Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación y consulta sentencia Demandante: DANIEL GARAY SEFAIR Demandadas: COLPENSIONES, COLFONDOS SA, PROTECCIÓN SA Y SKANDIA.
Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No 39 del 08 de agosto de 2024- Sala I de Decisión En Ibagué, hoy ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRINQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A.”, y de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la última entidad, respecto de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; i) DECLARAR INEFICAZ el traslado realizado por DANIEL GARAY SEFAIR, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el cual se hizo efectivo el 1o de junio de 1994; ii) ORDENAR a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. que, en el término improrrogable de un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, normalice la afiliación del actor en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión “SIAFP”, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de la pensión mínima, debidamente indexados y entregue el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS; iii) ORDENAR a COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. que, en el término improrrogable de un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, traslade a COLPENSIONES la totalidad de los valores que hayan sido descontados de la cuenta de ahorro individual del accionante durante la P á g i n a 1 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. vigencia de la afiliación de este con dichas AFP, por gastos de administración, comisiones, aportes para la garantía de pensión mínima o cualquier otro, sumas que deberán ser indexadas; iv) ORDENAR a COLPENSIONES que, una vez SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. cumplan lo aquí ordenado, acepte el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad y actualice su historia laboral; v) DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las demandadas; y, vi) CONDENAR en costas a COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA S.A, y las agencias en derecho las fijó en $1.500.000.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza A quo llegó a esa determinación al precisar que, de las pruebas documentales y los hechos aportados por las diferentes demandadas, se tenía que DANIEL GARAY SEFAIR, cotizó inicialmente al sistema general de pensiones a través del extinto Instituto de Seguros Sociales desde el 5 de noviembre 1992 y el 31 de marzo de 1993, conforme historia laboral que reposaba en el archivo 03, folios 32 a 35, la que también allegó Colpensiones.
Igualmente se verificó que el demandante se trasladó con destino a COLFONDOS SA, el día 1 de junio de 1994, AFP donde permaneció hasta el 30 de abril de 2014, momento en el que se vinculó con PROTECCION SA, donde estuvo desde el 1 de mayo de ese año hasta el 31 de enero de 2023 y, desde el día siguiente, se trasladó a SKANDIA SA (1 de febrero de 2023) quien administra actualmente sus aportes en pensión, como se verificaba de la consulta del sistema de afiliados a los fondos de pensiones y que reposaba en el archivo 042, folio 119.
En ese orden, y para resolver el asunto, la Jueza indicó que acogería los lineamientos de carácter jurisprudencial, no solamente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino los de la Corte Constitucional, adicionalmente indicó que, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, ha emitido diferentes sentencias en el mismo sentido, las que en este momento constituyen doctrina probable, y son acogidas por el juzgado.
En ese orden, se remitió a la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2008, radicación 31989, donde la Corte estableció algunas reglas que se debían tener en cuenta, para solucionar los litigios como el presente, siendo una de ella, que las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, han tenido la obligación de proporcionar al potencial afiliado, una información clara, cierta, comprensible y oportuna; y que además, verse sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de los cambios de régimen pensional, por lo que también debían dar a conocer las diferentes alternativas, los beneficios y los inconvenientes, incluso hasta desanimar a ese posible afiliado efectos de no perjudicarlo.
Adicionalmente, se indicó que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se advierta esa falta de información lo que ocurre, es la ineficacia del acto, sin que importe si el P á g i n a 2 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. afiliado para el momento del traslado contaba con un derecho conciliable, adquirido, fuese beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la misma obra, o, estuviese próximo a pensionarse, según las características específicas del caso en concreto.
Igualmente, recordó que en sentencia SL 4360 de 2019 con radicación 68852, la SL CSJ dijo que la impresión o preimpresión de advertencias y manifestaciones en un formulario, no eximían a las AFP de presentar al interesado la información precisa y previa con la documentación del caso y obviamente probar esas circunstancias dentro de los procesos judiciales, y para arribar a esa conclusión la SL CSJ analizó las diferentes normativas aplicables al caso, no solamente las reglas de la Ley 100 de 1993, sino también lo previsto en los Decretos 663 del 93 art 97.1 y 98.4, con la adición de su artículo 25 de la Ley 795 de 2003, el Decreto 720 de 1994, artículos 10 y 12, el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009 y más recientemente los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y las Leyes 1748 de 2014 y 1753 de 2015.
Respecto de la carga de la prueba, se indicó que, según los lineamientos de la Corte Constitucional en la Sentencia SU 107 de 2024, allí se había determinado que se debían morigerar esos efectos de las sentencias donde se imponían cargas probatorias imposibles de cumplir para las partes, y que el juez como director del proceso debía decretar y practicar todas las pruebas que fuesen necesarias, pertinentes y conducentes a fin de resolver las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para valorar conforme a las pruebas practicadas a efectos de definir los asuntos, habiéndose dicho que, que los operadores judiciales debían tener en cuenta de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el proceso y en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que por ende al juez le correspondía seguir por lo menos las siguientes directrices; 1.
Decretar las pruebas pretendidas por las partes y que sean pertinentes o conducentes o las que de oficio sean necesarias. 2. Valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas le ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado y 3.
Que no se posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba. Dicho esto, la jueza dijo que en los hechos 4, 5 y 7 de la demanda, el actor formuló negaciones indefinidas, las cuales de conformidad con el inciso final del artículo 167 del C.G.P., no requieren prueba. En cuanto a la defensa de COLFONDOS SA, precisó que si bien la misma aseguró haber suministrado al demandante una amplia ilustración respecto de las características del régimen pensional que administra y sus diferencias con el que estaba en su momento, esto es, el Seguro Sociales, hoy COLPENSIONES, lo cierto era que en el proceso no se había cumplido en debida forma esa carga probatoria, porque no allegó ninguna prueba al respecto, y ni siquiera allegó el formulario de afiliación del demandante que conllevo a ese traslado de régimen pensional.
A la par, se acudió a lo dicho por la SL CSJ en cuanto a los traslados de los afiliados antes de la P á g i n a 3 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. expedición de la Ley 1328 de 2009 donde se indicó que esos traslados estaban en la primera etapa de la evolución legal del deber de información de los fondos de pensiones, donde era obligación ilustrar al afiliado de las características, comisiones, acceso, efectos y riesgos de cada uno en los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
También, hizo alusión al art. 1604 del Código Civil que indica que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debió emplearlo, por lo que en el asunto correspondía a la AFP a la que se filió el demandante demostrar que suministró la información necesaria y completa al afiliado y probar que efectivamente empleó, esa diligencia y cuidado, donde debía advertir cual era ese impacto en el cambio de un régimen pensional, sin que esa prueba existiese en el proceso a cargo de COLFONDOS SA, y sin que los formularios fuesen suficientes para acreditar ese deber de información, en tanto, ellos solo evidenciaban una formalidad de las administradores.
Por lo que bajo ese derrotero, al no obrar prueba respecto de la información otorgada, que evidenciara el cumplimiento de ese deber legal, respecto del cual no existía tarifa legal, según el artículo 61 del CPTSS, y como quiera que del interrogatorio de parte el demandante no elevó ninguna confesión de la que pudiese advertir que si recibió la asesoría del caso, como tampoco se podía inferir que el afiliado era docto en la materia, la jueza llegó a la conclusión de que el acto de traslado de régimen pensional resultaba ineficaz.
En cuanto a los actos de relacionamiento, citó la sentencia SL 1055 de 2022 con radicación 87911, para indicar que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pudiesen configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la permanencia del afilado en ellas. En ese orden, la jueza declaró la ineficacia del traslado del régimen pensional que efectuó el accionante a través de COLFONDOS SA, pensiones y cesantías, por lo que dispuso su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por COLPENSIONES SA, sin solución de continuidad, igualmente le ordenó a la AFP SKANDIA, que trasladara a COLPENSIONES los saldos que tuviese el afiliado en su cuenta de ahorro individual, además de los rendimientos, los aportes para la garantía de pensión mínima, y los valores que fueron descontados por gastos de administración, estos últimos debidamente indexados, tal como lo ha precisado la Sala de Casación Laboral en sentencia SL 4426 de 2021 con radicación 80040, adicionalmente en uso de las facultades conferidas al juez laboral en el art. 50 del CPTSS, la jueza dispuso el retorno de todos los emolumentos al RPM causados por la afiliación; igualmente, ordenó que COLFONDOS SA y PROTECCION SA, devolvieran a COLPENSIONES, los valores descontados por gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de la pensión mínima debidamente indexados, según los ciclos en los que duro la vinculación del demandante con dichas administradoras de pensiones.
P á g i n a 4 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. Igualmente, dispuso que los dineros que fuesen devueltos al régimen de prima media, debían acreditar el número de semanas cotizadas, con el ingreso base de cotización reportado para cada periodo, conforme al artículo 113 de la ley 100 de 1993, y SKANDIA SA, tenía que normalizar la afiliación del actor en el sistema de información de los afiliados a las administradoras de los fondos de pensión SIAP entregando el archivo y el detalle de los aportes realizado durante la permanencia en el RAIS, conforme lo prevé el Decreto 1833 de 2016.
La excepción de prescripción, se declaró no probada porque se trató de una ineficacia de la afiliación, en los términos del artículo 271 de la ley 100 de 1993, además de que la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que se trata del restablecimiento de hechos o estados jurídicos y no de determinar la existencia de créditos u obligaciones; declaró no probadas las demás excepciones, y condenó en costas a COLFONDOS SA, PROTECCION SA y SKANDIA SA., fijando como agencias en derecho la suma de $1.500.000, a COLPENSIONES no se le condenó porque no intervino en el acto de traslado del actor.
RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA COLPENSIONES, presentó recurso de apelación, por considerar que la decisión de la jueza afecta la sostenibilidad financiera y pone en peligro el derecho fundamental de la seguridad social de los demás afiliados, por tanto, en atención a la prevalencia del interés general sobre el particular y, en aras de proteger los recursos que soportan el régimen pensional, en la medida que el derecho a la seguridad social se encuentra atado al principio de sostenibilidad fiscal, a efectos de evitar un mayor perjuicio a COLPENSIONES solicitó que en caso de confirmarse la decisión se ordenara el reintegró de los rubros, la anulación de bonos pensionales y la devolución del porcentaje destinado al pago de seguros previsionales, según se advertía de la sentencia SL 782 de 2021 y la 1421 del 2019.
La AFP COLFONDOS, reitera que el afiliado si ejerció su derecho de elección de régimen como lo dispone el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y por tanto debe entenderse que esta selección se llevó a cabo de manera completamente libre y sin ningún tipo de vicio, que pudiera afectar la validez de su elección del tipo de régimen pensional al cual buscaba pertenecer.
Así mismo, se hace relevante señalar que el personal del fondo si suministró a la parte demandante, la información que este requería y este tuvo la oportunidad de asesorarse, si lo consideraba necesario, sin que fuese de recibo excusarse en la normatividad para deshacerse ahora de sus obligaciones y solicitar que se anule una obligación por error, sabiendo que el error de derecho no vicia a su consentimiento.
Adicionalmente, considera que es una negligencia del actor como consumidor financiero no preocuparse de su futuro pensional cuando ya se encontraba inmerso en la prohibición legal para trasladarse nuevamente de régimen y no antes que dicha situación, lo P á g i n a 5 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. que acarreara las consecuencias que han dado origen a este litigio.
Precisa que la elección de régimen y de administradora corresponde únicamente a la voluntad libre y espontanea del afiliado, y que dicha elección quedó plasmada de forma explícita e inequívoca en el formulario de afiliación, el que además, fue ratificado con la firma del mismo afiliado, pese a las afirmaciones que el mismo afiliado realizó en el interrogatorio rendido en el que manifiesta que jamás tuvo una reunión con algún asesor de COLFONDOS, sino que se trasladó de régimen porque fue lo que en su momento le oriento su empleador.
De otro lado, considera relevante considerar el marco legislativo que se ha desarrollado en este tipo de casos, como quiera que antes del año 2014, no existía ninguna obligación por parte de los fondos de pensiones, ni de debía hacer ningún tipo de proyección en el momento en el que un potencial afiliado optara por realizar el traslado de régimen, por lo que al ser estos cambios normativos y judiciales posteriores a la afiliación, es que considera que no se podían anticipar con certeza en ese momento, lo cual respalda la imprevisibilidad que enfrentaba COLFONDOS, para advertir los cambios normativos, y en ese orden, fácil es deducir que para el año en que el demandante se trasladó de régimen, tales normas no existían, y por eso, no se le puede imponer una condena a COLFONDOS, insiste en que no se le puede aplicar una retroactividad normativa, en tanto la misma atenta contra el principio de legalidad.
También, expone que no hay coherencia entre los hechos de la demanda y lo declarado por el actor en el interrogatorio de parte, porque en la demanda se dice que contó con el acompañamiento de un asesor, y en el interrogatorio aduce que esto nunca sucedió. Tambien se alega que la jueza no tuvo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 107 de 2024, pues resulta desbordado ordenar en este caso a COLFONDOS devolver unos gastos de administración y unos porcentajes que fueron destinados para el fondo de garantía de pensión mínima y demás emolumentos, imponiéndose cargas probatorias que las normas no exigen.
La AFP SKANDIA, también presenta recurso de apelación por estar inconforme con la sentencia del A quo, en el que resalta que la vinculación del actor con esa administradora lo fue mediante un traslado horizontal entre regímenes en el año 2022, momento en el cual se encontraba con la prohibición legal que consagra la Ley 797 de 2003, ya que contaba con menos de 10 años para cumplir la edad de pensión y además este acto se realiza de forma voluntaria, situación que impide la prosperidad de la ineficacia, así como también el traslado de rubros y menos debidamente indexados.
Alega que los dineros fueron de origen legal, desde la creación del RAIS, a través de la Ley 100 de 1993, y en sentencia SU 313 de 2020, la Corte Constitucional indicó que en relación con distribución de la cotización obligatoria, las administradoras de fondos de pensiones del 16% le que correspondía destinar el 11.5% a la cuenta individual del afiliado y el 1.5% al fondo de garantías pensión mínima, y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, prima de seguros, prima de seguros de invalidez y sobreviviente, situación P á g i n a 6 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. aclarada por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024, en la que se indicó como regla para la declaratoria de la ineficacia del traslado, que ni las primas de seguro, ni los gastos de administración o el porcentaje de garantía de pensión mínima, ya sea individual, combinado o indexado son susceptibles de devolución o traslado.
De otra parte, la apelante no comparte la condena en costas, como quiera que su actuación se ha desplegado en consonancia con la normatividad dispuesta y vigente para la fecha en la cual efectuó el traslado. CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otra parte, para resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de COLPENSIONES, COLFONDOS y SKANDIA, así como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS presentó alegatos de conclusión, en el que precisa en síntesis que conforme las pruebas recaudadas en el expediente, las excepciones propuestas quedaron plenamente acreditadas, se probó el cumplimiento de la normatividad vigente por parte de Skandia, sin que exista inversión de la carga de la prueba, adujo que el formulario es una prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información además de confirmase la ineficacia se genera un enriquecimiento sin justa causa.
También alega la improcedencia de la devolución de los gastos de administración y prima del seguro previsional, ni mucho menos la orden de un pago indexado respecto de suma alguna. Igualmente se solicita no se le condene en costa, como quiera que se somete a Skandia a un proceso que no puede evitar, toda vez que lo rige la prohibición del artículo 2 literal e de la ley 797 de 2003 en virtud de la cual no puede autorizar el traslado de régimen de aquellos afiliados que se encuentre a 10 años o menos de adquirir la edad de pensión y en segundo lugar, siempre se requerirá de la aquiescencia de Colpensiones o de los demás fondos si fuere el caso, para poder realizar cualquier tipo de traslado.
Según constancia secretaria que antecede se evidencia que las demás partes no presentaron alegatos de conclusión en esta etapa procesal. (Cuaderno del Tribunal 02SegundaInstancia pdf 06). PROBLEMAS JURÍDICOS P á g i n a 7 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia.
En razón al recurso de apelación interpuesto y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o porque no ejerció el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994; iv) si hay lugar a imponer condena en costas a SKANDIA y; v) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 104 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz1, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona del afiliado, al no haberle suministrado por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, por cuanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción en razón a que lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Adicionalmente, se confirmará la sentencia sin modificación alguna, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al del RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), este acto 1 C. Co. Artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y…” P á g i n a 8 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia 3.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 104 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe rememorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera al demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del 2 C863/2001 y C-521/15 3 Sentencia SC4654-2019 P á g i n a 9 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, preciso la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra, la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social a los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero; sin que sea de recibo para la Sala, el argumento expuesto por el fondo privado de pensiones, en cuanto a que para la época que se surtió el traslado, el único documento que se requería para demostrar que se cumplió con el deber de información, era a través de la suscripción del formulario de afiliación y/o traslado, o que se está aplicando de manera retroactiva las disposiciones referidas con del deber de información. Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen P á g i n a 10 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte P á g i n a 11 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que en el proceso se aportó por parte del demandante: formulario de solicitud de retorno a Colpensiones del 24 de febrero de 2023, historia laboral de Protección, donde cotizó un total de 411.43 semanas, certificado de existencia y representación legal de Protección y certificado de existencia y representación legal de Colfondos.
(pdf 03 cuaderno juzgado). La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” con la contestación de la demanda solo allego como pruebas los anexos de la demanda consistentes en la escritura pública No 3.366 – poder general, expediente administrativo del demandante. (pdf 017 cuaderno juzgado). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, aportó como pruebas Consulta SIAFP, afiliación a Protección, constancia de traslado de aportes y reporte de estado de cuenta (cuaderno del juzgado pdf 018), La AFP Colfondos con su contestación de demanda, allego su certificado de existencia y representación legal (cuaderno del juzgado pdf 030).
Finalmente, la demandada SKANDIA (cuaderno del juzgado pdf 042), con su contestación allegó estado de cuenta individual emitido por ella, el formulario de afiliación N° 303711, la historia laboral consolidada del actor y el historial de vinculaciones emitido por Asofondos, del que se advierten las siguientes vinculaciones: P á g i n a 12 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia.
En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que al accionante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privado, en el presente proceso.
Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Y en el interrogatorio de parte del accionante, no se logró confesión por cuanto se mantuvo la negación indefinida sostenida en los hechos de la demanda; refirió que cuando inicio su vida laboral en el año 1992, se vinculó con el ISS. Que en el 2004 se paso al tema de los Fondos, pues se le dijo que el fondo manejaba mejores situaciones, en ese momento se había generalizado que todos los que estaban cotizando para el gobierno se iban a quebrar, y que los fondos privados manejaban mejores recursos y aportes, y por eso fue que se cambió, para esa época toda la información era voz a voz, a las oficinas llegaban y les decían “firmen aquí y uno firmaba” para esa época no se le dijo mayor cosa, y preocupación era su trabajo, nunca se acercó a una oficina para asesorarse.
Dijo que sus 57 años de edad el tema de los Fondos siempre ha sido un tema “gris”. En esa época no se le habló de porcentajes, o monto de la pensión. Su interés en regresar al RPM surgió del hecho de que hasta ahora se le explicó como funcionan las pensiones, y en cuanto quedaría su mesada en uno y otro régimen pensional, no fue obligado a firmar el formulario, pero al unísono se les pedía la firma.
En este momento no tiene claro en qué Fondo está vinculado, cuando se trasladó a Skandia, lo hizo porque se le dijo que tendría beneficios; pero le preocupa el hecho de que su pensión ascienda a un salario mínimo legal. Cuando firmó el formulario si lo leyó, pero considera que es información es básica. Tambien indicó que de Skandia recibe los de forma electrónica los extractos de su cuenta.
Sabe que en Colpensiones para poderse pensionar tiene que tener 62 años y 1.300 o 1.400 semanas. Un amigo que tiene en Skandia fue quien lo asesoró y le explicó de manera informal cual era si situación actual. Es decir, que conforme lo advirtió el fallador de primera instancia, no existe confesión alguna por parte del demandante, en cuanto a que fue debidamente informado por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir, que la demandada P á g i n a 13 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia.
COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional. En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido el fondo pensional, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan de soporte legal, y en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión. Y, en nada interfiere en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que el demandante tenía la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que tenía el fondo de P á g i n a 14 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. pensiones Porvenir S. A, de suministrarle al afiliado una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que el demandante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Si bien el demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal h) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues nació el 29 de enero de 1967, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público el 24 de febrero de 2023, contaba con 56 años de edad, se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
El que se ordene al demandante regresar al régimen de primera media con prestación definida, no puede llevar a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, como sucedería de aplicarse la tesis de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107/2024, pues el regreso que se da del afiliado al sistema general de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional.
Conforme lo advirtió la Jueza A quo, le corresponde a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. trasladar los dineros que se encuentran depositados en las cuentas de ahorro individual del demandante debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración que se ordenaron devolver, por ser la administradora de pensiones en donde está afiliado el actor, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima debidamente indexados, debiendo el fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por el accionante, durante su permanente en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Igual suerte corren las administradoras demandadas COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A, pues ellas tambien deben trasladar a COLPENSIONES la P á g i n a 15 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. totalidad de los valores que hayan sido descontados de la cuenta de ahorro individual del accionante durante la vigencia de la afiliación de este con dichas AFP, por gastos de administración, comisiones, aportes para la garantía de pensión mínima o cualquier otro, sumas que deberán ser indexadas.
De otra parte, es de precisar que por el hecho de que el accionante haya estado afiliado al régimen de ahorro individual por cerca de 20 años y no haya hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensione privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó a COLFONDOS SA, aunado a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones, de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil como se indicó anteriormente en esta providencia. Ahora, del reporte de la historia laboral consolidada generada al 20 de diciembre de 2023, se evidencia que el demandante antes de realizar su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad cotizó para pensiones en el régimen de prima de media en un total de 38.14 semanas; tiene 1.446,43 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado en este momento por SKANDIA, para un total de acumulado de 1.484,57semanas Deduciéndose de lo anterior, que al ordenarse el traslado de régimen no tendría el actor inconveniente alguno en cuanto al mínimo de semanas requerido por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” para acceder a la prestación pensional una vez se efectivice la sentencia. (Cuaderno del Juzgado, Contestación de Skandia pdf 42) En relación a la condena por devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del demandante, precisa la Sala que de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a P á g i n a 16 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, que Colpensiones debe recibir, el valor total de los aportes consignados por el accionante, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 104 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las P á g i n a 17 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil 4 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo.” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior 5 y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, al no tener soporte legal alguno, de allí que no se entienda, por no mediar soporte legal alguno, como una sentencia de unificación en sede de tutelas, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al Rais que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del Rais a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto 4 Sentencia SC4654-2019 5(SC3201, 9 ag. 2018, rad. n.° 2011-00338-01).
P á g i n a 18 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal-, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, en el dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce al rompe el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es público conocimiento, billonarias ganancias. iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público6 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, 6 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). P á g i n a 19 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia. por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 104 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras.
Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Finalmente, es de indicar que la condena en costas objetada por la AFP SKANDIA debe ser confirmada, como quiera que su imposición se advierte ajustada a los parámetros de prevé el artículo 365 del CGP. Bajo las anteriores consideraciones habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS P á g i n a 20 | 21 Radicado No.: 73001-31-05-006-2023-00079-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante: Daniel Garay Sefair Demandadas: Colpensiones, Colfondos S.A. Protección S.A. y Skandia.
Ante la no prosperidad del recurso interpuesto, se condenará en costas en esta instancia a Colpensiones y Porvenir S.A., a favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000) por cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de marzo de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por ÁLVARO NIETO CABEZAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.”; por lo anteriormente considerado.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a COLPENSIONES y PORVENIR S.A., y a favor del demandante. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($1.300.000), por cada uno de los fondos de pensiones recurrentes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Salva voto parcial JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada P á g i n a 21 | 21 Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 332c99ec9656b36e1d1d768e164fa7a31bb30aafa1ec19f26d2f2b761094d42f Documento generado en 08/08/2024 01:49:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica