REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: LUIGUI JOSÉ REYES NÚÑEZ Acción Radicación Accionante Accionado Juzgado de origen Decisión Aprobado Tutela de segundo nivel 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS PERSONERIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla Confirmar Acta No. 348 Barranquilla - Atlántico, cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). 1.
ASUNTO: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por ROSALIN MARTINEZ CHARRIS contra el fallo adiado el 30 de julio de 2024, proferido por el Juez Quinto Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de Barranquilla - Atlántico1, quien decidió declarar improcedente la acción de tutela incoada por la accionante. 1 Dr. Carlos Andrés Vásquez Velásquez 1 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar 2.
HECHOS: El Juez A quo los compendió de la siguiente forma: 2.1.- Informó la accionante que, es funcionaria de la entidad accionada desde hace más de 18 años, en el cargo de Profesional Universitario Grado 219-5, del cual se encuentra conformada lista de elegible del proceso de selección 2278 de 2022. Señaló que, ante el inminente nombramiento de los elegibles, radicó petición ante el personero Dr. Miguel Ángel álzate Salcedo, en el cual ratificó su condición de madre cabeza de familia, recibida el día 1 de marzo de 2024, y solicitó: “se me garantice el derecho a la estabilidad laboral reforzada y se proceda con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar mis derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, sea vinculada de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, bajo las mismas o similares condiciones”. 2.2.- Manifestó que, el señor Personero de Barranquilla, expidió Resolución 44 del 2 de abril de 2024, por medio de la cual nombró en periodo de prueba a Hamez Andrés Ruano Viveros, en el cargo de profesional universitario código 219 grado 05 OPEC 177096, acto administrativo el cual fue debidamente notificado el 4 de abril de 2024; y el numeral tercero de la citada resolución dio por terminado el nombramiento provisional efectuado mediante resolución 062 de 23 de mayo de 2006 a la señora accionante, condicionado a que la persona nombrada, debía tomar posesión del empleo en periodo de prueba. 2 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar 2.3.- Añadió que, posteriormente fue expedida la resolución No. 090 del 02 mayo de 2024, que declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria del artículo tercero Resolución No. 044 de 02 de abril de 2024, pues se encontraba condicionado a la fecha de posesión de la persona nombrada en período de prueba; por lo cual se mantendría el nombramiento provisional de la señora ROSALIN MARTINEZ CHARRIS hasta que se produzca su provisión definitiva a través de la lista de elegibles expedida por la CNSC. 2.4.- Precisó que, el día 28 de mayo de 2024 le fue notificada la resolución 107 del 27 de mayo de 2024, por medio del cual se hizo el nombramiento en periodo de prueba a la señora Shilly Zulay Pimienta Palacio, y, en consecuencia, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. 2.5.- Añadió que, una vez notificada la señora Pimienta Palacio, solicitó prórroga para tomar posesión del cargo e iniciar labores, y la fecha en la que cesará su vinculación es el día 22 de julio de 2024; afirmó que la Corte Constitucional establece que los funcionarios tienen derecho a que se adopten medidas afirmativas, por lo que debe ser la última persona en salir de la entidad, en su caso viene siendo prácticamente la primera en salir de la misma.
Por lo cual, arguye cumplir con las exigencias establecidas a favor de las madres cabeza de familia, contenida en sentencia SU 388 de 2005, T 003 de 2028, SU-691, sentencia T-246 de 2022 y T 253 de 2023. 2.6.- Sostuvo que, es madre de 2 niñas menores de edad, de 15 y 16 años, las cuales se encuentran cursando secundaria, por lo que 3 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar ejerce patria potestad sobre sus menores hijas y sufraga su sustento como madre soltera; dicha responsabilidad recae sobre ella, ya que tiene la custodia natural, como se manifiesta en sentencia de divorcio, agrega que a pesar de que el padre de las menores cuenta con responsabilidades plasmadas en el acuerdo de divorcio, éste se ha sustraído de sus obligaciones, argumentado no tener ingresos suficientes. 2.7.- Finalmente, cuestionó que, la entidad accionada no le está garantizando la protección constitucional como madre cabeza de familia, además, existen otros cargos más del mismo nivel jerárquico que no se ofertaron ante la CNCS y cuentan con vacancia definitiva, por lo que la entidad accionada puede ofrecerle uno de esos cargos a Shilly Zulay Pimienta, y así garantizar su derecho.
Conforme a lo expuesto, pretende la parte actora se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la seguridad social, y, en consecuencia, solicitó se ordene a la accionada (i) se sirva revocar el artículo tercero de LA RESOLUCION No. 107 DE MAYO 27 DE 2024, en el que resolvió “dar por terminado el nombramiento provisional efectuado mediante Resolución No.062 de 23 de marzo de 2006, a la señora ROSALIN MARTINEZ CHARRIS”;
(ii) expedir una nueva resolución en la que se le garanticen los derechos a la estabilidad laboral relativa y adoptar acciones afirmativas que protejan sus derechos fundamentales. 4 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar
3. RESPUESTA DE LAS PARTES ACCIONADAS Y VINCULADAS: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- JHONATAN DANIEL ALEJANDRO SANCHEZ MURCIA, quien actúa en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, señaló que, no existe vulneración alguna de la CNSC frente a los derechos del accionante, pues su inconformidad se dirige contra el actuar de la PERSONERIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, y al procedimiento adelantado para su desvinculación, por lo tanto, frente a los nombramientos que ostentaba la accionante como provisional, el acto administrativo o las actuaciones de la entidad territorial, la CNSC no tuvo ninguna participación, de ese modo, existe una falta de legitimación de esta Comisión. Consideró que, teniendo en cuenta la sentencia C-901 de 2008, el empleado provisional que tiene alguna situación especial deberá ceder la plaza a quien ocupe el primer lugar en el concurso de méritos que se adelantó para proveer el empleo que ocupa en provisionalidad, ya que su situación especial de indefensión no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones.
Adicionalmente, advirtió que, la acción de tutela NO es un mecanismo jurídico dirigido a modificar las reglas establecidas en el Acuerdo del Proceso de Selección, razón por lo cual, dicha pretensión deberá dilucidarse a través de un juicio procesal administrativo cuyo juez natural es el Juez Contencioso Administrativo. 5 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar En mérito de lo expuesto, solicitó se declare improcedente la acción de tutela y se desvincule a la CNSC, toda vez que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el presente trámite tutelar. PERSONERÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA MIGUEL ANGEL ALZATE SALCEDO, quien actúa en calidad de personero distrital de Barranquilla, señaló que, en la hoja de vida de la accionante se evidencia que, la declaración juramentada para fines extrapatrimoniales de condición de madre cabeza de familia ante notario presentada es extemporánea, toda vez que, es expedida en fecha muy posterior a la de la ocurrencia de los hechos (separación con el padre de sus hijas menores de edad) alegados por la accionante, pues se evidencia que dicha constancia es de fecha 29 de febrero del presente año. Añadió que, de acuerdo con la prueba aportada por la accionante, en la sentencia de divorcio proferida el 04 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Oral de barranquilla, se observa: 5o.
La patria potestad sobre las hijas menores de edad MARCELA y NICOLE PANZA MARTÍNEZ, será ejercida por ambos padres”; lo cual significa que, tanto la accionante como su expareja de común acuerdo aceptaron ejercer la patria potestad de manera conjunta, por lo que existe una responsabilidad compartida de ambos padres sobre el cuidado y mantenimiento de sus hijas menores.
Agregó que, reposa en la hoja de vida de la accionante, oficio del 14 de agosto del 2019, remitido por el señor Gersan Nayder Panza España, en el que expone su aporte en dinero para el cuidado de sus hijas, y, aparte, también reposa acta de conciliación de custodia, visitas y alimentos en 6 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar fecha 23 de mayo de 2016, mediante la cual las partes llegan a un acuerdo conciliatorio, fijando una cuota alimentaria que es hasta la fecha aportada por el padre de las menores en la cuenta de ahorros de la accionante, con lo que se evidencia que no existe ausencia permanente ni abandono por parte del padre.
Informó que, el catorce (14) de marzo de 2024, la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNCS publicó la lista de elegibles para el empleo, con el fin de que la Personería Distrital de Barranquilla efectuara los nombramientos en período de prueba en los empleos convocados a concurso, en estricto orden de mérito y de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que ocupan un lugar de elegibilidad.
Añadió que, en tal sentido la Personería Distrital de Barranquilla en cumplimiento de lo dispuesto en la normatividad que regula la carrera administrativa, procedió a efectuar los nombramientos en periodo de prueba en estricto orden de mérito a los tres primeros lugares de la lista de elegibles conformada mediante Resolución N° 6720 de 1 de marzo de 2024.
Explicó que, ante la Derogatoria del nombramiento del señor Hames Ruano Viveros, y en estricto cumplimiento de la Ley de carrera administrativa, procedió con el nombramiento de la persona que ocupa el 4° puesto en la lista de elegibles: la doctora Shilly Zulay Pimienta Palacio. Conforme a lo expuesto, teniendo en cuenta que la accionante Rosalin Martínez Charris no cumple con los requisitos para ostentar la calidad de madre cabeza de hogar, solicitó negar el reconocimiento de dicha calidad.
Además, solicitó (i) DECLARAR improcedente la acción de tutela; (ii) NEGAR las pretensiones de la accionante, toda vez que se le dio cumplimiento a lo señalado mediante el concurso de méritos y conforme a lo establecido en las normas que regulan la carrera administrativa en Colombia respecto a la estabilidad relativa que tienen los funcionarios en 7 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar provisionalidad;
(iii) ABSTENERSE de violar los derechos fundamentales de la señora SHILLY ZULAY PIMIENTA PALACIO, y realizar una debida ponderación de derechos en el presente caso; (iv) EXCLUIR de cualquier tipo de responsabilidad en cuanto a la violación de los derechos invocados por la accionante a la Personería Distrital de Barranquilla. SHILLY ZULAY PIMIENTA PALACIO Quien actúa en calidad de tercero interviniente, advirtió que, la desvinculación no obedeció a una decisión improvisada o arbitraria de la Personería de Barranquilla, y, además, las pretensiones de la accionante desconocen su derecho preferencial por estar en lista de elegibles para ser nombrada en dicho empleo, y vulnera sus derechos al debido proceso, al mérito, al ejercicio de cargo público, a la seguridad social, y otros.
Concluyó que, por el hecho de ser desvinculada del cargo que ejerce en provisionalidad ROSALIN MARTINEZ CHARRIS, aun si detentare la condición de madre cabeza de hogar, esta circunstancia no prevalece frente al derecho que le asiste de acceder al cargo mediante los mecanismos que la ley ha previsto para la provisión definitiva de empleo de carrera, por lo cual, solicitó declarar que la Personería Distrital de Barranquilla no ha vulnerado los derechos que invoca la actora, y que estos no sean reconocidos por encima del mejor derecho que le asiste.
4. DETERMINACIÓN DEL JUEZ DE PRIMER NIVEL: El Juez Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, en fallo de tutela de primera instancia adiado 30 de julio de 8 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar 2024, precisó que, es una regla general de la jurisprudencia constitucional que, en casos como el presente, cuando lo que se ataca es un actuar de la administración expresado en un acto administrativo, en virtud del principio de subsidiaridad que rige a la tutela, la misma no puede ser utilizada para usurpar las funciones del juez natural del asunto, que no es otro que la jurisdicción contenciosa administrativa.
En ese sentido, advirtió que, la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho precisamente para atacar ese tipo de actos administrativos para su enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el valor agregado de la facultad de aplicación de la medida de la suspensión provisional de dichos actos.
Además, consideró que, la accionante no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga necesario la concesión del amparo, puesto que los medios probatorios adjuntados no conducen a la certidumbre de este. Por otra parte, coincidió con lo expuesto por la Personería Distrital de Barranquilla, que no se encuentra fehacientemente demostrada la pretendida calidad de madre cabeza de familia invocada por la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Rosalin Martínez Charris. 5. IMPUGNACIÓN: ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS, impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Al respecto señaló que, el juez A-quo tergiversó la pretensión del accionante y planteó un problema jurídico muy distinto e inexistente al que se plantea con el escrito de tutela; pues, de forma calumniosa dio 9 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar a entender que la accionante estuviera atacando la legalidad del Concurso Público de Méritos, llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- para proveer los cargos de carrera en la Personería Distrital, lo cual es completamente falso; o que se estuviera atacando por desviación de poder o falsa motivación el Acto Administrativo mediante el cual la accionada Personería Distrital de Barranquilla da cumplimiento a la lista de elegibles, lo cual tampoco es correcto.
Reiteró que, su petición principal es que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso al trabajo, acceso a la Administración de justicia, a cargos públicos, mínimo vital, a la seguridad social, a la estabilidad laboral relativa como madre cabeza de familia. Indicó que, al fallar por improcedente al igual que la accionada Personería Distrital, desconocen flagrantemente el precedente que sobre la materia ha sentado reiterada y recientemente la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-253 de 2023, en lo concerniente a la estabilidad laboral reforzada.
Con respecto a lo mencionado por el juez, del deber de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, en uso de uno de los medios de control, advirtió que, el acto administrativo de nombramiento en periodo de pruebas es incontrovertible vía ordinaria y solo la desvinculación de una persona como la accionante en su calidad de madre cabeza de familia, es el que se puede amparar vía tutela.
Manifestó que, existen en la planta de personal de la accionada por lo menos 2 cargos de igual jerarquía en los cuales se puede vincular. Conforme a lo expuesto, solicitó se protejan sus derechos fundamentales negados tanto por la accionada como por parte del juez A QUO. 10 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar 6.
CONSIDERACIONES: Competencia: La Sala es competente para decidir, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. El caso concreto: 1.- De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho subjetivo público del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en los casos determinados por la ley. 1.1.- La jurisprudencia constitucional, a partir del texto del artículo 86 de la Constitución, ha precisado que la acción de tutela procede en los siguientes eventos: (i) ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, (ii) ante la ineficacia de dicho mecanismo, si existe, (iii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad y urgencia, aspecto en el que, además, debe valorarse la incidencia del principio de inmediatez. 1.2.- Lo que permite deducir que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, 11 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar se interponga como mecanismo transitorio en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable. 2.- Como viene de verse, el Juez A quo declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS, decisión de la que se duele la accionante, por lo que procede a impugnar la misma, con los fundamentos que anteriormente fueron expuestos. 3.- Así las cosas, la Sala se dispondrá en esta instancia a vislumbrar, como problema jurídico, si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para enervar la situación fáctica descrita en los hechos de la demanda. 4.-Como quedo dicho en párrafos anteriores, la acción de tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tiene un carácter subsidiario frente a la existencia de otros medios o mecanismos de defensa, veamos: “ARTICULO 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)” (Subrayado de la Sala). 12 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar 4.1.- En desarrollo de esa disposición, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece: “ARTICULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
(…) 3. (…) 4. (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (…)” 5.- Al conjugar los hechos y pretensiones de la demanda, con el ordenamiento jurídico (normas de rango constitucional y jurisprudencia), refulge con claridad meridiana la improcedencia de la presente acción de tutela, de un lado, porque la interesada pretende enervar a través de esta acción constitucional, el acto administrativo mediante el cual, se da por terminado el nombramiento provisional que ostentaba con Personería de Barranquilla; discusión para la cual está instituida la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, de otro, porque sí se invoca la Acción de Tutela como un mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales, corresponde a la accionante la carga de probar cómo la situación fáctica descrita en su demanda comporta un atentado grave e inminente, que requiere la intervención urgente e impostergable del juez de tutela con miras a evitar un perjuicio irremediable, lo cual como pasa a exponerse a continuación, no ocurre en el sub lite, muy a pesar de que la parte actora así lo alega.- 13 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar Al respecto mírese lo que ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T-235 de 2010: “Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.
A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa ius fundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela2. En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelve el litigio en forma definitiva.” 6.- La Sala observa que la accionante no ha demostrado que la decisión proferida por la Personería Distrital de Barranquilla, estructure un perjuicio grave e inminente, que amerite la intervención urgente e impostergable del Juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable, por el contrario, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la interesada, se reitera, debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si pretende la suspensión y/o anulación de este acto administrativo, pues de no ser así, esto es de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, como tantas veces lo han dicho las Altas Cortes, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar 2 Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en sentencia T-786 de 2008 expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.
Así mismo, sobre las características que debe reunir el perjuicio irremediable, pueden consultarse las Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983 de 2001, entre otras. 14 Acción Radicación Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar Accionante Accionado Decisión en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 6.1.- En efecto, dentro de las pruebas relevantes aportadas encontramos: (i) balance de ingresos y gastos de la demandante, sin la firma del contador público, (ii) resolución No. 90 de 2024, (iii) comunicación en la que se esgrimió la condición de madre cabeza de familia (iv) petición 2018, ratificada el 1 de marzo de 2024, (v) registro civil de nacimiento de sus hija, (vi) soporte controles médicos hijas, (vii) copia de extracto de crédito hipotecario. 6.2.- Con las anteriores probanzas, no logra demostrar la afectación del mínimo vital pues no allegó prueba indicativa de la existencia de obligaciones insolutas de vivienda, alimentación, educación y vestuario, de ella y de su núcleo familiar, tampoco probó el perjuicio irremediable, que autorice a resolver este asunto como mecanismo transitorio (artículo 86 C.Pol.) pues éste debe derivarse de un hecho grave injustificado3, y en este caso, se tiene que, la razón que alega la Personería Distrital de Barranquilla para la terminación del vínculo laboral de la accionante, es la provisión del cargo por quien superó el concurso de méritos, por lo que, la finalización del contrato o el vínculo legal o reglamentario, no fue el resultado de una acción discriminatoria, sino que se fundamentó en una causal objetiva; aspecto que no solo no fue debatido fehacientemente por la accionante sino que, se reitera, como es evidente, requiere un escenario probatorio más amplio que el que ofrece la acción de tutela. 3 Sentencia No. C-531/93 entre otras 15 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar 6.3.- Por otra parte, la accionante plantea en su demanda una discusión, de orden probatorio y sustancial, fincada en pruebas que pretenden demostrar que al momento de su desvinculación, tenía la condición de madre cabeza de familia; argumentación que viene desmentida por la entidad accionada, pues señala que (i) en la sentencia de divorcio proferida el 04 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Oral de barranquilla, en la parte resolutiva numeral 5 en su tenor literal, se observa que: “5o.
La patria potestad sobre las hijas menores de edad MARCELA y NICOLE PANZA MARTÍNEZ, será ejercida por ambos padres”; lo que quiere decir que existe una responsabilidad compartida de ambos padres sobre el cuidado y mantenimiento de sus hijas menores. 6.4.- (ii) Agregó que, reposa en la hoja de vida de la accionante, oficio de fecha agosto 14 del 2019, remitido por el señor Gersan Nayder Panza España, en el que expone su aporte en dinero para el cuidado de sus hijas, y, aparte, también reposa acta de conciliación de custodia, visitas y alimentos del 23 de mayo de 2016, mediante la cual las partes llegan a un acuerdo conciliatorio fijando una cuota alimentaria, que hasta la fecha es aportada por el padre de las menores en la cuenta de ahorros de la accionante, con lo que se evidencia que no existe ausencia permanente ni abandono del por parte del padre. 6.5.- Todo lo anterior, se reitera, probablemente requiere de un espacio probatorio más amplio que el que brinda la acción de tutela para el cual están instituidas otras jurisdicciones del Estado, a las cuales puede acudir la accionante, en especial aquellas que tienen competencia para definir asuntos de este linaje. 7.- De todo lo dicho se concluye que, “por su propia teleología, la acción de tutela reviste un carácter extraordinario, que antepone el respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias 16 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar acciones, procedimientos, instancias y recursos4, a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras autoridades jurisdiccionales.
(Sentencia T-304 de 2009)”5. 7.1.- En efecto, dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa se encuentran contempladas acciones que resultan idóneas para proponer las solicitudes presentadas en esta oportunidad, tales como la acción de nulidad establecida en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, que en su tenor expresa: Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 4 “Sentencia T-1121 de 2003”.
Corte Constitucional, Sentencia T-1033 de 2010. 5 17 Acción Radicación Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar Accionante Accionado Decisión 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 7.2.- Los artículos 230 y 231 de la misma ley consagran la posibilidad de interponer medidas cautelares para suspender los efectos nocivos que se aducen con la implementación del acto administrativo demandado: Artículo 230.
Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente administrativo. 18 los efectos de un acto Acción Radicación Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar Accionante Accionado Decisión 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 7.3.- Como se ve la demandante puede obtener dentro del proceso contencioso administrativo la suspensión de efectos de los tantas veces mencionados actos administrativos, pues así lo permite el código del ramo como una medida cautelar, la cual se estima tan eficaz como la acción de tutela, pues puede solicitarse para que se resuelva antes de la sentencia, incluso en el auto admisorio de la demanda. - 8.- En conclusión, no se estructura en el dossier aquellas circunstancias graves e inminentes, que ameriten 19 la intervención urgente e Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar impostergable del Juez constitucional de tutela, bajo la egida del perjuicio irremediable, pues como viene de verse en los hechos que sustentan esta acción constitucional y del material probatorio que se allega a la misma, no se vislumbra en la actuación prueba indicativa de cómo la situación descrita causa un perjuicio irremediable injusto al demandante. 9.- En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo de tutela de primera instancia, pues la accionante cuenta con otros medios de defensa judiciales para resolver la situación fáctica narrada en su demanda y además porque no demostró la existencia de un perjuicio irremediable DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre del Pueblo y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la ciudadana ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS, por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Enterar de la presente providencia a las partes, por el medio más expedito, indicando que contra ésta no procede recurso alguno. 20 Acción Radicación Accionante Accionado Decisión Tutela Segunda Instancia 08001310900520240005501 Interno: 2024 – 00569 ROSALIN MARTÍNEZ CHARRIS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCConfirmar Tercero: Ordenar el envío del expediente por la secretaría, dentro del término indicado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase: Los Magistrados, LUIGUI JOSÉ REYES NÚÑEZ JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA 21