REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA TIPO DE ACTUACIÓN: Apelación auto y apelación y consulta sentencia DEMANDANTE(S): Rene Octavio Barroso Acevedo DEMANDADO(S): Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A. RADICACIÓN: 73001310500520240020801 FECHA DECISIÓN: cinco (05) de junio de dos mil veinticinco (2025) ACTA APROBACIÓN: Acta N° 18 de 05 de junio de 2025.
I. OBJETO DE DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección S.A., Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última; contra la sentencia de 24 de abril de 2025 proferida por el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Ibagué, los cuales tienen como motivos de inconformidad los siguientes: Protección S.A. Recurre la totalidad de la sentencia, indicando que el demandante no hizo uso de la oportunidad de traslado contemplada en el artículo 76 de la Ley 2389 de 2024, existiendo carencia de objeto en relación a las pretensiones de la demanda, debiéndose haber resuelto la sentencia de pleno derecho conforme al artículo 81 del CGP.
Sostiene que el demandante regresó al régimen de prima media, razón por la cual debió declarase la terminación del proceso. De no declararse la carencia de objeto del proceso, solicita se de aplicación al precedente contenido en la sentencia SU 107 de 2024, relativa a que solo es susceptible de 1 traslado los dineros de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional; no siendo susceptibles de traslado los gastos de administración y las primas de seguro previsional. Igualmente solicita se absuelva de la condena en costas o se atienda a su ánimo conciliatorio para reducir el monto de la condena impuesta por dicho concepto.
Porvenir S.A. Recurre la sentencia resaltando que existe un hecho sobreviniente que definió la situación del demandante conforme a la reforma pensional, encontrándose actualmente el actor en el régimen de prima media, igualmente solicita se atenga a lo expuesto en la sentencia SU 107 de 2024 en lo relativo a la improcedencia de la devolución de gastos de administración o las pólizas previsionales, considerando la improcedencia de la condena en costas dada solicitud de ineficacia de un acto que ya no tiene sentido en la medida que ya se dio el retorno al régimen de prima media que era la pretensión de la demanda.
Colpensiones Resalta que actualmente el demandante se encuentra en el régimen de prima media con prestación definida, señalando la improcedencia del traslado de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sin que se pueda aplicar la carga de la prueba de forma desproporcionada y genérica, contando hasta 2016 los fondos privados únicamente con el formulario de traslado para probar la voluntad de traslado en la medida en que no se les exigían ningún documento adicional. Sostiene que el fallo de primera instancia desconoce el principio de sostenibilidad financiera y que se debe absolver de la condena en costas a la entidad, por haber actuado de buena fe, admitiendo incluso el retorno del actor al régimen.
Decisión de primera instancia frente a los puntos objeto del recurso Encontró que Protección S.A. incumplió con el deber de información en la etapa precontractual, razón por la cual el traslado efectuado por el demandante no surte efecto alguno de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. El deber de información ha estado vigente desde antes de la suscripción del formulario de traslado por parte del demandante, sin que la AFP demandada demostrara que suministró la información ilustrada y suficiente al demandante, correspondiéndole a dicha entidad la carga de la prueba, sin que se lograra prueba de confesión del demandante en tal aspecto. 2 Indicó que el incumplimiento al deber de información menoscaba derechos de carácter fundamental y no puede ser reparado por el simple paso del tiempo, razón por la cual tampoco prospera la excepción propuesta por las demandadas relativa a la imposibilidad de traslado por contravenir el límite temporal de los 10 años, vigente para el momento de presentación de la demanda, ello porque lo pretendido no es un simple traslado, sino el incumplimiento al deber de información y sus repercusiones jurídicas, sin que se pueda dar aplicación a la terminación anticipada del proceso conforme al artículo 21 del Decreto 1225 de 2024 en la medida en que no se encontró con la aquiescencia del demandante. La omisión de la información genera como consecuencia jurídica la ineficacia del traslado, razón por la cual la permanencia del actor en el fondo no convalida el traslado ineficaz; siendo procedente su retorno a Colpensiones y en virtud de ella la obligación de las demandadas de trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido en razón de la afiliación del actor, incluidas las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y los frutos, intereses y rendimientos, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y de su propio patrimonio y de forma indexada los gastos de administración, comisiones y primas de seguros causadas durante la permanencia del demandante en el RAIS; señalando que pese al conocimiento del precedente constitucional contemplado en la sentencia SU 107 de 2024, seguiría aplicando el precedente del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, hasta que dicha corporación variara su postura.
II. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER Determinar si se debe declarar ineficaz el traslado que efectuó el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, o si por el contrario existió un hecho superado respecto de tal pretensión. De ser ineficaz el traslado, establecer sus consecuencias y si se configura la prescripción de la acción para declararla; y si no hay lugar a traslado entre régimen cuando el afiliado se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.
Así mismo habrá de determinarse si es procedente la condena en costas impuesta a las demandadas en primera instancia. Dentro del término concedido para que las partes presentaran alegaciones, el demandante presentó escrito mediante el cual señaló que las inconformidades de los recurrentes en torno a la terminación anticipada del proceso fue resuelta en primera instancia y si bien es cierto que el 07 de enero de 2025 el demandante fue migrado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, ello se trató de un traslado que no deja sin efecto los actos de traslado, lo que estima jurídicamente diferente a lo solicitado en la demanda.
(archivo 06 PDF del expediente digital de segunda instancia). 3 Protección S.A., se ratificó en los argumentos de apelación relativos a la improcedencia de traslado de gastos de administración y primas de seguro previsional. (archivo 07 PDF del expediente digital de segunda instancia). Porvenir S.A., amplió los argumentos del recurso de apelación, y pese a no haber sido objeto del mismo, señaló argumentos de cumplimiento al deber de información y procedencia de restituciones mutuas.
(archivo 08 PDF del expediente digital de segunda instancia). III. TESIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA EN SU DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona del afiliado, al no haberle suministrado por parte de la administradora de pensiones la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Sin embargo, se modificarán el fallo, para indicar que si existe las gestiones de traslado de régimen se encuentran consumadas y que Protección S.A. y Porvenir S.A. no están obligadas a incorporar dentro de las sumas a devolver al RPM, las comisiones cobradas por administración, primas previsionales de seguros y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que la afiliada se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Y se mantendrá la condena encostas impuesta en primera instancia, dada la objetividad de su imposición. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º, numeral 4º y artículo 15 numeral 1º y 3º literal B) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esta Corporación es competente para conocer del asunto; se encuentran acreditados los presupuestos de demanda y procesales y no se observa causa alguna que invalide lo hasta ahora actuado en las instancias, habiéndose corrido el traslado de ley para alegar en el estado electrónico de la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, por lo que es procedente entrar a resolver el caso.
V. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL 4 El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibidem, la demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.
Según el artículo 334 de la Constitución Política, la sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. VI. SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Artículos 12, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; artículo 47 del Decreto 663 de 1993, Ley 795 de 2003;
Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera; artículos 1496 y 1604 del Código Civil. VII. PRECEDENTES SOBRE EL CASO OBJETO DE ESTUDIO Sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL 31989 y 31714 de septiembre de 2008, radicado 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL12136 de 3 de septiembre de 2014, SL19447 de 27 de septiembre de 2017, SL17595 de 18 de octubre de 2017, SL1782 de 14 de mayo de 2018, SL 2877 de 2020, SL 2932 de 2022, y sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional.
VIII. CASO EN CONCRETO Y ASPECTOS PROBATORIOS Para resolver el recurso y el grado jurisdiccional de consulta, en lo probatorio el expediente brinda la siguiente información: DOCUMENTAL: Certificado electrónico de tiempos laborados (folio 24 a 30 archivo 002 del expediente de primera instancia); resumen de la historia laboral de Porvenir S.A. (folio 78 a 105 archivo 002 del expediente de primera instancia); solicitud de vinculación a Protección S.A. de 10 de agosto de 1994 (folio 2 archivo 015 del expediente de primera instancia); historial de vinculaciones de Asofondos (folio 5 archivo 014 del expediente de primera instancia); hoja de vida del asesor Jairo Enrique 5 Orozco (folio 4 a 9 archivo 021 del expediente de primera instancia); certificado de afiliación a Colpensiones de 20 de enero de 2025 (folio 6 archivo 014 del expediente de primera instancia).
Habiéndose practicado interrogatorio de parte al demandante Rene Octavio Barroso Acevedo, no se logró obtener prueba de confesión en la medida en que el demandante negó haber recibido información, al momento del traslado de régimen, siendo precaria la información que se le brindó. Adicionalmente señaló que el 11 de abril de 2025 el director de afiliación y comunicaciones le indicó que los aportes efectuados por él ya se encontraban trasladados a Colpensiones, contando con certificación de afiliación desde el 3 de marzo de 2025.
De la anterior prueba se colige que, el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida a través de Cajanal, y que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Protección S.A. el 10 de agosto de 1994; lo que hace que el caso esté dentro del rango de traslados que se dieron entre 1993 y 2009. Según lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. Nuestro máximo Tribunal en materia de seguridad social ha entendido que la expresión “libre y voluntaria” prevista en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, presupone conocimiento (Sentencia SL-1452/19).
En la misma providencia se dice que esta obligación se hizo más vinculante con lo dicho por el artículo 97 numeral 1 del decreto 663 de 1993, de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas, lo cual implica para la Corte Suprema, “dar a conocer al usuario en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de prima media con 6 prestación definida, RPMPD y de ahorro con solidaridad, RAIS, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”.
En cuanto a la carga de la prueba para demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas, la tesis de nuestro Tribunal de cierre es que recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y artículo 167 del CGP (Sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011).
Sin embargo, en el rol de intérprete y guardiana de la Constitución Política, la Corte Constitucional recientemente en sentencia SU-107/24, precisó estudiar la posibilidad de modular el anterior precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, en el sentido de señalar que “las partes tienen la carga de aportar al proceso las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes, que le permitan al Juez independiente e imparcial, reconstruir los hechos pasados y tomar una decisión”.
Esa nueva mirada de estas problemáticas planteadas a la justicia de la seguridad social, desde lo probatorio, implica que el juez deba “acudir a los poderes de instrucción para esclarecer las dudas que afectan la decisión. Para esto podrá decretar y practicar pruebas de manera oficiosa”. (SU-129/21). Otra herramienta con la cual cuenta el Juez laboral, dice la Corte, “para conocer y valorar los hechos, es el principio de la carga dinámica – no estática – de la prueba y con ella la inversión de la carga probatoria” (Art. 167 inciso 2 CGP y SL-11325/16).
La Sala es consciente de que el precedente anterior es aplicable desde el mismo momento de la publicación de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, el 8 de mayo de 2024, en el entendido de que “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.
(SU-354/17). Sin embargo, para el caso presente y en la instancia en que se encuentra, la Sala no encuentra posibilidades de aplicarlo en lo que a la regla de valoración probatoria, a raíz de que la única prueba que fue decretada, practicada y tenida en cuenta es la documental y el interrogatorio de parte ya referidos al inicio de este proveído, y lo actuado no reporta datos de nombres de personas a las cuales les conste total o parcialmente los hechos de la demanda o de las excepciones, como para proceder a decretar pruebas de oficio.
Además, el artículo 83 del CPL y SS comporta una limitante para nuestra labor probatoria, pues solo permite el decreto y práctica de pruebas en la medida de que se pruebe que en primera instancia fueron solicitadas y no practicadas por culpa no imputable a la parte que las solicitó. 7 A propósito de la prueba documental, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”.
A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”. Luego recalca la norma, que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente, con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”.
Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, al decir de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acogida por la Corte Constitucional en la reciente sentencia de unificación, no acarrea la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, sino la ineficacia de la selección conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993.
( Sentencias 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083; SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en las sentencias SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018), explicando la línea que, para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica. 8 En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Al revisar el expediente encuentra la Sala que no se allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró al demandante la información necesaria y relevante que llevara consigo la migración de régimen pensional, pues al contestar la demanda solo aportó la solicitud de vinculación a Protección S.A. echándose de menos la información veraz y suficiente por parte de dicha administradora al momento en el que ocurrió el traslado inicial, para que esa decisión tuviera tal carácter, pues fue adoptada por el accionante sin el pleno conocimiento de lo que implicaba.
Es decir, la decisión del afiliado no la adoptó de manera informada, autónoma y consciente, pues se itera, no conocía de las implicaciones que le generaba la afiliación, y si la escogencia del régimen de ahorro individual con solidaridad le reportaba o no beneficios a sus intereses pensionales, información que debió suministrarse al momento de surtirse la afiliación y no con posterioridad a la misma, toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tal entidad resulta necesaria e indispensable para la toma de la decisión de la vinculación, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer.
Por el hecho de que el demandante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, ni buscó la forma de devolverse al régimen de prima media con prestación definida, en la oportunidad que legalmente lo podía haber realizado, no se puede llegar a la conclusión de que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó, y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, pues su declaración no produce los mismos efectos, ya que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. En igual sentido, debe señalar la Sala que el hecho de que el demandante hubiera acogido lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, para trasladarse a Colpensiones, no genera una carencia actual de objeto como lo alegan las recurrentes, pues el objeto principal del presente proceso, es que se declare la ineficacia del traslado por falta al deber de información, siendo el retorno a Colpensiones, únicamente una consecuencia de la pretensión principal, que no se da por cumplida con la disposición antes referida.
En cuanto a que el demandante se encuentra en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 9 de 2003, se aclara que aunque actualmente se encuentra legalmente vinculado a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, en su caso la prohibición establecida en la primera de las mencionadas normas, no hubiera sido aplicable, en tanto su regreso al régimen que tenía al momento del traslado, no hubiera correspondido a un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el demandante años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
La permanencia del accionante en el RAIS, no se puede considerar como un acto de relacionamiento que permita inferir un interés de permanecer en este régimen, pues la ineficacia se da desde su origen, que fue el momento del traslado inicial y se prolonga mientras el afiliado esté en el respectivo régimen pensional, independientemente de las administradoras de pensiones a las cuales se halle vinculado.
En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, de que se debe incluir dentro de los dineros que Protección S.A. y Porvenir S.A., deben devolver a Colpensiones los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, la tesis que hasta el momento venía sosteniendo esta Sala era que, como al decretarse la ineficacia del traslado debía entenderse como no hecho y sin efectos jurídicos (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), era viable esa devolución en forma integral.
Sin embargo, desde la mirada de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107/24, a partir de una lectura del tema de la sostenibilidad financiera y fiscal, la Sala en respeto al precedente que tal pronunciamiento implica, requiere hacer las siguientes precisiones: Según lo refiere la Corte Constitucional en sentencia SU-313 de 2020, la distribución del 16% de la cotización obligatoria que se hace por parte de los afiliados al RAIS, solo el 11.5% van a la cuenta individual del afiliado.
El resto de descuentos son de tipo solidario, que no tienen como destino la cuenta del afiliado sino, un 1.5% con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% que se destina, en parte al pago de la comisión que la ley autoriza a las AFP privadas como remuneración por la administración de los fondos compuestos por las cuentas individuales de sus afiliados, y otra parte al pago de las primas previsionales de los seguros que se contraten para amparar los riesgos del pago de pensiones de invalidez y sobrevivientes.
En lo referente al 1.5% del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ha de decirse que este tipo de garantía no existe en el régimen de prima media con prestación definida, pues es propio solo del RAIS para el pago de aquellas pensiones cuando el afiliado, a pesar de haber acumulado el tiempo mínimo necesario de cotizaciones y cumplir una edad determinada, el capital acumulado no le alcanza para cubrir el pago a futuro de sus mesadas con un salario mínimo legal vigente.
Es ahí donde entra en funcionamiento el pago por parte de ese Fondo de Garantía 10 para cubrir el faltante para el pago de la pensión. Sin embargo, la normatividad contempla que en caso de un traslado normal del RAIS al RPM, esos dineros deben devolverse. En tal sentido, para el caso esta Sala se aparta de la tesis de la sentencia SU-107 de 204 pues existe norma clara al respecto y se recoge por la Sala el criterio que anteriormente sostenía. En cuanto a las primas previsionales de seguros, los riesgos que éstos cubren son para amparar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes que deban pagar las AFP del sector privado.
Según la sentencia SU-107/24 este seguro es de carácter colectivo y los riesgos que amparan, sus primas deben pagarse mes a mes. Los amparados con dichos seguros son todo el conjunto de los afiliados del RAIS. El tomador de la póliza colectiva es la respectiva AFP ante una entidad aseguradora seleccionada en convocatoria pública, que deberá responder ante la ocurrencia del siniestro por la suma adicional que haga falta para completar el capital suficiente a fin de financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, cuando ocurrido el riesgo amparado, el capital de la cuenta del afiliado no alcance para el pago de la prestación. Como quedó atrás dicho, el pago de las primas de estos seguros previsionales se hace con cargo al 3% descontado de la cotización del afiliado.
Según datos suministrados por Asofondos para la sección económica de El Espectador (edición domingo 2 de junio de 2024, pag. 15) el promedio que se destina por parte de las AFP para el pago de estas primas es del 2.38%, destacando que existen algunas de ellas que destinan un mayor porcentaje que otras para cubrir el pago de estas primas. Dichos pagos, al hacerse mes a mes, se entiende que ya fueron fungidos, aclarando que los mismos no se hicieron con cargo a las cuentas individuales de los afiliados, entre ellos la aquí demandante, sino con cargo a un descuento autorizado por el sistema, con destinación solidaria y no de carácter individual.
En tal sentido, se recoge el criterio de que las AFP tengan que responder con su patrimonio, integrando esos descuentos a las cuentas individuales del afiliado que se devuelve al RPM. En lo relacionado con el porcentaje cobrado por comisiones o gastos de administración, lo primero que debe precisarse es que, del 3% que el legislador autorizó descontar de la cotización hecha de los afiliados al RAIS, el promedio que en la práctica las AFP privadas cobran por comisiones de administración es del 0.62%, según el dato periodístico ya citado, todo en función de la rentabilidad mínima que están obligados a reconocer por ley y la eficacia en el cumplimiento del portafolio de servicios que les está permitido.
La totalidad de esos rendimientos obtenidos en el manejo de los fondos de pensiones, una vez aplicadas las comisiones por mejor desempeño a que haya lugar, son abonadas a las cuentas individuales de los afiliados, a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y teniendo en cuenta la permanencia de las mismas durante el respectivo periodo (art. 101 ley 100/93).
Lo anterior quiere decir que la actividad que desarrollan las AFP es esencialmente de resultado, pero también de riesgo, pues, en el evento de que los recursos habidos en los fondos 11 de pensiones no generen la rentabilidad mínima exigida por la normatividad, deben responder con sus propios recursos hasta llegar al tope de esa rentabilidad.
Y claro, al ser una actividad lícita, autorizado el cobro de la gestión por la misma ley, la lógica es que la misma sea remunerada, por lo que constituiría una sanción no prevista en el artículo 271 de la ley 100 de 1993 para las AFP, perder los esfuerzos financieros realizados durante el tiempo en que administró los recursos de sus afiliados, máxime cuando esos recursos por comisiones cobradas, no hacen parte de las cuentas individuales de cada uno de ellos.
Sirvan los anteriores razonamientos para acoger en adelante la regla de decisión fijada por la Corte Constitucional en la sentencia unificadora ya mencionada, excepto en lo relacionado con el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en el sentido de que “(iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
Lo anterior, sin desconocer que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia SL1048 de 2025 ha decidido apartarse de este precedente. Sin embargo, para esta Corporación, la postura de la Corte Constitucional garantiza de una mejor manera los intereses del sistema pensional que pese a la existencia de los dos regímenes es uno y único, ello en la medida que como se explicó en precedencia los rubros ordenados reintegrar por la AFP de su propio patrimonio, no van al fondo público, cumplieron durante la afiliación ineficaz con su destinación legal y no es posible imponer sanciones adicionales a las contempladas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien. Como quiera que una de las consecuencias de la ineficacia de la selección de un organismo de seguridad social que se declare en materia de pensiones conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 es que la persona jurídica que impidió o atentó contra la libre escogencia de régimen pensional de un afiliado al sistema, se hace acreedor a una multa impuesta en cada caso y por cada afiliado, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente ni exceder de 5º veces dicho salario, multas que se deberán destinar al Fondo de Solidaridad Pensional, se ordenará el envío de copia de la presente providencia a dicho Ministerio para lo de su competencia. La anterior determinación no implica poner en una situación más gravosa al apelante, pues se trata simplemente de la consecuencia que conlleva la declaratoria de una ineficacia de selección o de traslado de régimen, como ocurre en el presente caso.
Además, tal decisión no implica la imposición de sanción alguna por parte de este Tribunal, pues ella queda a discreción del Ministerio del ramo; sino más bien el cumplimiento del deber que compete a la Rama Judicial, 12 por la búsqueda de la sostenibilidad fiscal que debe orientar a las distintas ramas del poder público, todo ello dentro de un marco de colaboración armónica ( art. 334 CP, modificado por el inciso 3º del artículo 1 del Acto Legislativo 03/2011), concretamente orientado al fortalecimiento del Fondo de Solidaridad Pensional.
Ahora, como quiera que el actor actualmente se encuentra vinculado al régimen de prima media con prestación definida, resulta inocuo ordenar a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte del fondo de pensiones privado, reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva; debiendo realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la accionante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que, dadas las certificaciones obrantes en el proceso, tales actuaciones se encuentra cumplidas.
Ello sin perjuicio de las acciones administrativas a que haya lugar a efectos de consolidar y actualizar la historia laboral del demandante. En relación con la excepción de prescripción, aunque la demandante presentó la solicitud de ineficacia del traslado de régimen vencidos los cuatro años que dispone el artículo 1750 del Código Civil Colombiano, para pedir la rescisión, dicha norma resulta inaplicable por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior.
Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó el fallador de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019). Costas Ante la no prosperidad del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones habrá de condenarse en costas en esta instancia y a favor del demandante Rene Octavio Barroso Acevedo.
Se fijan como agencias en derecho la suma de un millón trescientos mil pesos M/Cte. ($1.300.000). sin costas a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A., dada la prosperidad de sus recursos. En cuanto a la condena en costas de primera instancia, impuesta a las tres recurrentes, se confirmará la sentencia en este aspecto, pues, conforme al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien 13 se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. En consecuencias, las mismas fueron impuestas de manera objetiva al haberse opuesto a las pretensiones de la demanda, sin que prosperaran sus excepciones. No se emitirá pronunciamiento de fondo, respecto de la solicitud de Protección S.A. de reducir el monto de las agencias en derecho fijadas en primera instancia, dado que conforme al numeral 5 del artículo 366 ibídem, este no es el momento procesal oportuno para tal fin, en el entendido de que el monto de las agencias en derecho solo podrá ser controvertido mediante recurso que aprueba la liquidación de costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REFORMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario laboral promovido por Rene Octavio Barroso Acevedo, contra Protección S.A, Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en el sentido de ordenar que si aún no se ha hecho, el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de Rene Octavio Barroso Acevedo, sus rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, no incluya los valores pagados por las distintas primas de seguros previsionales y gastos de administración; ni menos dichos valores de forma indexada.
SEGUNDO: revocar los numerales cuarto y quinto de la sentencia, bajo el entendido que el actor se encuentra actualmente afiliado a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, ello sin perjuicio de las acciones administrativas tendientes a consolidar y actualizar en debida forma la historia laboral del demandante.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia antes referida, en el sentido de enviar copia de la misma al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para lo de su competencia, conforme a lo dicho en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: CONDENAR en las costas de esta instancia a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, ante la no prosperidad de su recurso fijando como 14 agencias en derecho a favor de la demandante $1.300.000. Sin costas para Protección S.A. y Porvenir S.A., en lo que atañe a la apelación de la sentencia.
QUINTO: En lo demás se confirma la providencia apelada.
SEXTO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e4672b865b905d79b32d1aa0d9a241e5894be6de1162aefdcc5a06fd8b52a3c1 15 Documento generado en 05/06/2025 12:08:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 16