SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: ADRIANA DE JESÚS TAPIAS RENGIFO Demandados: COLPENSIONES Y OTRO. Procedencia: JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 123 Radicado n.º: 05001-31-05-016-2023-00439-01 (SO2-24-223) En Medellín, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por ADRIANA DE JESÚS TAPIAS RENGIFO en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-016-2023-00439-01 (SO2-24-223).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial ADRIANA DE JESÚS TAPIAS RENGIFO pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones sin solución de continuidad; a Porvenir S.A. la devolución de los aportes a Colpensiones de todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas estuvieron en poder de esa administradora; y en últimas, que se condene en costas procesales al extremo pasivo de la relación procesal.
Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 17 de enero de 1968; que se afilió al RPMPD administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales, que se afilió al RAIS a 1 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 través de la AFP PORVENIR S.A., entidad en la que permanece afiliada actualmente.
Acotó que la solicitud de traslado efectuada al fondo privado PORVENIR S.A, no obedeció a una verdadera, libre y plena manifestación de voluntad, sino que, por el contrario, ese acto desde el comienzo se encontró viciado por error de hecho que recae sobre el objeto. Puntualizó que no se le brindó una información oportuna, veraz y suficiente que le hubiese permitido sopesar las ventajas y desventajas que entrañaría un traslado de régimen pensional, desventaja de gran magnitud que, asevera, afecta su el goce efectivo de la prestación económica de la pensión de vejez.
Añadió que el asesor o promotor de PORVENIR S.A, en ningún momento le suministró la información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta para su traslado, al punto de que no se efectuó por parte del fondo privado un estudio previo individual y concreto sobre las ventajas y desventajas que le conllevaría permanecer o trasladarse de régimen; por lo que peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., misma que denegó dicha solicitud (doc.01, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 23 de enero de 2024 (doc. 16, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada contestó la demanda a través de gestora judicial (doc. 18, pág. 1 a 37), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que el acto por medio del cual se produjo el traslado de régimen se encuentra ajustado a derecho, es válido y ha surtido plenos efectos jurídicos, lo que conlleva a concluir que la afiliación en su momento con el ISS, hoy Colpensiones, tuvo solución de continuidad, esto es, cesó definitivamente.
Remarcó que, el traslado entre regímenes pensionales encontrándose el afiliado a diez años o menos de la edad mínima pensional, sólo se encuentra autorizado para los beneficiarios del régimen de transición, que accedieron a este por medio del tiempo de servicio o cotizaciones, por lo que la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional de un contingente de personas con características diferentes a las dispuestas por la Corte Constitucional, pone en peligro la sostenibilidad financiera del sistema, a la par que pondría en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Como excepciones de fondo formuló las denominadas aspectos legales y financieros que impiden el retorno del demandante al régimen solidario de prima media con prestación definida, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y/o caducidad de la acción, condena en costas y la genérica. 2 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial (doc. 32 pág. 01 a 156), con la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que brindó la información suficiente y necesaria, motivo por el cual la firma del formulario que perfeccionó el traslado de régimen pensional estuvo precedida por una asesoría clara, expresa, completa, veraz y oportuna, con toda la información pertinente y necesaria, razón por la cual sería improcedente declarar que omitió el suministro de información necesaria y suficiente; que las obligaciones y requerimientos en los términos reclamados en la demandada nacieron con los Decretos 2241 y 2555 de 2010, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, normas muy posteriores a la fecha en la cual se llevó a cabo el traslado de régimen pensional, por lo que no estaba obligada a aplicar las mismas.
De manera similar, aseguró que, en gracia de discusión, como consecuencia de la nulidad o la ineficacia, el afiliado tendrá solamente derecho a que se le devuelvan las cotizaciones que, de no haberse realizado el traslado, hubiese continuado haciendo en el RPM. Lo anterior, porque de recibir todos los valores propios del RAIS, como los rendimientos, réditos, operaciones comerciales y de inversión, portafolios de cartera, comisión por administración, estaría pasándose por alto la figura de la restitución y se estaría incrementando el patrimonio de la parte actora, afectando el de la demandada.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción, compensación, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y la genérica. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2024 (doc. 44 pág. 1 a 4 con audiencia virtual archivo AUD_14474_[14474_SIUG] SIUGJ - (050013105016-20230043900) Audiencia arts. 77 y 80 CPTYSS-20240626_102018.mp4), con la que el cognoscente de instancia declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, desde la fecha de traslado al RAIS; ordenó a COLPENSIONES a recibir la devolución de los dineros ordenada y, finalmente, gravó en costas a PORVENIR S.A. a favor del extremo pasivo de la relación procesal. 3 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 1.4 Apelación. La decisión fue apelada por las siguientes partes procesales: 1.4.1 PORVENIR S.A.: Deprecó que se revoquen las órdenes impuestas, teniendo en cuenta que se constató que a la accionante se le brindó un acompañamiento oportuno y suficiente al momento de suscribir el formulario de afiliación. Indicó, grosso modo, que en el presente asunto no existía la obligación de conservar documental alguna en derredor a la asesoría brindada al momento de la afiliación. Ulteriormente, criticó la orden de pago indexado de las cuotas de administración, los seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, pues a su juicio, dicha orden constituye un doble pago y un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones, mencionando la sentencia SU507 de 2024 proferida por la Corte Constitucional.
Finalmente solicitó se libere de la condena en costas de la que fue objeto, en la medida en que la conducta desplegada por la AFP del RAIS estuvo revestida de buena fe. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por esta corporación el 22 de julio de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, empero, los extremos de la litis guardaron silencio.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A., advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad oficial encausada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? Y iii) ¿Si opera el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de la declaratoria de ineficacia del traslado? 4 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será parcialmente REVOCATORIO, en razón a que si bien, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo las AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, esto es, devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; no sucede lo mismo, en lo que respecta a las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración, y de consiguiente, sin incluir la indexación, en acatamiento a la regla de decisión del numeral 327, señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida desde el 1º de junio de 1997 (archivo. 08 págs.01 a 04); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (archivo. 08 págs.01 a 04), ni por tiempo de servicios (archivo. 08 págs.01 a 04); que se trasladó el 03 de julio de 1997 a la AFP HORIZONTE, hoy AFP PORVENIR S.A., (Fol. 61, archivo No 32); fondo privado donde se encuentra actualmente (Archivo No 32 Págs. 26 a 48), y que en últimas, el 1º de noviembre de 2023 impetró ante COLPENSIONES su traslado de régimen pensional, pero le fue negado, so pretexto de que el traslado de régimen de pensional se efectuó de manera libre, voluntaria y sin presiones (archivos 06 y 09). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL16882019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho del (de la) afiliado (a) esté consolidado, sea beneficiario (a) del régimen de transición, o esté próximo (a) o no a pensionarse (SL4205-2022). 5 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1997-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó las etapas subsecuentes existentes de la evolución normativa en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: Etapa Normas que obligan a las administradoras Contenido mínimo y alcance del acumulativa de pensiones a dar información deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, Deber de información modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regímenes información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 pensionales, a fin de que el asesor o asesoría y buen Decreto 2241 de 2010. promotor pueda emitir un consejo, consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, Ley 1748 de 2014. asesoría, Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. buen consejo y doble asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”. 6 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el caso de autos se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las razones de orden fáctico, jurídico y probatorio que a continuación se exponen. 2.6 Reglas probatorias.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial al sistema general en pensiones, únicamente se allegó la copia física del formulario de afiliación al RAIS. En ese contexto, de la prueba documental antedicha no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera 7 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, debe señalar la Sala que no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al (a la) afiliado(a) con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el (la) afiliado (a) pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda refiere que “suministró información al actor(sic) con el propósito de que la eventual afiliación ante la AFP Porvenir S.A., obedeciera a que el(sic) demandante eligiera el régimen que mejor se ajustara a sus intereses, razón por la cual, se le explicaron las características, ventajas y desventajas, y en tal sentido la demandante conoció las implicaciones y consecuencias de su decisión”.
(Fol. 05, archivo No 32); pero pese a ello, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, la afiliación y el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso por activa en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que el (la) afiliado (a) haya permanecido vinculado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP. 8 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 En esa misma dirección, preciso es recalcar por la Sala que, para la fecha de la afiliación y traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL12172021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”, obligación ope legis de los fondos privados que debe ser acreditada así se trate de una afiliación al RAIS o de un traslado entre regímenes pensionales; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información en aspectos tan técnicos y especializados, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio absuelto afirma que se trasladó a la AFP HORIZONTE en el año 1997 con ocasión de una pequeña reunión con el asesor del fondo, oportunidad en la que se le informó que el ISS se iba a acabar, por lo que era mejor trasladarse al RAIS para obtener el derecho pensional de manera anticipada, al paso de que no diligenció el formulario de afiliación sin leer el mismo, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información al actor como lo manifiesta en la contestación de la demanda, de modo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo cual no se logra acreditar por la AFP accionada, esto es, que se haya afiliado a la accionante explicándole cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, como las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, prescriptor de que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para 9 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, es por lo que hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 03 de julio de 1997 a la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. (doc. 32 pág. 61). 2.6 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que la demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, advierte este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que PROTECCIÓN S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone 10 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia de la afiliación ni del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.7 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la actora, al margen de si este estuvo afiliado al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos enunciados: i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” 11 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, esta Sala ha armonizado sus decisiones a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, aquella directriz resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación al régimen pensional al RAIS, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD a cargo de COLPENSIONES, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la pretensora.
Amén de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la AFP PORVENIR S.A. enfiló la alzada hacia la improcedencia de la devolución de los conceptos que se ordenaron con sus propios recursos en la primera instancia como su indexación. Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 12 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016, como con acierto lo dispuso el sentenciador de instancia. Finalmente, no hay lugar a revocar la condena en costas dispensada por el juzgador de primer nivel, en la medida en que, siguiendo los predicamentos orientadores de la Corte Constitucional1 sobre la materia, “[l]a condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.
Por tanto, lo que viene de decirse es suficiente para desestimar la impugnación en punto a este cargo. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL38712021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.9 Costas.
Sin costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso de alzada propuesto por la AFP accionada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1 Sentencia C-157 de 2013. 13 Sentencia Proceso Ordinario: Adriana de Jesús Tapias Rengifo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: SO2-24-223 Radicado único Nacional: 05001-31-05-016-2023-00439-01 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, pero sólo en cuanto condenó a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. dentro de los 30 días siguientes la ejecutoria de la sentencia los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, de manera indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, a la vez de confirmar en lo demás providencia venida en apelación y consulta.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 14 SECRETARÍA SALA LABORAL EDICTO VIRTUAL La secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín notifica a las partes la sentencia que a continuación se relaciona: Proceso: Demandante: Demandados: Providencia: Radicado n.º: ORDINARIO LABORAL ADRIANA DE JESÚS TAPIAS RENGIFO COLPENSIONES Y OTRO REVOCA Y CONFIRMA SENTENCIA 05001-31-05-016-2023-00439-01 El presente edicto se pública por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 9 de Agosto de 2024 desde las 08:00 a.m. y se desfija a las 05:00 p.m. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO Geny