REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Caso: 2024-07211 TIPO DE PROCESO RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PERMUTA ---------------------------------------------- Demandante: HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ VS Demandado: CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO ---------------------------------------------- Proyecto de decisión discutido y aprobado a través de medios virtuales, en sesión del 17 de septiembre de 2025, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2 Acuerdo PCSJA22-11972. 1 Rad. 2ª Inst: 150013-15-30-03-2022-00156-02 Caso: 2024-0721 Tunja, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinticinco (2025).
I. ASUNTO PARA RESOLVER Procede la Sala a emitir pronunciamiento de segundo grado, en orden a desatar la apelación interpuesta contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2024, proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, que declaró la resolución de contrato de promesa de permuta, con fundamento en los siguientes: II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES 1. De la demanda 1.1 Las pretensiones El señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ, con apoyo de su apoderado judicial, doctor JHON WILLIAM GARNICA OLARTE, interpuso demanda de resolución de contrato de permuta en contra de CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, con el fin de obtener las siguientes declaraciones «PRIMERA: Declarar que entre los señores El señor HEYNER FERNANDO ROBLES SAENZ [sic], actuando como permutante 1 y el señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, persona mayor de edad identificado civilmente con cedula de ciudadanía No. 255.867 expedida en Gachancipá, actuando como permutante 2, suscribieron Contrato de Promesa de Permuta el día 30 de Octubre de 2018 de los predios identificados con folios de matrícula 070-118824 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Tunja y 157-71365 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Fusagasugá. SEGUNDA: Declarar que el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SAENZ [sic], cumplido con las obligaciones contraídas dentro del Contrato de Promesa de Permuta el día 30 de octubre de 2018 de los predios identificados con folios de matrícula 070-118824 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Tunja y 157-71365 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Fusagasugá, así como del otro si al contrato de fecha 17 de marzo de 2021.
TERCERA: Declarar que el demandado CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, persona mayor de edad identificado civilmente con cedula de ciudadanía No. 255.867 expedida en Gachancipá, INCUMPLIÓ el contrato de Promesa de Permuta el día 30 de octubre de 2018 de los predios identificados con folios de matrícula 070-118824 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Tunja y 157-71365 2 Caso: 2024-0721 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Fusagasugá, así como del otro si al contrato de fecha 17 de marzo de 2021.
CUARTA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se ordene la terminación del contrato de promesa de Promesa de Permuta el día 30 de octubre de 2018, por causa imputables al prometiente permutante 2 el señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, persona mayor de edad identificado civilmente con cedula de ciudadanía No. 255.867 expedida en Gachancipá».
Como pretensiones de condena se solicitó el pago de los siguientes rubros: CONCEPTO VALOR Cláusula penal por incumplimiento, $60.000.000 establecida en la cláusula decimo primera del contrato de promesa de permuta de fecha 30 de octubre de 2018. Anticipos y pagos de impuestos $16.931.431 realizados por el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ.
Frutos civiles dejados de percibir en Valor s7ujeto a peritaje2. razón a la entrega del predio con folio de matrícula 070-118824. 1.2. De los hechos que sustentan las pretensiones – Causa petendi. Como fundamentos fácticos en que hacen consistir sus pretensiones, se presentan los que la Sala resume de la siguiente manera: El 30 de octubre de 2018 se suscribió entre el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ y CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO contrato de promesa de permuta de los predios identificados con folios de matrícula 070118824 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Tunja y 157-71365 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Fusagasugá. El valor de los predios se estimó de la siguiente manera: «Predio con matrícula 070-118824…………………… $ 350.000.000.oo Predio con matrícula [157-71364]3 ………………………. 500.000.000.oo». 2 El demandante reclamó la prueba de una prueba pericial sobre el predio 070-118824. 3 En la demanda se repitió el mismo número de folio 070-118824. 3 Caso: 2024-0721 Los prometientes acordaron que la diferencia de valores se pagaría en dinero, esto es, con la entrega de $150.000.000.
El demandante entregó al demandado el bien objeto de permuta (070-118824) y este último lo ha venido usufructuando en arrendamiento sin reparo u oposición del demandante. El demandado CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO tenía que entregar el bien objeto de la permuta (157-171365), al señor HEYNER, pero esto no se logró, pues el predio, según él, se encontraba invadido con un contrato de arrendamiento que no se podía culminar, así como dos pleitos pendientes de índole laboral de personas que habitaban la heredad.
Conforme al contrato, la transferencia de los inmuebles debía realizarse el 30 de enero de 2019, a las 03:00 p. m., sin que ello se pudiera llevar a cabo porque el demandado no contaba con los poderes de los demás herederos que tenían derecho sobre el predio a permutar, impidiendo con ello suscribir la escritura pública. Se accedió a firmar otro sí al contrato del 30 de octubre de 2018, en el cual se acordó lo siguiente: «1.
La nueva fecha para la firma de las escrituras para el día 24 de marzo de 2021. 2. Un adelanto de los dineros a cancelar al permutante 2 al permutante 1 por valor de $2.020.000.oo. 3. La cancelación de $75.000.000.oo a la firma de la [SIC] escrituras y el restante al momento en que el permutante 1 retire de la sucesión el predio identificado con folio 15771365 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Fusagasugá. 4.
Que el permutante CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, tendrá que salir al saneamiento logrando la entrega del predio por parte de la señora MELIDA [sic] SAAVEDRA y el SEÑOR ARTURO DELGADO, quienes ocupan el predio». El demandante se presentó a dar cumplimiento a la firma de las escrituras, sin que el demandado acudiera, de lo cual se dejó constancia por la autoridad respectiva.
Se realizaron pagos anticipados por el demandante por un valor total de $17.020.904.
2. TRÁMITE PROCESAL PRIMERA INSTANCIA: 4 Caso: 2024-0721 El JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, mediante auto del de 22 de septiembre de 2022, previa inadmisión del libelo admitió la demanda y dispuso la notificación del demandado.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según lo consignado en el auto de fecha 12 de mayo de 2023, el extremo pasivo fue notificado en los términos del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, sin efectuar la contestación de la demanda.
4. SOLICITUD DE NULIDAD El demandado, CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, por intermedio de apoderada judicial4, reclamó la nulidad de lo actuado, amparado en una indebida notificación. La solicitud se negó por auto del 31 de agosto de 2023, por lo que dicha determinación fue impugnada y respaldada por el Tribunal Superior de Tunja, en auto del 18 de diciembre de 20245.
5. PRUEBAS DECRETADAS El JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, mediante auto de fecha 12 de mayo de 2023, decretó las siguientes pruebas a solicitud de la parte demandante: A. Pericial: De conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código General del Proceso, decretó el aporte del dictamen pericial, para ello, estableció el término de máximo 30 días contados a partir de la notificación del auto citado.
Asimismo, dispuso de oficio citar al perito que lo elabore, a concurrir a la audiencia de fecha 17 de julio de 2023. B. Documentales: Las aportadas en la demanda. C. Testimoniales: Decretó como testimonio la declaración de los señores ERICA PAOLA AVELLANEDA HORTUA y LUISA FERNANDA CRUZ VARGAS. D. Interrogatorio de parte: Decretó como prueba el interrogatorio que la parte demandante formulará al señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO. 4 Doctora HELIA MARCELA NIÑO MORENO 5 Radicado Interno de la Sala especializada: 2024-0446. 5 Caso: 2024-0721 En lo que concierne al decreto de pruebas a favor de la parte demandada, no se decretaron en razón a la falta de contestación de la demanda.
6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Evacuadas todas las actuaciones procesales, el juez de primera instancia profirió sentencia el 25 de septiembre de 2024, mediante el cual resolvió: «PRIMERO: DECLARAR QUE, ENTRE LAS PARTES, es decir, HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ y CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, su suscribió PROMESA DE CONTRATO DE PERMUTA, el treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018), con su respectivo OTRO SÍ de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), respecto de los inmuebles identificados con folio de matrícula inmobiliaria No. 157-71364 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Fusagasugá y No. 070-118824 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja, relación contractual válida y por tanto carente de nulidad absoluta alguna.
SEGUNDO: DECLARAR RESUELTO el CONTRATO DE PROMESA DE PERMUTA celebrada entre las partes y su respectivo OTRO SÍ, conforme a los datos consignados en el numeral primero, esto, por INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDADO, es decir, de CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, DISPONIENDO QUE LAS COSAS VUELVAN AL ESTADO ANTERIOR EN QUE SE ENCONTRABAN ANTES DE LA CELEBRACIÓN DE DICHO PACTO.
TERCERO: Para tal efecto, el Demandado, es decir, CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, deberá RESTITUIR AL DEMANDANTE, es decir, HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ, el predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 070-118824, ubicado en la ciudad de Tunja, con nomenclatura urbana Calle 78 A No. 1 A –34E Urbanización Balcones de Terranova, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de este fallo.
CUARTO: CONDENAR AL DEMANDADO, señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO a pagar al DEMANDANTE LA SUMA LÍQUIDA DE DINERO EQUIVALENTE A SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000) por concepto de la CLAUSULA PENAL ACORDADA EN LA PROMESA DE PERMUTA, cuya 6 Caso: 2024-0721 resolución se ha decretado, cantidad de dinero EXIGIBLE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE DE LA EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA.
QUINTO: CONDENAR AL DEMANDADO, señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO a PAGAR Y/O RESTITUIR EL DINERO AL DEMANDANTE, la cantidad de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL VEINTINUEVE PESOS ($10.608.029), por concepto de SUMAS DE DINEROS RECIBIDAS EN VIRTUD DE LA PROMESA DE PERMUTA y que se denominaron por el Actor como ANTICIPOS, cantidades de dinero EXIGIBLE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE DE LA EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA.
SEXTO: NEGAR LA CONDENA Y RECONOCIMIENTO DE FRUTOS CIVILES RECLAMADOS POR EL DEMANDANTE, por no haberse demostrado y cuantificado su existencia, en virtud del artículo 206 del C. G. del P.
SÉPTIMO: NEGAR LA CONDENA Y RECONOCIMIENTO DE MEJORAS RECLAMADOS POR EL APODERADO DEL DEMANDADO AL MOMENTO DE ALEGAR DE CONCLUSIÓN, por no haberse demostrado y cuantificado su existencia.
OCTAVO: Ante la prosperidad de las pretensiones, CONDENAR EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO AL DEMANDADO, señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, en la cantidad de DOS (2) S.M.L.M.V.
NOVENO: En caso de haberse inscrito la medida cautelar de la demanda, DISPONER EL LEVANTAMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN, en los folios de matrículas motivo de permuta, es decir, No. 157-71364 y No. 070-118824, de las Oficinas de Registros de Instrumentos Públicos de Fusagasugá y Tunja, respectivamente.
DÉCIMO: En firme esta sentencia, ORDENAR EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS y DAR LOS RESPECTIVOS EFECTOS DE COSA JUZGADA. Las partes intervinientes se notifican en estrados y contra esta decisión proceden los recursos de Ley». Para soportar su decisión, se extractan los siguientes fundamentos: 7 Caso: 2024-0721 El contrato de promesa de permuta celebrado entre los señores HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ -permutante 1- y CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO -permutante 2- es válido, en la medida que cumple con los requisitos para obligarse estipulados en el artículo 1502 del Código Civil, en tanto que las partes suscribieron el contrato de promesa y el otro sí, contaban con capacidad legal, consintieron su voluntad en la promesa y el otro sí, sin ninguna clase de vicio.
La promesa y el otro sí recaen sobre objetos lícitos y nada importa que el demandante no hubiese sido el dueño del inmueble, porque la venta de cosa ajena es válida y quien era el verdadero propietario concurrió a la Notaría respectiva para hacer la tradición. El demandado nunca pudo demostrar o cumplir con la tradición, porque no ha sido adjudicatario en virtud de partición en juicio de sucesión ni tampoco existe escritura pública del resto de herederos que le precisen a él como único heredero, legatario o interesado en el inmueble ubicado en el municipio de Silvania (Cundinamarca).
En cuanto al plazo de la promesa, señaló que dicho presupuesto está satisfecho, pues la escrituración quedó para el 30 de enero del 2019, en la Notaría Segunda de Tunja, a las 3 de la tarde y en el otro sí se pactó una fecha para el 24 de marzo de 2021. Finalmente, en cuanto al último requisito, cuando en la promesa de permuta solo falta la formalidad de la escritura para convertirse en una permuta misma.
Por lo anterior, el despacho estimó que frente a las disquisiciones que hacen para el momento de alegar, no se alcanza a inferir un raciocinio con fuerza suficiente para reclamar, como lo pidió el apoderado de la parte demandada, la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, sin que la falta de escritura implique nulidad. El juez estableció que el demandante cumplió a satisfacción sus obligaciones contractuales.
En contraste, al demandado le endilgó la calidad de contratante incumplido, no solo por la omisión en la entrega material convenida del predio “LA SOLEDAD”, sino fundamentalmente por la ausencia de una intención real y la carencia de capacidad jurídica para efectuar la transferencia del dominio de los derechos sucesorales que adujo poseer.
Ello se fundamentó en que el demandado realmente en ningún momento logró acreditar la capacidad jurídica necesaria para efectuar la tradición del bien 8 Caso: 2024-0721 inmueble. Ello se soporta en la ausencia de calidad de adjudicatario de este, en virtud de partición en un juicio sucesorio, asimismo porque no reposa en el expediente escritura pública otorgada por los demás coherederos de la sucesión de su progenitora, mediante la cual se le reconozcan derechos exclusivos, ya sea a título de heredero universal o legatario particular, sobre el inmueble situado en Silvania, Cundinamarca, que lo legitime para disponer de la heredad.
En lo concerniente al demandante, en su calidad de promitente vendedor, se estableció que, si bien no ostentaba la titularidad registral del predio prometido en venta, ubicado en la ciudad de Tunja, dicha circunstancia fue subsanada mediante su comparecencia junto con la representante legal de ORACRO S.A.S. Respecto de esta última, se dejó constancia de su plena legitimación para efectuar la tradición del dominio, toda vez que figuraba como propietaria inscrita ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos competente, todo ello en consonancia con los términos del contrato de promesa de permuta y el otro sí suscrito a las partes en litigio.
Señaló que la ausencia de contestación no abriga discusión respecto a la aplicación del art. 272 del C.G.P., lo que de suyo permite dotar de valor a los documentos adosados a la causa, sin que el interrogatorio del demandado afecte el contenido de la documental. Entonces resulta cierta la celebración de la promesa y el otro sí y que ninguno de los inmuebles estaba en cabeza de las partes, pero sí que el demandante asistió con quien tenía el dominio a celebrar la escritura mientras que el demandado en ningún momento acudió a la notaría ni se evidenció que aun acudiendo, pudiese cumplir.
Señaló que en el proceso no se advierte la presencia de elementos de juicio que permitan considerar que el valor de uno de los bienes fue tasado indebidamente como lo alega el demandado. En cuanto al ingreso a uno de los inmuebles y entrega del bien al demandante, el despacho consideró que no resulta cierto ni creíble lo afirmado en la documental, acerca de que esta se produjo el 30 de octubre, y si no, por qué como demandado se comprometió a hacer algo porque no le interesa y que asumiera obligaciones o acudiera a acciones para el desalojo, porque si yo ya entregué y tengo lo mío a mi que me interesa ir por algo que ya entregué, por algo que sale de mi esfera y tampoco creer que CARLOS ENRIQUE NIÑO era un firmón. 9 Caso: 2024-0721 De cara a la cláusula penal, estimó que había lugar a su pago, pues se tenía un incumplimiento imputable al deudor y un acreedor (demandante) cumplido.
Respecto a las restituciones mutuas, señaladas en el artículo 1932 del C.C., ordenó que el demandado restituya el inmueble al demandante y que no es impedimento que este último no aparezca como dueño, porque hay una prueba en el proceso que quien lo es, le reconoce a él derechos sobre el inmueble al punto que asistió a efectuar la tradición del inmueble.
Frente a los frutos civiles que el demandante reclama indicó que no se sabe cuánto produce la casa y el demandado no contestó la demanda y no se sabe si es poseedor de mala fe, como para mandarlo a pagar unos frutos que de los que no se sabe su existencia o cuantía, por lo que no había lugar a su reconocimiento. Misma suerte que corren las mejoras pedidas en los alegatos de conclusión por la parte demandada.
Finalmente, solo se examinó si había lugar a la devolución de unos dineros que en virtud de la relación contractual, se dice por el demandante, se entregaron al demandado, para lo cual se guio con la documental y coligió que había lugar a la devolución de $10.608.029, correspondiente al pago de impuestos del predio folio de matrícula 157-71365 de la Oficina de Registros de Fusagasugá, recibos de pago y comprobante de préstamo.
7. APELACIÓN REPAROS Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación para lo cual precisó los siguientes reparos: En cuanto a la situación actual de los bienes, las partes sin coacción manifestaron que habían recibido los bienes a satisfacción. Indicó que dentro del proceso quedó probado que: El bien que iba a vender el demandante no era de su propiedad y no estaba legalizado en sus temas de licencias de construcción y que por lo mismo recaería sobre un inmueble del cual no se tenía toda la información en el contrato de promesa, misma solemnidad que exige para su tradición. 10 Caso: 2024-0721 La venta ya no sería de una casa, sino de un lote, según lo consignado en el folio de matrícula y lo manifestado por el propio demandante en su interrogatorio.
Lo prometido por el demandado era la enajenación de los derechos que como heredero de la señora HELENA BEATRIZ MORENO DE NIÑO le asistían respecto de la finca la soledad, y se probó con el interrogatorio del demandado que a la fecha, la sucesión se encuentra a la espera de la respuesta de una entidad estatal que es la DIAN para continuar con la etapa del trabajo de partición en el proceso.
En cuanto a la comparecencia a la Notaría, indicó que el demandado sí compareció, a la hora y fecha establecida en el otro sí pero ante la precisión por parte de la Notaría que la escritura solo se podría adelantar en relación con un lote, pero no con la construcción de la casa, al no estar legalizada en el folio de matrícula el demandado tomó la decisión de no seguir adelante con la negociación máxime cuando la minuta que fue ordenada trataba de una compraventa y en ningún caso de una permuta.
El comparendo dio cuenta de que el demandante estuvo a la espera del demandado, pero la hora impresa en el documento era anterior a la que estaba consignada en el cuerpo del comparendo lo que puede generar dudas y puede denotar alguna clase de mala fe del demandado al haberse informado que fue el señor HEYNER, quien se retiró de la notaría cuando se le requirió la licencia de construcción para legalizar esa construcción de la casa y posteriormente, apareció con un comparendo que se arrimó junto con el escrito de demanda.
En síntesis se pudo comprobar que no solo faltaba concurrir para la firma de la escritura sino que previo a ello el demandante debía adquirir el dominio de la casa que dijo que era de su propiedad y que se tenía que identificar plenamente el predio ubicado en Tunja, prometido en permuta, lo que se echa de menos que es la legalización de la cosa prometida en venta ante la ORIP de Tunja porque se presenta e inscribe una licencia de construcción que a la fecha, por las propias averiguaciones que indicó también el demandado en su interrogatorio, pudo verificar que esa licencia no existía hasta la fecha, documento respecto del cual el demandante manifestó que no lo tenía ni poseía, porque adquirió ese bien de una forma digamos muy sencilla y nunca le vio problema a modificar la tradición y el metraje construido de este inmueble.
Ese documento indica que no lo conoce, que compró la casa como constaba en el certificado de tradición y libertad y no se preocupó tampoco por actualizar ese certificado de tradición y libertad para poder legalizar la construcción. 11 Caso: 2024-0721 El despacho desconoció que debía declarar la nulidad absoluta del contrato, lo que debió hacerse, por cuanto es carente de eficacia, pues del escaso recaudo probatorio se logra establecer que la promesa está viciada de nulidad absoluta, carece del elemento estructural previsto en el numeral 4 del art. 89 la ley 153 de 1887, lo que acarrea que el contrato no produzca obligación alguna.
La promesa no satisface esa previsión, porque no se encuentra determinados debidamente la cabida y metraje del predio en permuta y tampoco concuerda con lo consignado en el FMI donde se refiere un lote, lo que se torna evidente como una insuficiente individualización del predio, atentando nuevamente a que para perfeccionar el contrato falte la tradición y formalidades, dado que lo que reza el contrato es una casa y no un lote.
La información de la promesa de permuta tampoco guarda relación con la descripción de una escritura de compraventa del predio que aportó el demandante tampoco con la descripción del bien que aparece en el FMI, lo que no permite tener debidamente determinados los linderos pues ni siquiera se establecen los metros cuadrados y la cabida que tendrán y eso se torna insuficiente para individualizar un bien prometido como lo exige la norma sustancial.
Sentencia del 24 de junio de 2005. (Minuto 11:20). Quedó en evidencia que para firmar la permuta faltaban algunos detalles que distinguían a unos de los inmuebles que eran materia del contrato, esto es, la casa que fue prometida en permuta por el demandante. En ese orden de ideas, al estar viciada de nulidad absoluta el contrato, el juzgado debió hacerlo en la sentencia y ordenar la restitución hechas por el demandante, según el art. 1746 [sic] del C.C. siendo deber del juez verificar la validez del contrato preparatorio.
Finalmente, deja que hay un interrogatorio del demandante sobre el cual el despacho lo descalifica sobre la firma de la no escritura, pero por el contrario sí indica que no toma como cierto que el demandado se haya presentado a firmar las escrituras. No valoró en conjunto las pruebas dentro del proceso, pues solo se tomaron algunas partes y entiende atacado el derecho fundamental que asiste en el art 13 de la constitución, pues debe garantizar la igualdad entre las partes del proceso.
Por último, hay una apelación por indebida notificación que no le permitió al demandado aportar documentos que podrían dar veracidad y demostrar los hechos que versan en la demanda y por eso es un proceso que se inició sin dar la oportunidad de defensa real al prohijado. 12 Caso: 2024-0721 En escrito adicional el recurrente presentó como reparos adicionales los siguientes: Alegó nulidad de la sentencia por ausencia de los presupuestos procesales, esto es, los de competencia del juez y demanda en forma, pues consideró que, por la cuantía de las pretensiones, la competencia radicaba en el juez civil municipal de Bogotá. De otro lado, indicó que no se cumplía con el presupuesto de demanda en forma debido a que «en el libelo introductorio el demandante incumplió con el deber de especificar la casa de tres pisos con un área aproximada de 210 m2, prometida en permuta, por su ubicación, linderos actuales, nomenclaturas y demás circunstancias que la identifican, tal y como lo exige el artículo 83 del CGP.
Señala la norma en cita que no se exigirá la «transcripción de linderos» cuando los mismos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda, lo cual se echa de menos dentro de los anexos de la demanda». Frente a este hecho la demanda estima que con tal falencia el a quo debió abstenerse de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda y «no, resolver en la forma en que lo hizo en la sentencia acusada».
También alegó que se origina una nulidad en la sentencia por incongruencia entre lo que se consideró por el a quo, las pruebas del proceso y lo resuelto en la sentencia «al ser contrario lo resuelto por el a quo en la sentencia impugnada, a las pruebas que reposan en el expediente sobre las sumas que al parecer fueron entregadas por el demandante al demandado para cumplir con la promesa de permuta y, las pruebas que refieren la entrega y recibo mutuo a satisfacción de los predios por parte de cada uno de los contratantes, la sentencia se vicia de nulidad por incongruencia encarnada en la misma.
Lo mismo sucede con las pruebas que el despacho tuvo en cuenta para declarar probado el incumplimiento de la parte demandada, en la forma relatada por el actor en su demanda. el incumplimiento de la parte demandada». Estimó que al no ser resuelta la segunda instancia, el demandado sigue sin poder ejercer su derecho de contradicción y la primera instancia le «NEGÓ AL DEMANDADO la posibilidad de aportar las pruebas documentales de lo dicho en el interrogatorio, tales como la minuta del contrato de “compraventa». que el demandante solicitó realizar el día en que extendió el «comparendo». por presunto incumplimiento del demandado, lo que resultaba distinto a una minuta de «contrato de permuta». misma que se debía suscribir en la fecha acordada en el otro sí del contrato de promesa de permuta y la cual conservó el demandado para demostrar su comparecencia a la notaría en la fecha y hora acordada junto el incumplimiento del demandante; la respuesta de la curaduría en la que consta que la construcción de la casa prometida en permuta por el vendedor no cuenta con licencia de construcción y/o construcción legalizada y por lo mismo no puede ser objeto de tradición o enajenación y, la circular de la Superintendencia de Notariado y Registro en la que se exhorta 13 Caso: 2024-0721 a los notarios a no autorizar escrituras de enajenación de inmuebles con construcciones, cuando éstas carezcan de licencia de construcción y/o legalización de las mismas»..
Alegó que fue arbitraria la postura del fallador de primer nivel, al condenar al demandado a pagar unas sumas de dinero por concepto de cláusula penal, con base en un contrato que adolece de nulidad. Por último, refirió que la argumentación del a quo fue deficiente en torno a exponer las razones por las cuales no le reconoció al demandado las mejoras, incurriendo en contradicciones al apreciar la situación expuesta por el demandado en su interrogatorio.
SUSTENTACIÓN En desacuerdo con la decisión tomada por el a quo, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, demandando la revocatoria del veredicto de primer grado. El recurrente señaló en primera medida que el a quo cometió un error fáctico en la valoración probatoria al haberse allegado una prueba de manera ilegal, misma que tuvo incidencia definitiva en la decisión proferida, esta afirmación la realizó en base a que en el acervo probatorio no obraban los folios de matrícula inmobiliaria de los bienes objeto del contrato de promesa de permuta, solicitándole a la parte demandante aportarlos a la diligencia, sin previamente solicitarlos mediante providencia y sin notificar de ello a las partes.
Corolario a ello, realizó hincapié en lo relacionado con el folio de matrícula inmobiliaria del predio LA SOLEDAD, ubicado en Silvania, dicho documento no fue mencionado ni en la demanda ni en la solicitud de medidas cautelares. Aseguró que el juez de primera instancia al notar esta omisión durante la audiencia decidió corregir el yerro solicitándole al demandante que lo aportara al proceso.
En ese norte, indicó que los reproches realizados por el juez de primera instancia directamente al folio de matrícula inmobiliaria del predio LA SOLEDAD, ocasionaron que su convencimiento se tornara de manera errada para: «1. la crítica probatoria, 2. analizar las circunstancias relevantes del proceso y 3. calificar la conducta procesal de las partes, como en efecto acontece», configurándose desde la óptica del apelante, la violación de los artículos 164 del Código General del Proceso y 29 de la Constitución Nacional.
Esgrimió que no se tuvieron en cuenta las alegaciones del demandado, según las cuales expuso que no podía adquirir el dominio del bien, pues ante 14 Caso: 2024-0721 requerimiento del funcionario de la Notaría al señor HEYNER para que aportara licencia de construcción o acto administrativo de reconocimiento de construcción, este le indicó que no tenía dichos documentos y que por ello no se podía proseguir con el trámite.
Refirió «Error de hecho en la valoración probatoria, cuando existiendo elementos probatorios recaudados en el proceso, el a quo omite valorarlos y los deja de lado al momento de fundamentar la sentencia, a pesar de ser evidente que, de considerarlos, la orientación del pronunciamiento es totalmente diferente a la que adopta en el fallo impugnado.» Sustentándolo en que la promesa de permuta de fecha 30 de octubre de 2019 y el otro sí de marzo de 2021, contenía la obligación por parte del demandante, en favor del demandado, la entrega del bien inmueble consistente en tres plantas ubicado en la urbanización BALCONES DE TERRANOVA, en la ciudad de Tunja, descripción que no coordina con la señalada en el certificado de libertad No. 070-118824, teniendo diferencias notorias como lo es el área del terreno y el nombre del propietario.
En ese sentido, refirió que el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ no pudo dar cumplimiento a la promesa de permuta, toda vez que no contaba con los documentos «para el reconocimiento de la construcción o la licencia de construcción de la misma para realizar la tradición en favor del demando», reiteró que este inmueble no se encontraba individualizado y no estaba legalizado según el Decreto 10772015.
Lo que conllevó según el criterio del apelante, a que el juez de «manera caprichosa» omitiera la situación para concluir que la promesa de permuta incumplió con el requisito número 4 del artículo 1611 del Código Civil. Manteniendo de ese modo incólume el contrato de promesa, «mismo que por ausencia del cumplimiento del requisito del numeral 4 ídem, no puede producir obligación para los contratantes».
Como conclusión de ello, arguye que el demandante no podía desde un inicio, cumplir con la promesa de permuta, dadas las diferencias entre lo prometido en permuta y la realidad obrante en el folio de matrícula inmobiliaria. Esto último conlleva a la imposibilidad de autorizar la escritura del bien «como tampoco el registro de título traslaticio de dominio.
(…) en el marco de lo preceptuado por los artículos 756 y 759 del CC». Aunado a lo anterior, adujo que en virtud del marco de la libre comercialización de los bienes inmuebles, «le corresponde primero al propietario, esto es a ORACRO SAS, acudir a los procedimientos establecidos en el citado acto administrativo como en el artículo 2.2.6.4.1.1 del Decreto 1077-2015, para contar con la certeza requerida sobre la información física y jurídica de dicho predio, ello, con el fin de no afectar derechos de terceros, lo cual aún no se da». 15 Caso: 2024-0721 Argumentó que el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ tenía completa potestad para desistir, según lo estipulado en el artículo 1870 del Código Civil, en razón a que se encuentra probado «que al momento en que se va a perfeccionar la permuta, el demandado se encuentra con que lo que pretende permutar el demandante es un lote de terreno de 81.25 m2, al que corresponde el FMI No. 070-118824 y no, la casa prometida, faltando así una parte considerable del bien prometido, por lo que, también se encuentra probado, Carlos Niño opta por desistir de seguir adelante con la negociación de que trata la promesa de permuta».
Finalmente, alegó, citando a la Corte Suprema de Justicia, frente a las mejoras que negó el juez a quo que: «nadie puede lucrarse sin motivo a costa del empobrecimiento ajeno, es necesario que se devuelvan las prestaciones a que se tiene derecho, sin que sea posible imponer a ninguna de las partes gravámenes adicionales o sanciones que la ley no contempla.
El contratante incumplido está obligado a pagar la indemnización de perjuicios a la que hubiere lugar en virtud de la resolución del contrato, pero las prestaciones recíprocas a que da lugar la resolución o la nulidad del negocio jurídico es una situación completamente distinta a la indemnización de perjuicios: ambas figuras tienen una naturaleza, un origen legal y una finalidad diferente, por lo que no pueden confundirse».
Por tanto, pide que revoque el fallo de primera instancia y se ordene resarcir los perjuicios causados al demandado. III. PROBLEMAS JURÍDICOS Para la Sala de Decisión, los reparos que hace la apelante a la sentencia y que posteriormente fueron sustentados, conllevan a resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Existió una indebida valoración de la declaración del señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO relativa a que se retiró de la notaría por cuanto le indicaron que no se podía autorizar la escritura debido a que no se había hecho el respectivo reconocimiento de la construcción? 2.
¿Se incumple con el requisito del numeral 4 del art. 1611 del C.C., debido a que previo a la suscripción del contrato final, se hacía necesario contar con el trámite de reconocimiento de la construcción de la casa de tres pisos con área de 210 m2? 3. ¿Se incumple con el requisito del numeral 4 del art. 1611 del C.C., debido a que en la promesa de permuta y en su otro sí, no se determinó que lo vendido o permutado por el demandante era una casa de tres pisos y no un lote? 16 Caso: 2024-0721 4.
¿El señor HEYNER ROBLES no podía efectuar la venta de la casa de tres pisos por no tenerla reconocida ni supuestamente legalizada y, por tanto, se le puede tener como contratante incumplido? 5. ¿Había lugar al pago de las mejoras realizadas por el demandado? IV. CONSIDERACIONES
1. ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, corresponde a esta colegiatura adentrarse en el estudio de los presupuestos procesales, los que constituyen condiciones meramente formales que permiten el desarrollo adecuado de la actuación y la posibilidad que se pueda culminar el litigio con sentencia de fondo.
En tal sentido, la Sala los encuentra acreditados6, motivo por el cual se puede emitir pronunciamiento de fondo. En efecto, se encuentra que esta Sala especializada tiene jurisdicción para definir el asunto, conforme lo establecido en el en artículo 116 de la Constitución Política de 1991. Asimismo, tiene competencia conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 32 del Código General del Proceso.
El requisito de demanda en forma se encuentra acreditado, pues de su idoneidad predicó la admisión del libelo, aspecto este que no fue rebatido a través de los mecanismos procesales establecidos en la codificación procesal civil. De otro lado, se advierte la capacidad para ser parte en tanto el extremo activo y pasivo se encuentra representado por personas naturales (Art. 53.1 del C.G.P.).
Asimismo, la capacidad para comparecer al proceso está dada, pues las personas naturales concurrieron por sí mismas a la causa, sin que se aprecie la necesidad que deban concurrir a través de algún representante. De otra parte, la Sala no encuentra configurado ningún vicio procesal que atente contra la validez de lo actuado en primera instancia y ante el juez colegiado, para lo cual se precisará más adelante que en el caso de marras, no se tendrán en cuenta las manifestaciones del demandado atinentes a la existencia de una nulidad, por no ser aspectos que fueron objeto de sustentación ante esta sede judicial.
Cualquier otra irregularidad diferente se encuentra subsanada. 6 Sobre estos requisitos ver Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC592-2022. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 17 Caso: 2024-0721
2. ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE FONDO. La Sala estima que se encuentran dados los presupuestos de la sentencia estimatoria de fondo, en la medida que las partes cuentan con legitimación tanto por activa como por pasiva y poseen también el interés para obrar dentro del proceso. Al fin y al cabo, la disputa legal que subyace al conflicto contractual entre los celebrantes de la promesa se presente entre quienes aparecen suscribiendo, como contratantes, el contrato preparatorio base de esta acción y, por tanto, es quien, ab initio y por excelencia recae la facultad de pedir la resolución o el cumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios.
Lo anotado es una mera aplicación de lo consagrado en el artículo 1546 del Código Civil que preceptúa: «ARTICULO 1546. CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios».
Así, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: «La Corte ha sostenido que el buen suceso de la acción resolutoria está sujeto a la concurrencia de ciertas condiciones, a saber: i) que verse sobre contrato bilateral válido; ii) que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo, o se haya allanado a cumplirlas, y iii) que el demandado se haya separado de sus compromisos contractuales total o parcialmente 7.
La segunda exigencia, referente a que la legitimación para promover la acción como condición necesaria para que pueda salir avante, solo radica en quien ostente la calidad de contratante cumplido o dispuesto a cumplir, fue reiterada por la Sala en múltiples ocasiones»8. Con lo antedicho, ninguna duda existe respecto a que el legitimado en este caso para incoar la acción de resolución de la promesa de contrato de permuta es el señor HEYNER FERNANDO ROBLES.
Es él quien se reporta como un contratante que, en el negocio que concita la atención del tribunal, cumplió con 7 Cfr. CSJ, SC 11 mar. 2004, exp. 7582 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 18 Caso: 2024-0721 los deberes que la convención le impuso y que concurre a la jurisdicción a pedir que se resuelva lo pactado.
3. ANÁLISIS DE LAS CENSURAS PLANTEADAS CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL AD QUEM. Sentadas las anteriores premisas fáctico-jurídicas, corresponde a esta colegiatura determinar si en el presente caso, los alegatos esgrimidos por el recurrente se encuentran llamados a prosperar, para lo cual se procederá a efectuar un análisis individualizado de las censuras planteadas en el recurso de apelación. Siguiendo un orden lógico, de acuerdo con los límites fijados por las partes y los contornos de cada censura, los alegatos de la parte demandada se estudiarán en el mismo orden lógico que fueron planteados los problemas jurídicos: Así, se estudiarán las críticas de la demandada, relativas al i) la declaración del señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO y su incidencia en la asistencia a la Notaría para la suscripción del instrumento público; ii) Nulidad de la promesa de permuta por no determinarse en el documento que lo vendido era una casa de tres pisos y no un lote; iii) nulidad de la promesa por ausencia de trámite de reconocimiento de la construcción; iv) reconocimiento de calidad de contratante incumplido de HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ, v) pago de mejoras realizadas por el demandado.
Son los arriba mencionados puntos de discusión, los que serán abordados por esta colegiatura, por lo que se descarta el estudio de otro cualquier argumento desarrollado en la sustentación, que no se ajuste a lo señalado en el escrito a través del cual se presentaron los reparos concretos o viceversa, esto es, cualquier alegación presentada en los reparos, pero no desarrollada en la sustentación. Para tal fin, no sobra recordar lo expuesto por la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria: «Se sigue de todo lo hasta aquí expuesto, que las facultades que tiene el superior, en tratándose de la apelación de sentencias, únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados en la audiencia que, con ese fin y el de practicar las pruebas decretadas de oficio, si fuere el caso, así como de proferir la sentencia de segunda instancia, practique el ad quem.
De allí se extracta que está vedado al ad quem pronunciarse 19 Caso: 2024-0721 sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del artículo 327 del Código General de Proceso» 9.
(subrayado y negrilla fuera del texto original). De lo anterior se sigue que las siguientes alegaciones de la parte demandada, expuestas en la sustentación del recurso y reparos, no serán objeto de estudio: i) El estado de tramitación de la sucesión y la espera de respuesta por parte de la DIAN; ii) la exclusión del FMI 157-71364 por no haber sido citado en la demanda ni en el escrito de medidas cautelares, sino requerido oficiosamente por el fallador a quo; iii) la venta de cosa inexistente e indemnización de perjuicios al demandado por ese motivo; iv) inexistencia de negocio jurídico por venta de cosa inexistente; v) nulidad de la sentencia por ausencia de presupuestos procesales de competencia y demanda en forma, vi) nulidad de la sentencia por incongruencia y; vii) negativa del juez al demandado de aportar las pruebas para ejercer el derecho de contradicción y emisión del fallo de segundo grado, sin haberse decidido la segunda instancia frente a una solicitud de nulidad planteada.
Lo anterior, valga aclarar, no excluye la valoración probatoria de temas adicionales, pero que se relacionan íntima e inescindiblemente con los cargos de apelación estudiados, siempre y cuando ello se torne absolutamente necesario. Esta actividad, debe decirse, se encuentra permitida conforme lo señalado en el 328 del C.G.P. y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que señala: «En efecto, en torno a la apelación, la doctrina jurisprudencial ha considerado que existe incongruencia cuando no se advierte armonía entre los argumentos propuestos al apelar y la sentencia del ad quem.
Sobre el tema: [P]ronunciarse sobre puntos o extremos del litigio que no fueron materia de la apelación -ni están íntimamente conectados con ella-… [es] un asunto que atañe al derecho sustancial que tiene el recurrente para que la resolución de su impugnación no toque puntos que no quiso llevar al debate de la segunda instancia… [por tanto], si el fundamento de la acusación obedece a una desviación del tema que fue objeto de la pretensión deducida en la sustentación del recurso, el ataque deberá dirigirse por la senda de la causal segunda de casación, por vicio de incongruencia entre lo pedido por 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3148-2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 20 Caso: 2024-0721 el impugnante y lo resuelto por el ad quem (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 201302839-00)»10. Adicionalmente, la Sala recaba en que dado que las nulidades referenciadas en los ordinales v) y vi), relacionadas en el escrito contentivo de los reproches y ya destacados supra, no tuvieron un desarrollo en el escrito de sustentación de la apelación, no se procederá con su estudio, pues aunque se trate de la proposición de mecanismos de invalidación, lo cierto es que dichas nulidades deberán ser alegadas con el escrito de alzada, tal y como se extrae de lo dispuesto en el artículo 134 del C.G.P., que señala que «La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades».
A su turno, el artículo 355-8 dispone como una de las causales de revisión, la de «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso». De la anterior normativa se desprende con nitidez, que cuando se pretendan alegar nulidades de la sentencia, ello deberá proponerse a través del recurso procedente, bien sea la apelación o la casación, pues en caso contrario, se habilitaría el mecanismo extraordinario de revisión. Sobre este aspecto, ha referido la Corte Suprema de Justicia: «(…) La causal contemplada en el numeral 8° de la citada norma -invocada por el recurrente- hace referencia, de modo exclusivo, a la nulidad que tiene origen en la sentencia con que termina el juicio, siempre y cuando no procedan en su contra los recursos de apelación o de casación (…).
Para la configuración de la causal bajo análisis (…) es imperativo que la nulidad que surge del fallo mismo, sea de naturaleza estrictamente procesal, en tanto que la finalidad del recurso extraordinario se dirige a “abolir una sentencia cuando en ella misma o con ocasión de su pronunciamiento se ha vulnerado el debido proceso o menoscabado el derecho de defensa” (CSJ SC, 22 Sep. 1999, Rad. 7421), circunstancia que excluye la posibilidad de reabrir nuevamente el debate ya concluido, so pretexto de alegar una irregularidad inexistente»11.
Por lo tanto, acorde con lo dispuesto normativa y jurisprudencialmente, la nulidad originada en la sentencia se ataca vía recurso de apelación y casación, razón por la que refulge claro y evidente que la alegación del motivo de invalidación, es decir nulidad de la sentencia, debe someterse al decurso procesal 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1303-2022. M.P. Francisco Ternera Barrios. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto AC006-2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. En ese proveído se cita la Sentencia de Revisión SC-6998 de5 de junio de 2014, Radicación 11001-02-03-000-2012-01382-00. 21 Caso: 2024-0721 que se proponga por medio del recurso de alzada, en este caso, o del remedio extraordinario de casación si es que ese recurso procede.
De tal suerte que, si como sucede en el sub examine, la nulidad se mencionó en los reparos, pero no se desarrolló en la sustentación del remedio vertical, no se abre paso su estudio por lo atrás motivado, es decir por relativo a la correspondencia que debe existir entre los reparos concretos enfilados contra la sentencia y correspondiente la sustentación de los mismos.
Finalmente, en cuanto a la nulidad por negativa del juez de ejercer el derecho de contradicción, mencionada en el ordinal vii) se advierte que la misma ya fue objeto de estudio y negada por auto del 31 de agosto de 2023, resolución que fue impugnada, pero respaldada por el Tribunal Superior de Tunja, en auto del 18 de diciembre de 2024. De la manera expuesta en los párrafos precedentes, queda respondida la propuesta de la nulidades formuladas, en los reparos hechos a la decisión confutada.
4. RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. RESPUESTAS A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 4.1. Cuestión previa. Del análisis de la conducta del demandante HEYNER FERNANDO ROBLES SAÉNZ. Con el ánimo de sentar las bases de la presente decisión, esta Colegiatura, de acuerdo con lo discurrido en la Sala de discusión, estima pertinente realizar la siguiente acotación: Revisado el contrato, con su acuerdo modificatorio, materia de la presente litis, se puede apreciar claramente que quien se comprometió a vender fue el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ en condición de permutante No. 1.
También se sabe, de acuerdo con lo consignado en el folio de matrícula 070118824, que el bien prometido por el demandante pertenecía a la sociedad ORACRO S.A.S. tal y como se extrae de la anotación No. 008, del certificado de tradición y libertad correspondiente. Se colige de lo anterior, entonces, que uno de los promitentes vendedores, puntualmente el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SAÉNZ, prometió la venta de cosa ajena, al igual que lo hizo el otro contratante, es decir el permutante No. 2, que es el señor demandado. 22 Caso: 2024-0721 Valdría la pena preguntarse si al abrigo de dichos tipos de permuta, el contrato adolece de algún vicio que tenga la potencialidad de invalidarlo, para lo cual la Sala señala, sin hesitación alguna, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1871 del C.C. que enseña que la «(…) venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo», regla que resulta aplicable a la permuta por mandato del artículo 1958 de la misma obra que enseña «Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato»..
Surge de lo anterior que, si la venta de cosa ajena es válida, así mismo resulta válida la promesa de permuta de cosa ajena, de tal suerte que ninguna circunstancia viciosa invalidante del contrato preparatorio, reporta el hecho de que se prometiera en permutación una cosa que no era de propiedad del demandante HEYNER ROBLES SAÉNZ, ni del demandado CARLOS, porque, porque, de un lado, de cara al negocio preparatorio estaban reunidos los presupuestos de validez y, de otro, el señor HEYNER acudió a la Notaría para garantizar y cumplir la celebración del pacto, junto con la representante legal de ORACRO S.AS., quien era la propietaria del bien prometido, lo cual, evidentemente, demuestra una intención real y firme de honrar lo pactado y llevar a cabo el contrato fin, conducta que, dicho sea, no desplegó el otro permutante.
Ahora, si en gracia de discusión se mirara la contienda bajo la luz del Código de Comercio, por cuanto, en últimas, al momento de la venta se reportó una sociedad comercial, el resultado al que arribaría la Sala sería el mismo, pues no sobre recordar que el artículo 907 del C.Co dispone que la venta de cosa ajena «es válida e impone al vendedor la obligación de adquirirla y entregarla al comprador, so pena de indemnizar los perjuicios» y esta disposición, en lo pertinente, resulta aplicable a la promesa de permuta, teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 861 del Código de Comercio que dispone «La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer.
La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso», así como lo contemplado en el artículo 910 de la misma obra que enseña: «Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato». Con esta premisa orientadora, la Sala procederá a realizar el análisis de las censuras planteadas por el demandado, recordando que solo serán objeto de examen aquellas censuras que se presentaron inicialmente como reparos y que luego fueron debidamente sustentados en sede de segundo grado. 23 Caso: 2024-0721
4.2. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Existió una indebida valoración de la declaración del señor CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO en cuanto a su declaración relativa a que se retiró de la notaría por cuanto le indicaron que no se podía autorizar la escritura debido a que no se había hecho el respectivo reconocimiento de la construcción? La parte apelante se duele de que el fallador de instancia no haya dado el valor o peso probatorio a la declaración rendida por el demandado CARLOS ENRIQUE NIÑO MORENO, en la que manifestó que él, habiendo comparecido a la notaría e informado por una de las funcionarias que no se podría autorizar la elaboración del instrumento público por cuanto no reposaba licencia de construcción o acto administrativo de reconocimiento de construcción, perdió el interés sobre el bien.
Al respecto, sea lo primero señalar que el artículo 165 del Código General del Proceso establece como medio de prueba la declaración de parte: «ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez».
Sobre esta figura se ha dicho por la Corte Suprema de Justicia que este dicho de las partes tiene mérito de convicción cuando las manifestaciones encuentran «eco en otros medios demostrativos»12. Al respecto se dijo por la Corte Suprema de Justicia: «6.1.- La Sección Tercera del Código General del Proceso que regula el régimen probatorio, consagra en su artículo 165 los denominados «medios de prueba», entre los cuales se incluye la «declaración de parte», de ahí que, al momento de efectuar la valoración de los elementos de convicción, el juzgador está obligado a manifestar el mérito demostrativo que le confiere a la misma cuando haya sido practicada, aunque no incluya confesión, pues al tenor del inciso final del artículo 191 ibidem, «[l]a simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas»; y según el inciso segundo del artículo 196 del mismo estatuto, «[c]uando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente».
Sin embargo, en ese último evento, el presupuesto necesario para que lo relatado por quien funge como parte en el proceso tenga 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Sentencia SC470 de 2023. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 24 Caso: 2024-0721 fuerza probatoria, es que sus manifestaciones encuentren eco en otros medios demostrativos.
Sobre el tema, la doctrina ha precisado, Lo único que cabe valorar a la declaración de un litigante es que su relato esté espontáneamente contextualizado y que se vea acreditado por otros medios de prueba. De lo contrario, la declaración es sospechosa de falsedad, o al menos su fuerza probatoria es tan débil que no tiene por qué ser tenida en cuenta.
Ni siquiera si es coherente, por las razones antes vistas. En esos casos, cabría concluir que el resultado de la práctica de la prueba es infructuoso, y así deberá argumentarlo el juez en la sentencia. Al respecto, en CSJ SC047-2023, esta sala señaló: La Corte, ha venido superando el aforismo que hacía carrera en los estrados judiciales para desestimar el mérito probatorio de los interrogatorios absueltos por las partes, en el sentido de que, «a nadie le es permitido construir su propia prueba», así como a la hermenéutica de que la única finalidad del interrogatorio de parte era obtener la confesión. De ahí que, en la actualidad, se estime que el dicho de las partes en esas ocasiones, por la connotación de medio de prueba reconocida por el legislador, sí tiene valor persuasivo y debe ser apreciada en su materialidad por el juez.
Así, por ejemplo, en STC133662021, la Sala, tras analizar los cánones 191 y 196 del Código General del Proceso, precisó, «[s]ignifica, entonces, que las partes pueden rendir su versión sobre los hechos materia de la controversia, algunas veces se tratará de una simple declaración y, en otras ocasiones, de una confesión, lo que, en todo caso, definirá el juez al momento de valorar el relato del interesado, asignándole el mérito correspondiente»13.
En el presente caso, de cara al precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia resulta evidente que el dicho de la parte demandada respecto a su concurrencia a la Notaría no podía ser valorado, sin más, por el juez de la causa, y otorgarle credibilidad como lo pretende hacer ver el demandante. Lo anterior, dado que las manifestaciones del deponente no encuentran respaldo en ningún otro medio de prueba, teniendo a la mano la posibilidad de aportar los medios suasorios correspondientes, en especial la prueba contenida en el artículo artículo 2.2.6.1.2.9.1. del Decreto 1069 de 2015 que enseña: «Artículo 2.2.6.1.2.9.1.
Prueba de la comparecencia. Cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la notaría a otorgar una escritura prometida, el notario dará testimonio escrito de la comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección 13 Ibidem. 25 Caso: 2024-0721 del interesado. En todos los casos el notario dejará constancia de los documentos presentados por el compareciente».
Ahora si bien la jurisprudencia ha dicho que esta prueba «no constituye una excepción a la libertad probatoria que impera en la actual legislación, toda vez que no implica la imposición de una prueba única y por tanto excluyente para demostrar el hecho relacionado con la comparecencia de los contratantes a efectos de otorgar una escritura prometida, sino que al ser meramente reglamentario de la función testimonial del Notario, deja incólume la posibilidad de que el hecho de la comparecencia pueda demostrarse por cualquiera de los medios probatorios de que trata el artículo 175 ibídem»14, lo cierto es que ella sigue «la ideal para verificar el hecho en cuestión, en tanto que, amén de segura, deja establecida a ciencia cierta lo relacionado con la comparecencia de los contratantes para otorgar la escritura pública» Ello no implica, claro, que, por ejemplo, pueda acreditarse el dicho del demandado acudiendo, legalmente, a «(…) la prueba testimonial para efectos de demostrar el hecho de la comparecencia al despacho notarial escogido por los contratantes con el fin de otorgar la escritura prometida», pero en este caso no reposa ningún otro elemento demostrativo del dicho del recurrente.
A lo expuesto, súmese el hecho de que en el presente caso la falta de contestación de la demanda imponía las consecuencias previstas en el artículo 97 del C.G.P., esto es, la presunción de ciertos de los hechos susceptibles de confesión, entre ellos, el de la no comparecencia del demandado a la notaría, según se afirmó en el hecho décimo segundo del escrito de demanda: «DÉCIMO SEGUNDO: El señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ, en cumplimiento con lo pactado en otro si de fecha 17 de Marzo de 2021, mi poderdante se presentó a dar cumplimiento a la firma de escrituras el día pactado 24 de Marzo de 2021 en la notaria [SIC] segunda del circulo [SIC] notarial de Tunja, a las 10;00de la mañana, sin que el demandado acudiera, por lo cual mi poderdante solicito escritura comparendo 649 de fecha 24 de marzo de 2021, dejando constancia de su presentación y comprobando que contaba con los recursos para su cumplimiento del contrato».
Todo lo dicho se complementa con el mandato del canon 225 del C.G.P., que señala que «cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión», pues es claro que una obligación del pacto preparatorio celebrado era la comparecencia a la notaría, lo que no sucedió. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de noviembre de 2001. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 26 Caso: 2024-0721 De acuerdo con lo anterior, refulge evidente que no solo no reposan elementos suasorios adicionales al dicho del demandante que respalden su dicho, sino que además reposan una presunción y un indició grave en su contra que no pudo ser derruido por el extremo pasivo.
Desatinada resulta entonces la postura del apoderado recurrente al pretender que por parte del operador judicial se tengan en cuenta, sin más, las afirmaciones de su defendido, ignorando las disposiciones de estirpe procesal que juegan en contra del ahora demandado recurrente y que permiten colegir, sin ambages, que el señor CARLOS FERNANDO NIÑO no concurrió a la notaría para celebrar el contrato fin que se había maquinado a través del contrato preparatorio de promesa de permuta.
Por tanto, es evidente que el cargo no prospera. 4.3. Respuesta segundo problema jurídico. ¿Se incumple con el requisito del numeral 4 del art. 1611 del C.C., debido a que previo a la suscripción del contrato final, se hacía necesario contar con el trámite de reconocimiento de la construcción de la casa de tres pisos con área de 210 m2? El demandado en resolución contractual pretende enarbolar la existencia de una suerte de nulidad absoluta, por cuanto estima que no se cumplió con el requisito de existencia de licencia de construcción o reconocimiento de construcción existente, con lo que se contraviene el numeral 4 del artículo 1611 del Código Civil que señala como requisito para la producción de efectos de la promesa de permuta «[q]ue se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales».
Al respecto, debe decirse que el argumento del recurrente no tiene vocación de prosperidad, en la medida que el entendimiento de dicho requisito del contrato preparatorio se ha direccionado a que, tratándose de bienes inmuebles, se logre la identificación del bien. Al respecto, se dijo por la alta corporación: «[L]a Corte, en torno al entendimiento del artículo 89 de la ley 153 de 1887, ha reiterado que “como en el contrato ajustado como promesa de compraventa no se dieron los linderos del inmueble objeto de ella, el bien quedó indeterminado y por ello la promesa no produce obligación alguna ( ).
En frente de lo preceptuado por la regla 4ª del precitado artículo 89 de esa ley 153, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado siempre esa disposición legal en el sentido de que, cuando la promesa versa sobre un contrato de enajenación de un inmueble, como cuerpo cierto, éste debe 27 Caso: 2024-0721 determinarse o especificarse en ella por los linderos que lo distinguen de cualquiera otro” (CLXXX - 2419 página 226).
Y en providencia posterior señaló: “( ) cuando el objeto del contrato es un bien inmueble la dirección del problema cambia de rumbo, pues si su identificación por medio de linderos tiene que aparecer en el instrumento público también deben consignarse en la promesa, porque al notarse su ausencia en ésta, simbolizaría que el perfeccionamiento del contrato quedaría supeditado, no sólo al otorgamiento de la escritura pública –como es lo que dice el precepto–, sino también a la averiguación de los detalles por medio de los cuales se distingue un inmueble ( ).
El alindamiento del inmueble objeto del contrato prometido ha de formar parte de la descripción que de dicho contrato se realice en la promesa a causa de que sin él ese contrato no podría ser perfeccionado. Desde luego, otro podría ser el cariz de la cuestión si legalmente no se exigiera que en el contrato prometido, destinado a la enajenación de un inmueble, éste se especificara por medio de sus linderos porque, en tal hipótesis, por fuera de las solemnidades legales, no habría ninguna otra cosa que interfiriera con la efectuación del contrato ( )” (CLXXXIV - 2423, página 396).
Conclúyese que la especificación o singularización del bien prometido no queda sometida a la discrecionalidad de los promitentes pactantes, pues si de acuerdo con la ley, lo único que debe quedar pendiente es la tradición o la ejecución de las formalidades legales, es porque el contrato prometido está determinado a cabalidad». Y más recientemente, se insistió en que «( ) precisamente teniendo presente que una es la obligación adquirida en la promesa y otras las que emanan del contrato prometido, a la vez que procurando que la identificación del inmueble prometido no fuera talanquera para el cumplimiento, la jurisprudencia de la Corporación ha exigido la inclusión en la promesa de su ubicación y alindamiento, pues tal información constituye la forma natural de procurar la requerida precisión en la determinación del objeto que reclama el precepto en comento ( ).
A manera de aquilatamiento de su doctrina sobre la materia, parece útil memorar que en sentencia del 6 de noviembre de 1968, cuando regía entre nosotros un sistema registral mixto integrado por las normas del Código Civil y la Ley 40 de 1932, reiteró la Corporación, tomando pie en una ya establecida doctrina jurisprudencial suya: “La razón de ser de esta severidad acerca de la determinación del contrato futuro en el acto de su prometimiento, es obvia: porque si la obligación de los prometientes de un contrato futuro es, como ya se dijo, obligación de hacer o sea la de celebrarlo, y si, por lo mismo, el objeto de la promesa no es otro que la celebración del contrato prometido, resulta que para que la promesa de contrato pudiera lograr su finalidad en el comercio jurídico, sin quedar expuesta a incertidumbres y desvíos que la hicieran peligrosa y ocasionada a controversias, tenía el autor de la ley que exigir como requisito sine qua non de su eficacia, el que se determinase el contrato prometido en todos sus elementos estructurales 28 Caso: 2024-0721 hasta el punto de que para ser celebrado posteriormente, mediante el empleo de esos cabales elementos, sólo restase en orden a su perfeccionamiento la tradición de la cosa, cuando el contrato fuese real, o las formalidades legales, cuando éstas fuesen requeridas por el derecho, como en los contratos solemnes”.
“Ahora bien: No podría hacerse en la convención promisoria la determinación del contrato prometido, en la forma exhaustiva reclamada por la ley, sin la especificación de las cosas objeto de este último. Así que, en tratándose de la promesa de compraventa de un bien inmueble, la singularización de éste en el acto mismo de la promesa, por su ubicación y linderos, se impone como uno de los factores indispensables para la determinación del contrato prometido.
Por la naturaleza de las cosas, la identidad de los predios depende de su situación y sus linderos, datos éstos cuya expresión precisamente exigen los artículos 2594, 2658 y 2663 del Código Civil y 15 de la Ley 40 de 1932, para todos los instrumentos notariales y diligencias de registro que versen sobre bienes raíces, preceptiva en que se traduce el sistema de nuestra ley civil en la materia.
Y si en la promesa ha de determinarse el contrato prometido de suerte que en la cabalidad de sus elementos constitutivos pueda pasar a integrar el acto de su perfeccionamiento, no queda así lugar a duda alguna de que en la convención promisoria de compraventa de inmuebles, tienen éstos que ser individualizados de modo identificante, esto es por su situación y linderos” (CSJ SC 6 nov. 1968, G.J. CXXIV, págs. 359 y 260.
Esta providencia se apoya además, en sentencias de la Corte del 10 de mar. de 1896, XI, 259; 2 de abr. de 1897, XII, 315; 12 de ago. de 1925, XXXI, 305; 24 de may. de 1934, XLI, 136 ). Ya adoptado el estatuto de notariado contenido en el decreto 960 de 1970, reiteró su doctrina de antiguo cuño, explicando que “En frente a lo preceptuado por la regla 4ª del artículo 89 de la Ley 153, citada, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado siempre esa disposición legal en el sentido de que, cuando la promesa verse sobre contrato de enajenación de un inmueble, como cuerpo cierto, éste se debe determinar o especificar en ella por los linderos que los distinguen de cualquiera otro, y cuando se refiera a una cuota o porción de otro de mayor extensión, debe también individualizarse éste en la misma forma, es decir, por sus alindaciones especiales.
La razón de esta doctrina, que otrora se hacía estribar en el contenido del artículo 2594 del Código Civil, se encuentra hoy en las ordenaciones del Decreto 960 de 1970”. Doctrina que ha venido reiterando en providencias posteriores (por ej. CSJ SC 2 ag 1985, G.J. CLXXX, pág. 226) en las que el énfasis del requerimiento acerca de la determinación del inmueble que ha de enajenarse en virtud del contrato prometido, se pone en el alindamiento y ubicación del inmueble como forma cabal de identificarlo, sin que ello signifique, agrega ahora la Corte, que no existan hoy por hoy otros medios que, quedando expresados en el texto mismo de la promesa, logren la misma finalidad identificante, con lo cual se cumple el propósito de que el bien raíz sobre que versará la compraventa no pueda ser confundido con otro, sin que exista razón para exigir la 29 Caso: 2024-0721 mención concurrente a todos ellos en la promesa, junto con los que ha venido destacando como obligatorios la jurisprudencia de esta Sala» (CSJ SC004-2015, 14 ene.)»15 Si el entendimiento del artículo 1611-4 se dirige a reclamar la existencia de ubicación y linderos sobre el bien inmueble despunta claro que la falta de licencia de construcción o de reconocimiento de construcción existente, no es un requisito que afecte o deje sin efecto alguno la promesa celebrada, de tal suerte pues que, sin mayores elucubraciones, se cae la censura en apelación esgrimida por la parte demandante. 4.4.
Respuesta tercer problema jurídico. ¿Se incumple con el requisito del numeral 4 del art. 1611 del C.C., debido a que en la promesa de permuta y en su otro sí, no se determinó que lo vendido o permutado por el demandante era una casa de tres pisos y no un lote? La promesa no satisface la previsión del numeral 4 del artículo 1611 del C.C., porque no se encuentra determinada debidamente la cabida y metraje del predio en permuta y tampoco concuerda con lo consignado en el FMI donde se refiere un lote, lo que se torna evidente como una insuficiente individualización del predio.
Sobre la identificación del predio como causal de nulidad absoluta, se refirió en el acápite anterior, que se correspondía con el requisito contenido en el numeral cuarto del artículo 1611 del Código Civil. Adicionalmente, sobre el establecimiento de linderos, como causal de nulidad, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que la exigencia contenida en el artículo 1611, no implica necesariamente que se tenga que acudir a la determinación o citación de linderos, sino a la identificación del bien.
Al respecto se dijo por el alto tribunal: «Y ello es así, se insiste, pues la exigencia consiste en identificar el bien raíz -mas no necesariamente en citar los linderos»16. Lo anterior implica que de cara a lo que se ha dejado sentado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria es posible que existan otras formas de identificación de bienes que permitan dar por cumplida la exigencia del artículo 1611-4 del Código Civil. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1964-2022. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC313-2023. M.P. Francisco Ternera Barrios. En esta sentencia se trajo a colación que previamente la Corte había indicado que «Ausencia de linderos no es lo mismo que indeterminación del bien, y mucho menos es lo mismo que inexistencia del bien» (CSJ SC del 01 de febrero de 1996, exp. 4361)». 30 Caso: 2024-0721 Pero es que más allá de esta claridad, se puede apreciar que el señor HEYNER FERNANDO ROBLES SÁENZ delimitó los linderos del predio que entregaba, tal y como se dejó consignado en la cláusula primera, que a continuación se trae a colación. Si ello es así, entonces, no puede el demandado, hoy recurrente, pretender que la supuesta incorrección entre lo que se prometió vender y lo que se encontraba consignado en el folio de matrícula, enarbole una causal de nulidad en los precisos términos del artículo 1611 del C.C., porque si el problema gravita en punto de la causal que se señaló por el apelante, esto es la del numeral cuarto, resulta evidente que no se omitieron las formalidades exigidas, tanto legal como jurisprudencialmente, pues claramente se puede apreciar que el predio identificado con el folio de matrícula 070-118824, sí tiene una adecuada descripción, al punto que se señaló que lo que se vendía o más bien se prometía en venta era una casa de 3 pisos.
Distinto es entonces el hecho de que en el folio matrícula el predio se denominaba lote porque, en últimas, el bien sí se describió en su forma existente y no amparado en la mera designación o descripción que aparecía en el certificado de tradición y libertad. En este punto, pareciera que el demandado busca reclamar la estipulación de unos linderos de un lote inexistente, precisamente por la edificación cimentada sobre él, de ahí que se incurra en un desenfoque del cargo porque, contrario a lo que dictan las reglas de la lógica, lo correcto sería la identificación del bien como se encuentra actualmente, que es lo que se pretendió honrar en el contrato preparatorio, y no la descripción que aparece en el documento público porque ello en últimas sí redundaría en una indebida identificación del predio.
En otras palabras, no podría privilegiarse que se escribiera la promesa del bien como lote, cuando lo cierto es que actualmente por el propio conocimiento que tenía la demandada, ya existía una construcción sobre esa heredad. Cuestión distinta resulta el hecho de que lo prometido en venta no se acompase con lo que finalmente se iba a vender, pues este es un aspecto que se enlaza más con el incumplimiento de los deberes contractuales, pero de ninguna forma permite reputar como inexistente o ineficaz la promesa celebrada, porque en su 31 Caso: 2024-0721 diseño y construcción, el acuerdo de voluntades está cimentado en la satisfacción de los requisitos de forma deprecados por la ley, sin que sea dable por esta vía de la nulidad absoluta, analizar el cumplimiento o incumplimiento del negocio.
Es que es más, si se llegara a pensar que la promesa resulta nula por un vicio del consentimiento, por error sobre la cosa, es decir, porque lo que se prometió vender era una cosa (casa) y lo existente, documentalmente hablando, era otra (lote), lo cierto es que al abrigo del artículo 1741 del C.C.; ello sería constitutivo de nulidad relativa y conforme al artículo 282 del C.G.P., tendría que haberse alegado a través de la respectiva excepción y como no se hizo, no hay posibilidad de emitir ningún pronunciamiento oficioso sobre el particular.
En este sentido, es patente que la apelación carece de vocación de prosperidad, pues no puede prohijarse la idea de una indebida determinación del bien, simplemente porque no se acompase lo plasmado en la promesa con lo consignado en el folio matrícula, porque en todo caso lo que se prometió en permuta es lo que existía, al punto que el demandado usó el inmueble para los fines perseguidos cuando firmó la promesa de permuta.
De ahí que la Sala considere que, en este estado de la cuestión, las súplicas del recurrente estén llamadas al fracaso y su alegato más bien deba estudiarse en punto del incumplimiento contractual, cómo se procederá a examinar por este órgano colegiado. 4.5. Respuesta cuarto problema jurídico ¿El señor HEYNER ROBLES no podía efectuar la venta de la casa de tres pisos por no tenerla reconocida ni legalizada y, por tanto, se le puede tener como contratante incumplido? Cuestiona el recurrente que el señor demandante no podía efectuar la venta del bien, porque no tenía el reconocimiento de la construcción, conforme lo exige el artículo 2.2.6.4.1.1 del Decreto 1077 de 2015, motivo suficiente para tener al demandante como contratante incumplido.
Sobre el particular es evidente que no puede colegirse que dicha causa se torne en un detonante, con la entidad jurídica suficiente, para habilitar la concesión del ruego, pues en el proceso no se probó por el demandado que la construcción hecha sobre el lote prometido en venta se hubiera realizado sin la respectiva licencia de construcción, como para haber tenido que acudir al procedimiento previsto en el mentado decreto.
Si se miran las normas que rigen el reconocimiento, claramente se puede advertir que dicha figura tiene procedencia en aquellos casos en los que se ha efectuado 32 Caso: 2024-0721 una construcción sin la respectiva licencia, de manera pues que ello obliga a acudir ante la autoridad urbanística correspondiente a fin de efectuar los trámites pertinentes.
Al respecto dice la norma: «ARTÍCULO 2.2.6.4.1.1 Ámbito de aplicación. El reconocimiento de edificaciones por parte del curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias de construcción, procederá respecto de desarrollos arquitectónicos que se ejecutaron sin obtener la respectiva licencia». En este sentido, es evidente que, en el presente caso, no puede pretenderse por la pasiva justificar su incumplimiento alegando a su vez un presunto incumplimiento recíproco del demandante, cuando lo cierto es que ninguna base probatoria reposa en el expediente, más allá de las manifestaciones del de ponente demandado, acerca de la indagación sobre la existencia de licencia de construcción en las Curadurías de Tunja, las cuales, por lo que se mencionó párrafos atrás, no puede tener la suficiente eficiencia demostrativa, ante la carencia de alguna otra probanza que haga eco de lo manifestado.
En esta medida es claro que no puede este sentenciador abrigar, abiertamente, la idea de que sobre la casa que fue prometida por el aquí demandante, no existía ninguna licencia de construcción o acto de reconocimiento de construcción, y mucho menos que este acto era requerido para el perfeccionamiento del contrato, pues no existe ninguna disposición legal que impida la tradición en los términos en que se pretende hacer ver por el recurrente y, adicionalmente, no reposa prueba de que, en efecto, dicho inmueble carece de los licenciamientos correspondientes.
Parece que en este punto lo que se quiere hacer por el recurrente, es justificar su falta de comparecencia a la Notaría a través de la alegación de un incumplimiento de su contraparte, lo cual resulta ser un aspecto que cae al vacío, porque tratándose obligaciones reciprocas y simultáneas, como en el presente caso, ambos contratantes debían haber cumplido con el pacto, o cuando menos, estar en disposición de cumplirlo, lo que no aconteció en el sub examine por los motivos que explicitó el a quo y que, por demás, recuérdese, no fueron rebatidos en sede de apelación, esto es, lo relativo a la ausencia de la capacidad jurídica necesaria para efectuar la tradición del bien inmueble.
Bajo esta tesitura es claro que el cargo enarbolado en alzada no se encuentra llamado a prosperar. 4.6. Resolución quinto problema jurídico. ¿Había lugar al pago de las mejoras realizadas por el demandado? 33 Caso: 2024-0721 Alega el demandado que en el presente caso se debieron tener en cuenta las mejoras realizadas por él. Sin embargo, es patente que dicho postulado jurídico no puede tener cabida, pues como lo señaló el juez de primer grado, es huérfano el proceso de toda prueba que permita determinar qué tipo de mejoras se realizaron sobre el predio y cuál fue el costo de cada una de ellas.
En este sentido, en virtud del principio de necesidad de la prueba, contenido en el artículo 167 del C.G.P., el juez se encontraba imposibilitado para proveer sobre ese particular, pues no existía ningún medio suasorio que lo compeliera y comprometiera a reconocer los arreglos realizados sobre la heredad en disputa, sin que en el presente caso pudieran habilitarse los poderes oficiosos del juez, por estarse ante circunstancias que incumbía probar a las partes en virtud del principio de carga de la prueba, según el cual «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».
Y es que precisamente, dicha imposibilidad se acompasa con lo preceptuado en el artículo 97 del C.G.P., que dispone que «La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado» y como en el presente caso no se arrimó escrito de contestación, se impone dar vía libre a la norma procesal. CONCLUSIÓN Queda claro de lo expuesto que ante las infructuosas críticas de la parte apelante, se impone confirmar el veredicto confutado, con la consecuente condena en costas, que se impone por virtud del Art. 365-1 del C.G.P., para lo cual se aclara que en lo relativo a las agencias en derecho, las mismas serán fijadas por auto proferido por el magistrado sustanciador de manera independiente.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, la totalidad de la sentencia de 25 de septiembre de 2024, proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, conforme lo motivado.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, en favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado emitido por el magistrado sustanciador. 34 Caso: 2024-0721 TERCERO: cumplido lo anterior y ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente la Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado Con aclaración de voto. MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Aclaración De Voto 35 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 283406b3ca928548668fce096bd1499c0850889f3a9e01de10aa9d3dff886638 Documento generado en 22/09/2025 05:10:00 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica