Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 544986000000202400008-01 [CI-251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Revoca Parcialmente Aprobada en acta N° 301.
Cúcuta, Norte de Santander, septiembre tres (3) de dos mil veinticinco (2025).- La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de noviembre 26 de 20241, proferida por el Juzgado 3o Penal del Circuito Mixto de Conocimiento de Ocaña, Norte de Santander, en virtud de preacuerdo, dentro del proceso adelantado en contra de ANACELIS CASTRO AMADO, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Los que fueron objeto de la presente actuación y fueron reseñados en el escrito de acusación2, que simplemente se reproducen seguidamente: “El 10 de octubre de 2023, siendo aproximadamente las 14:00 horas, en diligencia de allanamiento y registro adelantada en inmueble ubicado en el KDX 168- 1 2 Consecutivo No. 140, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 004, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 520, del barrio Galán del municipio de Ocaña – Norte de Santander, coordenadas geográficas Norte 8º 16´01.7¨, fue capturada en situación de flagrancia al tenor del artículo 301 numeral 1 CPP, la señora ANACELIS CASTRO AMADO, identificada con Cédula de ….., quien almacenaba en la habitación de la residencia donde pernocta, los siguientes elementos que fueron debidamente incautados, embalados, rotulados y sometidos a los rigores de cadena de custodia: 1.
En la habitación número 1, de la residencia se hallaban un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, marca prieto beretta, modelo 9258 COMPANY, un proveedor para la misma y con 13 cartuchos calibre 9 mm en su interior, elementos bélicos que fueron objeto de análisis balístico estableciendo que se encontraban aptos para producir el fenómeno de disparo, aptos para ser utilizados y en buen estado de conservación. La señora ANACELIS CASTRO AMADO, no presentó documentación legal, ni certificado del CINAR, para el permiso de portar, tener o almacenar el arma de fuego tipo pistola que fuera hallado e incautado en la habitación de su residencia, como tampoco presentó documento que certificara la procedencia lícita de dicho material bélico, tampoco presentó documento del ministerio de defensa que la autorizara portar, tener o almacenar de manera lícita dichos elementos bélicos, actuando con dolo respecto del almacenamiento de armas de fuego afectando el bien jurídico de la seguridad pública.”
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. En octubre 11 de 20233, ante el Juzgado 2o Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ocaña, se llevó a cabo audiencia de legalización de control posterior de registro y allanamiento, además de la legalización de captura e incautación. Posteriormente, en octubre 19 de 20234 ante el mismo despacho, se adelantó la audiencia de formulación de imputación por el punible de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conducta descrita en el artículo 365 del Estatuto Sustantivo.
En octubre 30 de 20235, se llevó a cabo diligencia de solicitud de medida de aseguramiento, imponiendo a CASTRO AMADO medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar se residencia. 2. Presentado el escrito de acusación en febrero 27 de 20246, este fue asignado al Juzgado 3o Penal del Circuito Mixto de Conocimiento de Ocaña en ese mismo día7, por lo 3 Consecutivo No. 09, Carpeta “001CarpetaGarantias”, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 11, Carpeta “001CarpetaGarantias”, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 13, Carpeta “001CarpetaGarantias”, Expediente Digital del Juzgado. 6 Consecutivo No. 004, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 002, Expediente Digital del Juzgado. 4 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que procedió a fijar fecha para adelantar la audiencia de acusación en marzo 8 de 20248, sin éxito, al igual que ocurrió en las fechas posteriormente programadas (abril 229, mayo 610, mayo 2111, junio 1112, julio 1913).
De esta forma, es como se llevó a cabo la audiencia en agosto 9 de 202414, audiencia en la que no se llevó a cabo la acusación, sino la presentación de preacuerdo en los siguientes términos, luego de identificar a la imputada, los hechos jurídicamente relevantes y el cargo enrostrado por el punible contemplado en el artículo 365 del C.P.15: “PRIMERO: la señora ANACELIS CASTRO AMADO, identificada …., ACEPTA la responsabilidad penal de la conducta descrita en el artículo 365 del CP, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el cual comporta una pena de prisión de 9 a 12 años (108 a 144 meses), como autor a título de dolo, bajo el verbo rector PORTAR; más las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas descritas en los artículos 44 y 49 del C.P., respectivamente.
SEGUNDO: Ante la aceptación consensuada, libre, voluntaria y debidamente asesorada de los cargos en los términos establecidos con miras a una disminución en el quantum punitivo, la Fiscalía como único beneficio en virtud de esta negociación, le reconoce las circunstancias del artículo 27 del C.P., es decir, en virtud del presente preacuerdo, se hará uso de la figura de la tentativa, única y exclusivamente para efectos punitivos.
Así las cosas, teniendo en cuenta la norma en cita dispone en su inciso segundo que el infractor incurrirá en una pena no menor de la 1/3 parte del mínimo, ni mayor de las 2/3 partes del máximo de la pena señalada. En ese orden de ideas para el presente caso estaríamos hablando de una pena que oscila entre los 36 meses a 96 meses de prisión.
TERCERO: Por lo anterior, se pacta entre las partes una pena de 37 meses de prisión, más las penas accesorias por igual término de la pena principal.” (Énfasis de la Sala) Luego de verificar la aceptación de la negociación por parte de la defensa y la procesada, suspendió el curso de esta para llevar a cabo la revisión de los elementos materiales y de ser el caso, adelantar la audiencia prevista por el artículo 447 del C.P.P. 3.
Así fue entonces como el funcionario de conocimiento, en sesión de agosto 16 de 202416, impartió aprobación a la negociación verbalizada en la sesión anterior, para abrir pasó a la audiencia de individualización de pena y sentencia, la cual fue suspendida a 8 Consecutivo No. 020, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 035, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 047, Expediente Digital del Juzgado. 11 Consecutivo No. 064, Expediente Digital del Juzgado. 12 Consecutivo No. 074, Expediente Digital del Juzgado. 13 Consecutivo No. 086, Expediente Digital del Juzgado. 14 Consecutivo No. 093, Expediente Digital del Juzgado. 15 Ibidem. 16 Consecutivo No. 102, Expediente Digital del Juzgado. 10 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones petición de la de la defensa.
Llevándose a cabo por parte del estrado defensivo el traslado del artículo 447 en audiencia en octubre 4 de 202417 (luego de no lograrse su continuación en septiembre 13 de 202418). En ella la defensa presentó el informe de las condiciones personales, sociales y familiares de su prohijada, para pretender el reconocimiento de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia así “…va su Señoría con el artículo 314 en su numeral 5º, que reza …” (minuto 04:26) En el curso de esa misma audiencia se realizó la lectura del fallo condenatorio sobre el cual se interpuso el recurso vertical que hoy concita el interés de la Sala.
PROVIDENCIA APELADA19 El a quo luego de señalar los hechos que dieron origen a la investigación penal, señaló la existencia del acuerdo presentado entre las partes para indicar que se estableció la existencia de la materialidad y responsabilidad del procesado se extrae de los medios suasorios aportados que dan cuenta de los dos aspectos basilares atrás referidos, sin que advierta la existencia de vicios que afecten la estructura del proceso y ciertamente el actuar de la procesada se enmarca en la descripción del tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas fuego, accesorios, partes o municiones, puesto que tenía en su poder un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, modelo 9258, marca Company, así como un proveedor y 13 cartuchos del mismo calibre sin permiso de la autoridad competente, para ello acudió a los medios suasorios aportados por el ente fiscal.
De igual manera concluyó que el comportamiento es antijurídico y culpable. Al descender a la dosificación punitiva impuso la pena acordada de 37 meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, clarificó que la degradación pactada solo tenía efectos para la determinación de la pena, por lo que los límites punitivos no se ven afectados, por ende, no tiene incidencia para la concesión de 17 Consecutivo No. 127, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 114, Expediente Digital del Juzgado. 19 Consecutivo No. 140, Expediente Digital del Juzgado. 18 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones los subrogados. Así entonces, denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena comoquiera que no se cumplía con el requisito objetivo previsto por el artículo 63 del Código Penal.
Igual situación señaló frente a la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B, dado que la pena mínima de prisión contemplada para el punible previsto en el artículo 365 es de 108 meses o 9 años, por lo que, a pesar de confluir los demás requisitos no es factible reconocer tal beneficio. Por último, abordó el análisis de la concesión de la prisión domiciliaria a favor de la procesada por ser madre de cabeza de familia, para ello acudió a la definición del artículo 2º inciso 2º de la Ley 1238 de 2008, a lo previsto en la sentencia T-003 de 2018, así como a la interpretación dada frente al tema por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4945-2019, que implica además evaluar: i) la gravedad de la conducta punible del sentenciado, ii) si la persona constituye un peligro para la comunidad o para las personas que se encuentran a su cargo.
Con tal norte, relaciona todos los medios de conocimiento que fueron aportados por la defensa, asegura que se presentan inconsistencias en la documentación que ponen en duda la veracidad de la información condensada en los documentos aportados, tales como que se denunció la desaparición forzada de Cristian Andreis Quintero en julio 27 de 2024, no obstante, en septiembre siguiente en la visita psicosocial expresó sobre este mismo hijo que este se encontraba entregado a las drogas y que hacía 2 meses no sabía de él, siendo así las cosas pone en tela de juicio que el padre de uno de los menores se hubiese sustraído de sus obligaciones como padre.
Empero, además concluyó que el cuidado de los menores K.X., A.J y K.K. puede ser asumida por una de las hijas de esta, Yeiny Karina Quintero Castro, de quien no se indicó se hubiese sustraído del cumplimiento de las obligaciones de K.K. Como si fuera poco, de la documentación se aprecia que existe otro miembro de la familia extendida como lo es Ludy Quintero Castro, persona sobre la que se indicó se desconoce su paradero, pero es quien mes a mes envía los correos electrónicos al despacho judicial para el otorgamiento de los permisos especiales para las citas médicas de la procesada, de allí que ante la existencia de otros miembros del núcleo familiar que pueden asumir el cuidado de los menores, no puede pregonarse que aquella ostente la condición de madre de cabeza de familia.
Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones De otro lado tampoco procede la prisión domiciliaria por enfermedad, contemplada en el artículo 68 del C.P., puesto que no se entregó dictamen médico que permita concluir que las enfermedades o diagnósticos con los que cuenta CASTRO AMADO hagan incompatible el desarrollo de su vida en reclusión intramural, por ello la denegó. Por último, ordenó el comiso del arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, modelo 9258, marca Company, así como un proveedor y 13 cartuchos del mismo calibre incautado a la aquí procesada, y a favor del Estado, almacén de armamento del Ejército Nacional, Batallón Santander de Ocaña. LA IMPUGNACIÓN20 El defensor público, Dr. Luis Ricardo Criado Guerrero, expone su disenso frente a la negativa de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia bajo los siguientes argumentos torales: 1.
Considera que la valoración de los medios suasorios aportados en el curso de la audiencia contemplada en el artículo 447 del CPP, no es acertada, pues en realidad a través de ello se acreditó que su defendida está a cargo en exclusiva de los menores A.J y K.K., al igual que de K.J quien además padece una discapacidad cognitiva. Menores que dependen en exclusiva de aquella, realizando nuevamente la relación de la documentación que soporta tal aserto así: i) Acta de conciliación del centro zonal Ocaña del ICBF por medio de la cual se entregó la custodia de dos de los menores a CASTRO AMADO, ii) estudio socio familiar que precisa que el núcleo familiar está informado por la procesada y sus tres nietos, aduciendo la trabajadora social que en efecto su representada se dedica en exclusiva al cuidado de los menores, iii) no cuenta con pareja pues se separó de compañero Ciro Quintero hace 20 años, de quien además se encuentra enfermo y no puede acudir en auxilio de los menores, iv) que Cristian Quintero Castro, hijo con quien compartía la vivienda fue pasivo del punible de desaparición forzada, situación que fue puesta en conocimiento de las autoridades, v) que los otros dos hijos, Ludy y Ciro son desplazados de la violencia y se desconoce su paradero, vi) la madre de K.J., hija de CASTRO AMADO, falleció varios años atrás, y, vii) la condición de desplazada por la violencia de su defendida. 20 Consecutivo No. 143, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones ii) Refuerza el hecho que el estado de salud de la procesada es difícil, basta para ello acudir a las múltiples citas médicas a las que debe acudir con frecuencia y que generaron pronunciamiento por parte del fallador.
De lo anterior, concluye que la interpretación del juzgado de instancia surge errónea pues en realidad no se cuenta con elementos que permitan inferir que la acriminada se presenta como un peligro para la comunidad o para quienes con ella conviven. Se desconoció que en realidad su defendida cuenta con la calidad de mujer cabeza de hogar, dejando de lado los intereses de los menores que deben ser objeto de protección y cuidado, pues no cuentan con ninguna otra persona que pueda acudir en apoyo a esas finalidades. iv) De otro lado, precisó que debió concederse la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B, pues a pesar de que la pena impuesta a su prohijada fue de 37 meses de prisión, por lo cual cumple con el requisito objetivo previsto en la normativa en cita, dado que el límite punitivo allí previsto es el de la pena impuesta en la sentencia y no el descrito en el tipo penal, así se interpretó en la sentencia SP3103-2016 dentro del radicado 45181 de marzo 9 de 2016, haciendo cita de un aparte de esta decisión, por lo que concluye se presentó una violación directa a la ley sustancial.
Trajo a colación a lo decisión de la Alta Corte bajo la numeración SP4945-2019 dentro del radicado 53.863, que además precisa para la concesión de la prisión domiciliaria se impone analizar la gravedad de la conducta punible del sentenciado a fin de que esta persona no constituya un peligro para la comunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso invocado y según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Esto último, sin perjuicio de la atribución que encuentra Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones fundamento en el artículo 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo, de la actuación que le brinda soporte y la preservación de las garantías fundamentales.
De acuerdo con esta comprensión, la Sala sólo revisará la sentencia en lo tocante a la concesión de los mecanismos sustitutivos previstos en los artículos 38B de la Ley 599 de 2000 y el complementado por lo dispuesto en la Ley 750 de 2002. Lo anterior en sujeción a la prohibición de la reforma en peor prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la inconformidad proviene con exclusividad del apoderado de la defensa, por lo tanto, detenta la condición de apelante único. 2.
Sobre la prisión domiciliaria y la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia. Como quiera que el punible por el que se emitió la sentencia condenatoria en disfavor de CASTRO AMADO, es el contemplado en el artículo 365 del Código de las penas, la pena mínima prevista en la ley supera los 8 años, en efecto como lo precisó la primera instancia, no se cumple con el requisito objetivo, y por ende imposibilitaba su concesión. Siendo así las cosas, el estudio que pretende el opugnador resulta desacertado, puesto que ninguna incidencia tendría en la decisión adoptada para determinar la concesión o no del mecanismo de la prisión domiciliaria, descrito en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, que: i) Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, ii) que se demuestre el arraigo familiar y social de la condenada.
La normativa que contempla el beneficio pretendido establece requisitos objetivos y subjetivos, en el caso que aquí interesa en efecto no se supera el objetivo como se anotó en párrafos antecedentes, por lo que resultaba innecesario abordar el estudio de los subjetivos allí previstos. Ahora en total respuesta del disenso en esta materia, el alcance que otorga a la normativa sobre el requisito atendido no surge ajustado, pues a pesar de la cita que realiza sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, estaba referido a las modificaciones de los límites punitivos cuando se degradaba la conducta punible de forma transversal en todos los aspectos, y no solo para efectos de la rebaja punitiva.
Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones No obstante, con posterioridad la Corporación en cita explicó claramente que tal entendimiento no era factible propugnarlo, y se impuso como tesis consolidada que: “a partir de sus propia disquisiciones y de la jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la actividad de la Fiscalía en ese ámbito se sujeta a cierto límites que deben satisfacer los objetivos de esta forma de terminación anormal del proceso.
(…) ….se llamara la atención en torno a la forma como debería adelantarse la respectiva negociación y plasmarse sus cláusulas a efectos de que no se llegara, como ocurrió en la práctica, dados los supuestos ya reseñados y según se evidencia de la anterior relación jurisprudencial, a la aprobación de acuerdos sin una base fáctica sólida que atendiesen, entonces y por demás, los parámetros señalados en la sentencia C-1260/2005 y ahora en la SU-479/2019.
(…) O final y más recientemente (19 de agosto de 2020) en sentencia SP3002-2020 Rad. 54039, donde con sustento en decisiones previas y en similar sentido se sostuvo: “(…) Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajusta a los hechos presentados por el acusador, sino para efecto de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales, entre otros, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (SP2073-2020, rad. 52.227 y SP2295-2020).
En este último evento resulta claro que: (i) las partes no tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la norma penal más favorable -para efectos de calcular pena…., constituye, precisamente, el beneficio por someterse a la condena anticipada;
(ii) todo bajo el entendido de que la condena se emitirá por la calificación jurídica que corresponda -autor, según este ejemplo-, así para los fines de la pena se tome como referencia una norma penal diferente; (iii) el juez debe constatar que el beneficio otorgad no sea excesivo, bien por su pluralidad….”21 Corolario, el preacuerdo sobre el supuesto punible que se atribuye debe contar con una base fáctica, probatoriamente sustentada y la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva pero carente de cualquier fundamentación, es solo para efectos punitivos.
Tal como ocurrió en este evento y se denotara de los términos del acuerdo realizado entre fiscalía, defensa y procesada, se evidencia que el impacto en este evento lo fue para efectos punitivos, sin que con ello se modificará los extremos del tipo penal para concluir que en efecto surgía como posible la concesión de la prisión domiciliaria de acuerdo al artículo 38B de la Ley 599 de 2000, pues la pena a tener en cuenta como claramente se 21 CSJ SP359-2022 (54535) de febrero 16 de 2022 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones deduce del tenor literal de aquella prevista para la conducta punible pues indica “cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, y en este caso esta fijada en 9 años de prisión. 2.2.
En este momento, es importante atender que se presenta diferencia, en la sustitución de la medida de aseguramiento privativa por una detención domiciliaria, el mecanismo sustitutivo de prisión por prisión domiciliaria, mecanismo de reclusión domiciliaria y hospitalaria por enfermedad y la sustitución de la ejecución de la pena, esta última prevista para ser adoptada por los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas.
En este aspecto surge un poco confusa la queja elevada por la defensa pues acude a diversas perspectivas, puesto que refiere que: i) su prohijada es una persona con diagnóstico de enfermedad que acreditó en debida forma, y, ii) que era factible conceder la sustitución de la ejecución de la pena prevista en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 en armonía con lo previsto en el artículo 314 numeral 5º ibidem. 2.2.1.
En cuanto al primer aspecto, esto es el de reclusión domiciliaria y hospitalaria por enfermedad, contemplado en el artículo 68 del código de las penas, se anticipa se negará a pesar de que tiene diagnóstico de padecer “otras hernias de la cavidad abdominal especificadas, sin obstrucción ni gangrena”22 de la que incluso luego se refiere como “hernia hiatal congénita”, a los que suma “síndrome del colon irritable sin diarrea”, “(osteo) artrosis primaria generalizada”, “tiroides no especificada” y “síndrome de manguito rotador”, y “tendinitis de bíceps”.23 No se cuenta con concepto de médico legista especializado o médico particular que señale que el padecimiento que lo aqueja sea incompatible con la vida en reclusión formal por lo que se encontraba imposibilitada la primera instancia y esta Sala para adentrarse en dicha postulación, menos cuando en la misma historia clínica aportada se indica: “Discapacidad: Sin discapacidad”24.
Siendo así las cosas, sin contar con el concepto antes mencionado, el que constituye un requisito sine qua non para el análisis de dicho beneficio, empero, ello no obsta, para que en caso de que cuente con dicha acreditación depreque ante la autoridad que acoja la vigilancia de la pena impuesta su reconocimiento y concesión. 22 Consecutivo 119, Expediente digital fs. 2 a 4; 6.
Así como en la Subcarpeta 447, expediente digital consecutivo historial. Consecutivo 100, Expediente digital f. 3; 6. Así como en la Subcarpeta 447, expediente digital consecutivo historial. 24 Subcarpeta 447, Expediente digital. Consecutivo Historia f. 11, 14, 22, 27, 29 23 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 2.2.2.
En cuanto a la sustitución de la ejecución de la pena por la prisión domiciliaria, contemplada en el artículo 461 en armonía con el artículo 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004, es importante precisar que no era factible para la primera instancia realizar análisis en tal sentido y tampoco para la Corporación, como se anticipa y pasa a explicarse.
Lo primero a señalar, en la definición de la alzada, es que ha de clarificarse a la defensa que si bien la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sostuvo en un comienzo que el beneficio en comento debía examinarse a partir de las exigencias de los artículos 314 y 461 de Ley 906 de 2004, “significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado…” 25.
En consecuencia, con apego a dicho criterio la Corporación en cita sostuvo que la aplicación del sustituto no estaba “limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo”.
No obstante, con posterioridad y a partir de conocido precedente recogió en forma expresa dicho criterio, de manera que impera sostener que “los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5o y 461 de la Ley 906 de 2004” 26. Precisado lo anterior, el Tribunal indica que para la viabilidad del beneficio resulta indispensable la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) Que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia.
Ahora bien, para discernir dicho concepto, de acuerdo con el fallo de exequibilidad condicionada del artículo 1o de la Ley 750 de 200227, constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008. En consecuencia, al tenor de esa norma la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica 25 Auto de marzo 10 de 2009, radicado 31.381; criterio reiterado en, sentencia de marzo 23 de 2011, M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 26 Auto de junio 22 de 2011, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, radicado 35.943. 27 Sentencia C-184 de marzo 4 de 2003, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
De acuerdo con lo expuesto, lo esencial de la noción no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, sobre lo que insiste el opugnador, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los menores o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono absoluto.
Lo anterior, porque en los eventos precisados, para la efectividad de los derechos fundamentales de los menores cuya prevalencia no discute la Sala ante las regulaciones contenidas en el artículo 44 de la Carta Política, el legislador reduce el ámbito de ejecución de la pena privativa de la libertad para permitir su descuento en el propio domicilio y sin quebranto en la continuidad del rol familiar.
En el presente caso, esa condición no surge irrebatible como a bien tuvo la primera instancia anotarlo. Ello no implica y lleva a desconocer como en efecto se acreditó que en efecto a CASTRO AMADO le fue concedida la custodia y cuidados de K.X.Q.C. en marzo 14 de 2011, por el defensor de familia del Municipio de Ocaña, que allí se indica que este trámite se inició por petición de la aquí procesada quien expresó en dicha oportunidad “la niña siempre ha estado bajo mi cuidado y desde que su madre, es decir, mi hija murió aproximadamente tres meses…”.
Que en efecto K.X.Q.C. tiene 17 años, puesto que nació en agosto 24 de 2008, y cuenta con el siguiente diagnóstico: Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Empero en la revisión de la documentación presentada para sustentar los padecimientos e incapacidad de la menor, observa la Sala que no se relaciona quien la acompaña que en una oportunidad se indica que se “hace psicoeducación a la abuela”28, en la historia clínica de abril 25 de 2024, nuevamente se refiere “acude abuela materna quien tiene la custodia”.29 Reconoce el Tribunal que en efecto en el paginario obra acta de conciliación de febrero 3 de 2023 llevada a cabo ante el Defensor de Familia, entre Cristian Andreis Quintero Castro, padre del menor A.J.Q.T. y CASTRO AMADO30, en la que se plasma que mediante acuerdo entregó la custodia a aquella, en dicha diligencia afirma el padre del menor que hace algunos meses detenta el cuidado de su vástago junto con su progenitora, dado que la madre del infante “se encuentra internada en un centro de rehabilitación pues es consumidora de SPA, se desentendió de su hijo y que cuanto ha tenido el niño a su cargo ha sido irresponsable y descuidada; que desea entregarle la custodia a su mamá ya que es quien ha asumido el cuidado del niño. Así mismo solicita que se haga un seguimiento a su caso, para que se pueda verificar las condiciones de la progenitora de su hijo”31.
Del registro civil se tiene que este menor nació en abril 20 de 2021, cuenta con 3 años y es hijo de Cristian Andreis Quintero Castro y Daneira Trujillo Bayona. También se reconoce que en el informe de visita domiciliaria que llevó a cabo, Andrea Juliana Verjel, trabajadora social del ICBF – Centro Zonal Ocaña, en el que empleó como metodología una entrevista semi-estructurada, observación participante y visita domiciliaria 28 Subcarpeta 447, Expediente Digital del Juzgado, consecutivo constancias f. 8 Subcarpeta 447, Expediente Digital del Juzgado, consecutivo constancias f.11 30 Subcarpeta 447, Expediente Digital del Juzgado, consecutivo custodia fs. 1 a 4 31 Subcarpeta 447, Expediente Digital del Juzgado, consecutiva custodia 29 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y revisión documental, que el grupo familiar de ANACELIS CASTRO AMADO, forma parte por obvias razones, aquella y tres menores de edad, los dos menores referidos en párrafos antecedentes K.J.D.Q. y A.J.Q.T. al que sumó K.K.A.Q, y presentó el siguiente genograma: Refiere la funcionaria del ICBF que de acuerdo con la información suministrada y que plasmó en el informe de septiembre 18 de 2024, que de la unión que sostuvo con Ciro Quintero, tuvo 4 hijos así: Ludis, Noris, Yenni y Cristian.
Que el vínculo afectivo con quien fuera su pareja cesó hace aproximadamente 25 años por violencia, que no tiene contacto con sus hijos pues Noris falleció, Ludy reside en la Trinidad – Concepción, de Cristian “no tengo comunicación desde hace dos meses que se fue, por ahí me ha dicho que está perdido en el vicio viviendo en la calle, por acá no volvió; él era el único de mis hijos que vivía conmigo y estaba pendiente de mí y en ayudarme”32 No explica el motivo por el cual actualmente vive con ella el menor K.K.A.Q., de quien según el genograma es hijo de Yenni Karina, hija de la procesada y de Ider Alvernia, menor que además cuenta con un hermana materna S.D.I., quien se encuentra en un internado religioso, sin que indicara donde o porque la progenitora de estos menores no está con los ellos y porque desconoce de su paradero. 32 Consecutivo 125, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Del recuento anterior, y de la totalidad de los medios aducidos le asiste razón a la primera instancia, por cuanto en realidad no se puede predicar la inexistencia de otros miembros del grupo familiar que puedan acudir en auxilio de los menores que se encuentran a cargo de la aquí procesada, por lo que no quedarían sumidos en el desamparo absoluto, por lo menos se conoce de la existencia de otro miembro de la familia que puede acudir en auxilio de los menores.
Afirmación que en efecto encuentra soporte incluso en los medios suasorios aportados por la defensa, tal como se denota precisamente de la epicrisis, donde claramente se aprecia que Ludy Quintero no se encuentra ajena y despreocupada del acontecer de CASTRO AMADO, por el contrario, se muestra presente, pues incluso acudió a acompañarla tal como se puede evidenciar a continuación33: Pero además porque de los elementos suministrados por el ente acusador se aprecia que de acuerdo a los elementos materiales probatorios remitidos por el ente acusador, aparece entrevista rendida por Ludy Quintero Castro34, quien en octubre 11 de 2023 manifestó residir en el Barrio Sierra Nevada de Ocaña, Norte de Santander, que tiene una ocupación de la que deriva su sustento, a quien además incluso se comunicó la aprehensión de la aquí procesada, tal como consta en el acta de los derechos del capturado35, misma persona que incluso de forma reiterativa elevó las solicitudes de permiso para que su progenitora pudiera retirarse del lugar de detención domiciliaria con destino a las citas médicas tal como obra en el expediente digital36. 33 Subcarpeta 447, Expediente Digital del Juzgado, consecutivo historial f. 37 Consecutivo 032, Expediente Digital del Juzgado fs. 1 a 2. 35 Consecutivo 031, Expediente Digital del Juzgado fs. 10 a 11 36 Consecutivos 038, 052, 068, 081, 092, y 118, Expediente Digital del Juzgado. 34 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Además que claramente como lo aduce con razón la primera instancia, se presenta por lo menos inconsistente la información de la presunta desaparición forzada que fuera materia de noticia criminal por parte de CASTRO AMADO en razón de su hijo Cristian Andreis Quintero Castro, bajo el NUNC 544986001132202411324, por hechos ocurridos en julio 27 de 2024, pues al momento de la información que vertió a la trabajadora social del ICBF -el cual se rindió en septiembre de 2024-, cesó comunicación con su hijo dos meses atrás pero no porque no hubiese sido sustraído del inmueble por terceros, sino porque se entregó al mundo del vicio dos meses atrás, de quien valga señalar en el informe de arraigo rendido por investigador de la Policía Judicial de la PONAL, Roberto Carlos Pabón Meneses, en octubre 10 de 2023, se reportó como trabajador del taller Todo Moto37. 3.
Restablecimiento del principio de legalidad. 3.1. Evidencia la Sala, que en la sentencia que fue materia de impugnación se presentó una violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de la norma que regula la suspensión de la ejecución de la pena, contemplado en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, aspecto que si bien no fue materia del recurso vertical considera el Tribunal debe entrar a analizarlo.
Lo primero a indicar es que conforme consta en la audiencia de formulación de la imputación, en el escrito de acusación y en la sentencia confutada, ocurrieron en octubre 10 de 2023, esto es, en vigencia de la Ley 1709 de 201438, por medio de la cual fueron modificados los artículos 63, 38 y 68A de la ley 599 de 2000. Así pues, en la regulación actual se tiene entonces, que el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, en cuanto interesa resaltar para los actuales fines, establecen lo siguiente: “Suspensión de la ejecución de la pena.
La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1o de este artículo. 37 38 Consecutivo 033, Expediente Digital del Juzgado fs. 4 a 6 Enero 20 de 2014, Diario Oficial No. 49.039.
Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.
Examinados esos presupuestos en relación con la enjuiciada ANACELIS CASTRO AMADO se tiene, entonces, que le fue atribuida la comisión del delito que encuentra adecuación en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, para el cual se ha señalado una pena mínima de 108 meses de prisión, quien fue condenada a 37 meses de prisión en virtud del preacuerdo, con ello se quiere significar que cumple con el requisito objetivo del mecanismo sustitutivo.
Así las cosas debió la primera instancia entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos que interesan: (i) si carece de antecedentes penales que no se trate de los delitos contemplados en el artículo 68A de la ley 599 de 2000; (ii) si tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, entrar a valorar si conforme a sus antecedentes familiares, sociales y personales se evidencia la necesidad de que se sujete a la ejecución de la pena.
Bajo tales derroteros, si bien es cierto se presentó por el ente fiscal el reporte de una sentencia condenatoria, aquella no constituye un antecedente pues no fue proferida dentro de los cinco años anteriores. Tal afirmación encuentra sustentó en que el oficio 20230481907 de octubre 10 de 2023 se reportó: Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Así las cosas, se puede inferir que, si la extinción de la pena impuesta en la sentencia condenatoria que fuera emitida en disfavor de la aquí condenada se produjo en mayo 23 de 2017, el fallo debió ser emitido con anterioridad a esa data, es decir, que se produjo tal reporte 6 años 5 meses y 9 días atrás al momento de los hechos que aquí interesan.
Por tal motivo, se puede considerar que carecía de antecedentes penales, y el punible que comportó la sentencia emitida no es uno de los que relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. Visto lo anterior, el Tribunal evidencia que en el sub examine se logró verificar cabal reunión de los requisitos previstos en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, pues además de lo anterior, la pena impuesta no excede de 4 años.
Por todo lo dicho, el Tribunal concederá a ANACELIS CASTRO AMADO la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de dos (2) años durante el cual quedará sometida al acatamiento de las obligaciones establecidas en el artículo 65 ibídem, a pesar de que señala la norma que tal compromiso se garantiza con caución prendaria, realmente en un caso como este en atención a las condiciones personales de la sentenciada se aprecia que estaría en incapacidad de prestar alguna en tal sentido, por lo tanto, prestará caución juratoria39.
Además de anunciar que el incumplimiento de cualquiera de las exigencias precitadas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y la ejecución de la pena 39 CSJ SP2020 (52492) de junio 3 de 2020 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones privativa de la libertad –artículo 66 Ley 599 de 2000- mientras que el debido sometimiento a los deberes señalados, traerá consigo la extinción de la sanción una vez finalizado el periodo de prueba –artículo 67 ejusdem-. 3.2.
Evidencia la Sala, que en el preacuerdo presentado se determinó que la sentencia condenatoria traería aparejada la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que se determinó sería igual al término establecido para la pena principal, fijada en 37 meses de prisión, que corresponde a la pena mínima del artículo 365 del C.P., atemperada de acuerdo con el inciso 2º del artículo 27 del C.P., e incrementada en un mes.
Y a pesar de que esta sanción fue pactada, al no ser contemplada en la sentencia condenatoria, mal haría el Tribunal en imponerla, pero no puede pasar por alto que tal olvidó por parte de la primera instancia, circunstancia que merece hacer un recordatorio puesto que en tratándose del punible que aquí interesa, tiene dicho la Corte que “En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal(también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado.
Se rectifica con este criterio, entonces, el plasmado en el precedente jurisprudencial del 16 de diciembre de 2014 (CSJ SP 17166-2014, Rad. 42536).”40 (Negrillas fuera de texto) No obstante, por tratarse de apelante único la defensa y su prohijada, en claro respeto por el principio de reformatio in pejus, no se impondrá la pena privativa de este derecho, llamando la atención de la primera instancia para que en lo sucesivo tenga en cuenta todas las consecuencias que se pueden derivar con la emisión del fallo.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral CUARTO solo en razón a que se concede la suspensión de la ejecución de la pena contemplada en el artículo 63 del C.P. 40 SP14841-2015, radicado 45867, octubre 28 de 2015 Segunda instancia 544986000000202400008-01 [CI - 251] Anacelis Castro Amado Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a favor de ANACELIS CASTRO AMADO, por los motivos señalados en la parte motiva de esta decisión, por un periodo de prueba de dos (2) años, previa suscripción de caución juratoria, para lo cual quedará sujeta a las obligaciones contempladas en el artículo 65 ibidem, para lo que prestará caución juratoria.
Compromisos estos que solo se harán exigibles una vez alcance ejecutoria la decisión que adopta esta instancia. Además de advertir que el incumplimiento de cualquiera de las exigencias precitadas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y la ejecución de la pena privativa de la libertad – artículo 66 Ley 599 de 2000-. 2. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Contra este fallo procede el recurso de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada