparte jurisprudencial; que en igual sentido se debe dar aplicación a la sentencia SU-107 de 2024 donde la Corte Constitucional realizó un análisis respecto de la carga probatoria de proceso con similitud de pretensión como el que aquí se adelanta, estableciendo que existe una carga probatoria desproporcionada dado que se pasan por alto normas de traslado entre regímenes establecidos con lo cual se afecta la sostenibilidad del sistema financiero; solicita se revoque la decisión de primer grado; que en el remoto evento que se confírmela misma, solicita no se imponga condena en costas en su contra, pues las mismas se encuentran sujetas a un juicio de proporcionalidad y ponderación donde se evalúen las medidas menos lesivas Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía atendiendo y propendiendo por la sostenibilidad del sistema financiero del RPM y en tal virtud se propone se atienda una medida como que sea la AFP quien asuma las cargas económicas o que los dineros que se trasladan del RAIS se devuelvan conforme a un previo cálculo actuarial que determine que con ellos se cobra en su integridad el reconocimiento de una prestación económica en los términos del RPM, esto dado que Colpensiones es la única administradora de dicho régimen y que alberga el mayor número de pensionados y cuyas pensiones se reconocen con subsidios de las arcas del Estado, luego estaría solventándose con estos recurso el posible desmedro económico que fue ocasionado por un particular como lo sería la AFP; igualmente solicita no ser condenada en costas en esta instancia. (archivo 54, Min. 01:43:28 a 01:50:45) Porvenir S.A. refirió que en este caso hay una imposibilidad material de volver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse, ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon las aseguradoras; que teniendo en cuenta lo plasmado en la sentencia SU107 de 2024, respetando la autonomía y la independencia judicial de los jueces de la república, hay 25 escenarios creados por los magistrados y los jueces para el pago y cumplimiento de las sentencias judiciales, lo cuales no pudieron ser cumplidos, en ese orden hay 293 escenarios y para nombrar a groso modo, uno de los primeros de ellos es devolver el traslado de capital del ahorro de la cuenta de la afiliada más la comisión administradora, más prima de seguros, todas estas devoluciones a través de la independencia judicial no prosperaron toda vez que no se puede volver todo a lo que se manifiesta tanto como son los gastos de administración, las primas y demás emolumentos mencionados en el fallo; que esto último configura le enriquecimiento sin causa, institución jurídica que está orientada a corregir las situaciones en las cuales el patrimonio de un sujeto de derecho sufre un detrimento en su patrimonio, mientras, en el otro se ve reflejado un incremento sin que exista una razón objetiva para este tipo de alteraciones; que por este motivo ante el riesgo de presentarse un enriquecimiento sin causa, las partes deben ajustar este desequilibrio que se genera para evitar un daño o afectación a una de ellas y así lo ha definido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de diciembre de 2012, expediente 1999-00280; que esta misma Corporación en sentencia SL38142 de 2020 estableció la existencia de cinco elementos que conforman la figura del enriquecimiento sin causa y dio lectura a los mismos; que la actora en este momento no se encuentra en dicha AFP, pues se trasladó a Colfondos a donde trasladó sus ahorros; no comparte la condena en costas porque no están de acuerdo con la Ley donde se pueda vislumbrar dicha condena; solicita se revoque el fallo de primer grado.
(archivo 54, Min. 01:50:50 a 01:56:35) Protección S.A. no comparte la orden de devolver los gastos de administración y seguros previsionales, toda vez que la sentencia SU107 de 2024 de la Corte Constitucional, señaló que no es posible retrotraer la afiliación al día previo al traslado, toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir como ocurre con los gastos de administración y seguro Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía previsional, pues los primeros se ocasionaron en vigencia de la afiliación de la actora al RAIS y se descontaron en virtud de la relación legal y contractual con esta AFP, para la gestión de sus recursos, lo que permitió a la misma acreditar en su cuenta de ahorro individual rendimientos financieros producto de dichas gestiones; que en cuanto a las primas de seguro previsional, fueron dineros girados mes a mes a un tercer asegurador, con el fin de cubrir las contingencias de invalidez y muerte de la afiliada, por lo que la Corte enfatizó que en caso de ineficacia solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos financieros, así como el bono pensional si efectivamente s ha pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de valores pagados por primas, gastos de administración y porcentaje destinado al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, esto último, atendiendo precisamente al componente solidario del RAIS, lo que le ha permitido a personas alcanzar ahorrar precisamente el capital suficiente para acceder una pensión, por lo tanto no es posible ordenar el traslado de dichas sumas a Colpensiones.
(archivo 54, Min. 01:56:48 a 01:59:20) Colfondos S.A. refirió que la actora ejerció su derecho de elección del régimen conforme el literal b) de la Ley 100 de 1993, selección que se llevó de manera completamente libre, sin ningún vicio que afectara la validez de su elección, como se escuchó en su interrogatorio de parte, nadie la obligó o la coaccionó para que firmara el respectivo formulario y por tanto, tal traslado se realizó en debida forma y en plena conformidad con todas las disposiciones legales vigentes para el momento de su respectiva firma; que el Juzgado ordenó la devolución los gastos de administración y de manera indexada, apartándose de la sentencia SU107 de 2024 que prohibición dicho traslado de tales valores y señaló que únicamente se debe devolver los dineros que estén en la cuenta de ahorro individual por lo que solicita a esta Corporación se de aplicación a la menada sentencia de la Corte Constitucional y de tal manera se revoque la sentencia de primer grado.
(archivo 54, Min. 01:59:30 a 01:59:48) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del cumplimiento del deber de información está a cargo de la accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado cuando no se dio dicho traslado? ¿Se encuentra la actora dentro de la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993? ¿Debe disponerse la devolución de los gastos de administración, primas Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto se ha de señalar que se encuentra respaldado con la prueba documental allegada que la demandante perteneció al régimen de prima media con prestación definida desde el 14 de marzo de 1984 hasta el 31 de marzo de 1997 (archivo 07, fl. 51) y se trasladó al régimen de ahorro individual, el 1º de mayo 1997, tal como se observa en documento obrante a folio 103 del archivo 13.
El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Porvenir S.A. al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de omisión al deber de información. En un principio debe señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por la actora en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria al Fondo demandado, quien debe acreditar que si dio la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por omisión en el cumplimiento del deber de información por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “(…). “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964, 4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A. hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por la Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009. De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
Aduce Colpensiones que ante la vocación de permanencia que se pudo dar en la demandante, debido al tiempo que ha perdurado en condición de afiliada al RAIS, así como el incumplimiento a sus deberes como consumidora financiera, torna improcedente la ineficacia de traslado declarada. A este respecto debe señalarse que las circunstancias que se analizan para efectos de accederse o no, a la ineficacia de traslado objeto de este debate, son las acontecidas al momento de producirse el cambio de régimen pensional y no el comportamiento de la afiliada dentro del RAIS, luego de ello, pues el acto demandado, es precisamente el del cambio en comento.
De otro lado, en cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tal tema no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado, la prohibición legal a que alude el recurrente, quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptada por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ahora bien, ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagra el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía realiza el trabajador, el 10.5% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 10%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 0.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 0.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 10% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 0.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados. Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aún incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabo de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C110 de 2019, que dice: “76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez.
En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000.
El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB. Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 289. La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esa Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará reiterando que se hará con cargo a los recursos propios de las AFP Porvenir S.A, Colfondos S.A. y Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Protección S.A., por los tiempos respectivos en que la actora fungió como su afiliada. Respecto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes a la demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo el accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que la demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
En lo que respecta al tema de la prescripción, ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional de la demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Finalmente, estima la Sala que se debe ordenar al fondo Protección S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarlo como afiliada suya; igualmente que junto con el traslado de aportes, haga entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció la actora en el RAIS; como así lo dispuso la A quo, se confirmará su decisión. Quedan resueltos los recursos formulados, así como la consulta que se surtió respecto de Colpensiones.
Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Al no prosperar el recurso formulado por Colpensiones, Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A., serán condenados en costas en esta instancia, fijándose para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de CONSTANZA ISABEL RAMÍREZ ACEVEDO contra COLPENSIONES y OTROS.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones, Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A. fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Rad. 73001-31-05-002-2023-00101-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3d5373a681f7e0a377b518a3ac92f7351b1059114a14bd0035fcba355e3267e3 Documento generado en 13/12/2024 08:44:07 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica