TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR MILENA DÍAZ PEÑA CONTRA COLPENSIONES, PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Y JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Radicación No. 25899-31-05-0022023-00088-01. Bogotá D. C. doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada Colpensiones contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. La señora Milena Díaz Peña mediante abogada designada por el juzgado con auto del 14 de julio de 2022, instauró demanda ordinaria laboral contra la AFP Protección y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para que se declare que tiene derecho a la pensión de invalidez y, como consecuencia, se condene a la AFP Protección a reconocer y pagar dicha prestación junto con el retroactivo pensional causado desde el 26 de enero de 2021; así como también, el pago de intereses moratorios de que tratan el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación, lo que resulte probado ultra y extra petita y costas. 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta la demandante que nació el 22 de diciembre de 1976, por lo que en la actualidad tiene 46 años; refiere que está afiliada en pensiones a la AFP Protección S.A.; que tiene patologías de origen común, dentro de ellas: “TUMOR MALIGNO DEL CUADRANTE INFERIOR EXTERNO DE LA MAMA y TUMOR MALIGNO DEL OVARIO”; explica que el grupo interdisciplinario de Suramericana calificó su pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL) en 43.39%, de origen común y fecha de estructuración el 26 de enero de 2021, no obstante, en atención al recurso de apelación que se presentó contra ese dictamen, la Junta Regional de Calificación de Invalidez Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 2 de Bogotá y Cundinamarca en pericia del 19 de julio de ese año dictaminó que tenía una PCL de 50.36%, de origen común y fecha de estructuración 26 de enero de 2021; empero, la AFP presentó oposición y es así que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 11 de febrero de 2022 emitió dictamen en el que determinó que la PCL es de 45.36%, mantuvo el mismo origen y fecha de estructuración; agrega que esta última junta no realizó la calificación integral en atención a las enfermedades que padece, como lo establece el Decreto 1507 de 2014, pues no puede pasarse por alto que tiene “deficiencias por alteraciones debidas a neoplasias o cáncer, lo que representa un 22.58%” e igualmente “sufre deficiencias del sistema urinario y reproductor en un 33. 25%”, por lo que el “valor final por deficiencia (ponderado) debe ajustarse al 24,16% como lo señaló la Junta Regional de Calificación de Invalidez”; indica que el “el valor final del rol laboral y ocupacional debe ser en proporción al 26.20% como lo afirmó la Junta Regional de Calificación del Invalidez”, y en ese sentido su PCL es de 50.36%; de otra parte, menciona que cuenta con las cotizaciones requeridas, vale decir, más de 50 semanas anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, por lo que la AFP debe reconocer y pagar la pensión de invalidez (PDF 02). 3.
La demanda se presentó el 22 de marzo de 2023 (PDF 01), siendo admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá mediante auto de fecha 9 de mayo de 2023, pero únicamente contra la AFP Protección (PDF 05). 4. No obstante, sin advertir tal omisión del juzgado, el 13 de junio de 2023 la abogada de la demandante notificó mediante el correo electrónico a la AFP y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (PDF 06); las que procedieron a dar contestación el 29 siguiente (PDF 08 y 09).
La AFP Protección en su escrito de contestación se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los hechos relacionados con la edad y patologías de la accionante en atención a lo acreditado con las documentales adjuntas; frente a los demás hechos señaló no ser ciertos o no constarle los mismos por corresponder a situaciones fácticas ajenas a la entidad y porque a su juicio, el dictamen de la Junta Nacional se ajusta a los parámetros legales y, en ese orden, la demandante no cumple los requisitos para el reconocimiento de la prestación; de otro lado, puso de presente que la actora se encuentra afiliada actualmente a Colpensiones, por lo que propuso la excepción previa de falta de integración del contradictorio; además, planteó las excepciones de mérito denominadas validez del dictamen de PCL, inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión de invalidez, prescripción y caducidad (PDF 08).
Por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos probados documentalmente, tales como 3 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES; AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 la edad, patologías y calificaciones realizadas; agrega que en su dictamen “calificó todas y cada una de las secuelas funcionales que se encontraron acreditadas dentro del historial clínico, en este punto, es oportuno mencionar que no se califican asistencias médicas, diagnósticos, tratamientos o incapacidades”; señala que el dictamen emitido por la Junta Regional perdió efectos jurídicos en virtud del control de legalidad que realizó dicha Junta Nacional, por lo que no pueden revivirse etapas ya precluidas; además, menciona que en su dictamen se concluyó que los porcentajes asignados por la regional “en el rol laboral estaban sobrevalorados”; propuso en su defensa la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario respecto de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca; y las de mérito que denominó: legalidad de la calificación emitida por la Junta Nacional, la variación en la condición clínica del paciente con posterioridad al dictamen de la junta nacional exime de responsabilidad a la entidad, improcedencia del petitum, inexistencia de prueba idónea para controvertir el dictamen, improcedencia de las pretensiones respecto a la junta nacional de calificación de invalidez y buena fe (PDF 09}9. 5.
Posteriormente, el a quo con proveído del 21 de julio de 2023, adicionó el auto anterior en el sentido de admitir la demanda también contra la junta de calificación, tuvo por notificadas a ambas demandadas por conducta concluyente y les corrió traslado para contestar (PDF 10); término del que solo hizo uso la junta de calificación (PDF 11); sin embargo, el juez con proveído del 24 de agosto de 2023 tuvo por contestada la demanda por las dos accionadas y señaló el 11 de octubre de 2023 para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (PDF 12), fecha en la que se realizó y en la misma negó la excepción previa propuesta por la junta de calificación y declaró probada presentada por la AFP, por tanto, integró el contradictorio con la demandada Colpensiones y dispuso su notificación; igualmente, en ese proveído el juzgado ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 17). 6.
Las diligencias de notificación personal se surtieron así: a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al buzón electrónico el 20 de octubre de 2023 (PDF 18) y a Colpensiones el mismo día a su correo electrónico (PDF 19). 7. Colpensiones por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda el 8 de noviembre de 2023 con oposición a las pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la edad de la actora, las cotizaciones que tiene y las calificaciones que le fueron practicadas por parte de las distintas entidades de la seguridad social; aunque desconoce las patologías que aquejan a la actora; agrega que la demandante no cumple con los requisitos legales para el 4 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 reconocimiento de la pensión. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y compensación (PDF 20). 8.
Con auto del 30 de noviembre de 2023 se tuvo por contestada la demanda por Colpensiones y se señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 25 de enero de 2024 (PDF 21); diligencia que se realizó ese día; en tal audiencia el juez decretó como prueba pericial para que la actora fuera valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá; finalmente, fijó el 22 de abril de ese año para audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 27), la que se reprogramó para el 13 de junio siguiente (PDF 36). 9.
El 1º de junio de 2024, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá allegó el correspondiente dictamen pericial; poniéndose en conocimiento por parte del juzgado con auto del 11 de julio de 2024, en ese sentido se fijó como nueva fecha para audiencia de juzgamiento el 11 de septiembre de 2024; de otro lado, el juzgado aceptó la renuncia presentada por la abogada de la demandante y le designó un nuevo abogado de oficio (PDF 48), quien aceptó el encargo mediante mensaje de datos del 29 de ese mes y año (PDF 52). 10.
Con auto del 15 de agosto de 2024, el juzgado citó al médico ponente del dictamen de calificación para rendir su declaración en la audiencia del 11 de septiembre siguiente (PDF 53); fecha en la que comparecieron los miembros de la citada junta de calificación y absolvieron el interrogatorio pertinente; luego, se señaló el 1º de octubre de 2024 para la continuación de la diligencia (PDF 60). 11.
El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca en sentencia proferida el 1º de octubre de 2024, declaró que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez; en ese orden, condenó a Colpensiones al pago de esa prestación a partir del 24 de enero de 2024, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, por 13 mesadas al año, junto con los reajustes legales y de forma indexada, “siendo incompatible con cualquier otro auxilio económico proveniente del Sistema Integral de Seguridad Social”; absolvió a las demás accionadas de las pretensiones de la demanda; declaró no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones y la condenó en Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 5 costas, tasándose las agencias en derecho en 1 salario mínimo legal vigente (PDF 37). 12. Contra la anterior decisión la abogada de Colpensiones interpuso recurso de apelación en el que señaló que su inconformidad era parcial, “contra las condenas impuestas hacia mi representada; recurso este, teniendo como fundamento lo siguiente: En el presente caso tenemos que Colpensiones emitió el acto administrativo mediante el cual negó la pensión de invalidez a la demandante, teniendo como fundamento el dictamen de pérdida capacidad laboral de fecha 11 de febrero de 2022, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que arrojó una pérdida de capacidad laboral del 43.39% y fecha de estructuración del 26 de enero del año 2021; posterior a ello, obra un segundo dictamen pericial ordenado por el despacho, notándose allí el estudio de diferentes patologías que no fueron analizadas en el primer dictamen, siendo por ende las deficiencias encontradas muy diferentes a las inicialmente estudiadas, por lo cual allí arroja una pérdida de capacidad superior a la inicialmente estudiada en un porcentaje del 52.64%.
Al haberse estudiado diferentes patologías en el segundo dictamen, las cuales fueron sobrevinientes, es decir, posteriores a la solicitud inicialmente elevada ante Colpensiones y arrojando una fecha de estructuración posterior a la misma fecha de la radicación de la presente demanda, se entendería que se trata de hechos diferentes que deberían haber sido estudiados nuevamente por la entidad que represento a fin de validar si se cumplen actualmente los requisitos para acceder a la prestación solicitada.
Así las cosas, la fecha de estructuración que debe tenerse en cuenta para todos los efectos legales dentro del presente proceso, debe ser única y exclusivamente la indicada en el primer dictamen, es decir, el 26 de enero del año 2021, la Corte Constitucional en sentencia SU-313 del 2020, magistrado ponente, Luis Guillermo Guerrero Pérez, al respecto de la fecha de estructuración indicó lo siguiente: “el régimen responsable para el pago de una pensión de invalidez será aquel en donde está afiliado un ciudadano para el momento en que se estructuró su pérdida de capacidad laboral; la fecha de estructuración será el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del RAIS y el régimen de prima media”; se tiene entonces que para presente caso, la fecha de solicitud de traslado hacia Colpensiones fue el 21 de febrero del año 2023; traslado que produjo efectos a partir del 1º de abril del año 2023, lo que permite concluir que no corresponde a Colpensiones la protección contra el riesgo de invalidez solicitada en la presente demanda, por cuanto la pensión de invalidez se causa a partir de la fecha en que se estructura la pérdida de capacidad laboral; se reitera en el presente caso, no puede tenerse en cuenta una fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral diferente a la del primer dictamen que sirvió base para el presente proceso, y menos aún con una fecha de estructuración aún posterior a la radicación de la misma demanda.
Es así que al momento en que técnicamente se considera que nace la imposibilidad para seguir trabajando, es esta fecha de estructuración de la pérdida de capacidad, si en el presente caso, según el primer dictamen, fue en el 26 de enero del año 2021, al confrontarse con las cotizaciones realizadas se evidencia que para dicha fecha la demandante se encontraba afiliada al fondo privado; conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la fecha estructuración del primer dictamen es del 26 de enero del año 2021 y reiterándose que a dicha data la solicitante no se encontraba afiliada a Colpensiones, esta administradora no es la entidad competente para asumir el estudio de la prestación solicitada.
Respecto a la condena en costas, también se solicita respetuosamente revocar la misma, toda vez que mi representada ha actuado 6 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES; AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 de buena fe en cada una de sus actuaciones y fundamentó la negativa o el acto administrativo mediante el cual negó la prestación, con base en un dictamen de pérdida de capacidad laboral legalmente expedido, como ya se indicó, por cuenta de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, luego no ha actuado de mala fe en ninguna de sus actuaciones y no se evidencia que se hayan causado dichas costas.
Por las razones expuestas en precedencia se solicita a los señores magistrados se revoque parcialmente la presente providencia, en todo lo que tiene que ver con las condenas impuestas a mi representada”. 13. Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 15 de octubre de 2024, luego, con auto del 22 del mismo mes y año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual, ambos los allegaron.
El apoderado de la demandante solicita se confirme la decisión del juez porque la actora es una persona de especial protección por su estado de debilidad manifiesta y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá le otorgó el 52.64% de pérdida de capacidad laboral; y, además, porque cumple con la densidad de semanas requerida para el reconocimiento de la prestación. De otro lado, el abogado solicita se tasen sus honorarios profesionales.
Por su parte, la abogada de Colpensiones se limitó a reiterar los argumentos expuestos en su recurso de apelación. 14. El 23 de enero de 2024, el apoderado de la demandante solicitó “prelación para fallar, alterando el turno”, dado el precario estado de salud de la actora que le impedía trabajar para procurarse su subsistencia; situación que se acredita con la historia médica que adjunta para el efecto.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes en el momento de interponer y sustentar el recurso ante el juez de primera instancia, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de estos.
Aunque como se condenó a COLPENSIONES, también se examinará la sentencia en consulta en lo desfavorable a esta entidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 del CPTSS, inciso tercero, y lo sentado por la jurisprudencia laboral en providencia STL 4255 del 4 de diciembre de 2013 rad. 51237. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 7 Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: i) determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada en la demanda, y de así concluirse, ii) establecer cuál de las dos administradoras de pensiones es la que debe asumir el pago de la prestación económica.
Finalmente, iii) definir la procedencia de la condena en costas a COLPENSIONES. Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que la demandante nació el 22 de diciembre de 1976; que Suramericana S.A. calificó el 2 de febrero de 2021 la PCL de la demandante en 43.39%, de origen común y fecha de estructuración el 26 de enero de 2021 (pág. 13-21 PDF 02); luego, en atención al recurso que presentó la actora, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca dictaminó el 19 de julio de 2021, que la PCL de la demandante era de 50.36% (pág. 39-41 PDF 02); decisión que fue apelada por la AFP Protección, y en ese orden, la Junta Nacional de Calificación en dictamen del 11 de febrero de 2022, modificó la PCL de la demandante en 45.36% (pág. 23-38 PDF 02).
Además, las partes no discuten que la actora inicialmente estaba afiliada a la AFP Protección y que el 21 de febrero de 2023 se trasladó al régimen de prima media administrado por Colpensiones, con fecha de efectividad el 1º de abril siguiente (pág. 11 PDF 08). Finalmente, las partes no controvierten que la demandante ha cotizado desde febrero de 2003 hasta julio de 2024, un total de 969.14 semanas (PDF 58).
Lo anterior es así por cuanto tales circunstancias fácticas son aceptadas por las partes intervinientes y se encuentran debidamente acreditadas documentalmente. El a quo al proferir su decisión consideró que conforme los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, el dictamen de calificación de origen y pérdida de capacidad laboral no es una prueba solemne y, por tanto, puede ser controvertido en este juicio a fin de establecer si el mismo se ajusta a la realidad fáctica, científica y del padecimiento propio de la persona calificada, siguiendo claro está, el procedimiento establecido en el manual único de calificaciones; para el caso, el juzgado decretó un nuevo dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, en su calidad de perito, y citó al médico ponente para que sustentaran en audiencia pública el dictamen emitido el 28 de mayo del 2024, que calificó la PCL de la demandante en 52.64% y fecha de estructuración el 24 de enero del 2024; agrega que en esa declaración y la que rindió la médica integrante de la sala de decisión de esa junta, explicaron que además del cáncer que padece la demandante y la extirpación del útero, también se definió otras patologías con las que alcanzó el 50% de PCL, en total 8, todas soportadas en la historia clínica de la actora, las cuales conllevan una deficiencia; aclaró el juez que las partes realizaron la debida contradicción a la pericia como quiera que los médicos integrantes de la junta sustentaron su 8 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 ponencia ante el juzgado, respondieron las preguntas formuladas por el juzgado y los abogados, y acreditaron su amplia experiencia en temas como el presente, por tanto, estimó el juez que no habían elementos de juicio desde lo científico y lo jurídico, para prescindir del dictamen rendido por la Junta Regional de Boyacá; y, aunque es cierto que el dictamen realizado por la Junta Nacional de Calificación del 11 de febrero de 2022, se refirió únicamente a los diagnósticos denominados “tumor maligno del cuadrante inferior externo de la mama y tumor maligno del ovario” y no tuvo en cuenta otras enfermedades padecidas por la demandante, en esta oportunidad la Junta Regional de Boyacá sí tuvo en cuenta otros diagnósticos, los cuales aclaró surgieron como consecuencia de las anteriores patologías e influían en el dictamen; por lo que en ese orden era dable darle prevalencia a esta última pericia, máxime cuando la histerectomía, salpingooforectomía y cuadrantectomía que le fue practicada a la demandante “son situaciones en las cuales se le han extirpado parte de sus órganos pertenecientes al aparato reproductor y al aparato urinario, situación que el juzgado no puede desconocer”, lo que tampoco pasó por alto la junta regional y por ello asignó un porcentaje de 52.64% de PCL.
Así las cosas, al determinar que la demandante tenía una PCL superior al 50%, que la fecha de estructuración determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá era el 24 de enero de 2024, y que la actora dentro de esta data y el 24 de enero de 2021 cotizó 150 semanas, era dable concluir que cumplía con los requisitos legales para ser acreedora de la pensión de invalidez; la que consideró debía ser asumida por Colpensiones por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada para la fecha de estructuración de la invalidez.
De otro lado, ordenó el pago del retroactivo pensional desde la fecha de estructuración de la invalidez, 24 de enero de 2024, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, esto por cuanto a la demandante le correspondería una mesada del 58.50% del IBL, dado que tiene 969 semanas cotizadas, cuyo monto resultante es inferior al salario mínimo; además, condicionó el pago de ese retroactivo siempre y cuando la demandante no hubiese recibido en ese interregno el pago de otra prestación derivada del sistema de la seguridad social, como lo serían las incapacidades; finalmente, negó el pago de intereses moratorios y dispuso la indexación de las mesadas pensionales.
De otro lado, condenó en costas a Colpensiones por haber presentado oposición en este juicio. Así las cosas, para resolver el primer problema jurídico, debe decirse inicialmente que el reconocimiento de la pensión de invalidez se encuentra determinado por la fecha de su estructuración ya que la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente en ese momento tal como lo consagra, no solo el ordenamiento legal, sino que ha sido sostenido de antaño por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, entre otras, en sentencia con radicación 26049 de 15 de mayo de 2006, señaló: “En efecto, la pensión de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 9 invalidez se causa y se paga desde la fecha de la estructuración del estado que la ocasiona, a solicitud del interesado, tal cual lo consagra el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, al decir que: “DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN. La pensión de invalidez por riesgo común, se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse en forma periódica y mensual desde la fecha en que se estructura tal estado.
Cuando el beneficiario estuviera en goce de subsidio por incapacidad temporal, el pago de la pensión de invalidez comenzará a cubrirse al expirar el derecho al mencionado subsidio” y “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.
Además, en atención a la controversia que se suscita en este caso entre los dictámenes emitidos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, conviene precisar que el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014, por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional, define como fecha de estructuración lo siguiente: “Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos.
Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral.
Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”.
No obstante, es de resaltar que los jueces laborales no están sometidos a la tarifa legal de prueba y, por el contrario, gozan de libertad probatoria según lo establece el artículo 61 del CPTSS; por ende, los conceptos emitidos por las autoridades competentes para establecer entre otras circunstancias, la pérdida de la capacidad laboral, origen y/o la fecha de estructuración del evento, si bien tienen una importancia manifiesta por su carácter técnico-científico, constituyen un medio de convicción más en el proceso y, en esa medida, no son prueba solemne y su contenido no es inexorable e intangible, siendo susceptibles de ser desvirtuados; por tanto, el juez del trabajo cuenta con amplias potestades probatorias y de reconstrucción de la verdad real del proceso, por lo que puede darle credibilidad plena al dictamen o someterlo a un examen crítico integral hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones (Sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 29622, reiterada entre otras, en sentencias SL16374-2015, SL2496-2018, CSJ SL4297-2021, SL513-2021, SL1490-2022 y SL741-2022).
Incluso, en esta última providencia la Sala de Casación Laboral de la Corte 10 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES; AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 Suprema de Justicia agregó: “La libertad probatoria con respecto a la invalidez resulta de especial importancia, teniendo en cuenta las limitaciones inherentes del dictamen de calificación de invalidez frente a circunstancias particulares, tales como la presencia de enfermedades progresivas o degenerativas, de manera que la fecha de pérdida de capacidad laboral fijada por el dictamen no corresponde siempre a la realidad de la situación de la persona”.
Así las cosas, analizadas las pruebas obrantes dentro del proceso, de manera integral y en su conjunto, si bien la Sala considera que el juez se quedó corto en sus argumentos, de todas formas comparte la conclusión a la que arribó pues, en efecto, de la información contenida en la historia médica de la demandante y en los diferentes dictámenes que le fueron practicados puede colegirse razonadamente que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no tuvo en cuenta la evolución de las secuelas de las enfermedades padecidas por la actora al valorar su rol laboral, incluso, se advierte que omitió analizar todas las enfermedades que sufre la demandante y que ya estaban documentadas en la historia médica; siendo estas las razones por las cuales la Sala considera que debe darse prevalencia al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, como lo hizo el juez.
Sin embargo, previo a realizar el análisis correspondiente, conviene precisar que en el dictamen que efectuó Suramericana S.A. el 2 de febrero de 2021, analizó 5 deficiencias de la demandante, que son: histerectomía en edad premenopáusica, ooforectomía bilateral en edad premenopáusica, cáncer de mama derecha, cáncer de ovario derecho y osteoporosis, e incluyó como diagnósticos la osteoporosis, tumor maligno del ovario, tumor maligno de la mama y degeneración grasa del hígado.
A su turno, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en dictamen del 19 de julio de 2021 se refirió a 4 deficiencias que son: cáncer de mama derecha, antecedentes por cáncer de ovario, deficiencias del sistema urinario y reproductor (por deficiencias de las trompas de Falopio, del ovario y por enfermedad del cuello uterino y el útero, que se generaron por la histerectomía y ooforectomía bilateral).
Finalmente, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en su pericia de fecha 11 de febrero de 2022 tuvo en cuenta las mismas 4 deficiencias señaladas por la junta regional antes aludida. Además, estos dos últimos dictámenes también hicieron alusión a la osteoporosis padecida por la actora, sin embargo, no le asignaron valor alguno por estar en estudio.
Por tanto, no es cierto como lo afirmó el juez a quo que la Junta Nacional para emitir su calificación solo tuvo en cuenta los diagnósticos de cáncer de mama y de ovario antes referidos. Además, en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá el 28 de mayo de 2024, se tuvieron en cuenta 8 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 11 diagnósticos que son: Bursitis del trocánter, lumbago no especificado, osteoporosis posmenopáusica, dolor crónico, síndrome de manguito rotador derecho, síndrome túnel carpiano, tumor maligno de la mama y tumor maligno del ovario; a los cuales les asignó deficiencias por alteraciones debidas a neoplasias o cáncer, del sistema urinario y reproductor, por alteraciones del sistema endocrino, del sistema nervioso central y periférico, por alteración de las extremidades superiores e inferiores y por alteraciones de la columna vertebral y la pelvis.
Al respecto y como antes se mencionó, al analizar la historia médica y los dictámenes que obran dentro del plenario se advierte que todos los diagnósticos que tuvo en cuenta la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá ya estaban documentados en la epicrisis de la paciente, aunque algunos estaban en estudio, por lo que no se tratan de nuevas patologías, como pasa a explicarse.
Inicialmente, la demandante presentó un quiste complejo anexial derecho (el 1º de noviembre de 2014), del que posteriormente le fue diagnosticado tumor maligno del ovario (2015), por lo que le realizaron los siguientes procedimientos: resección de tumor de ovario por laparoscopia, histerectomía total y salpingoooforectomía total y continuó manejo por ginecología-endocrinología (que consistió en extirpar el útero y el cuello uterino, las trompas de Falopio y el ovario) (19 de septiembre de 2015).
Frente a se Bursitis del trocánter, que refiere a una lesión de la cadera, se observa que desde la consulta médica del 27 de abril de 2018 la demandante asistió al servicio médico por dolor pélvico; en julio de 2019 el dolor articular se generalizó, exacerbado en miembros inferiores; y así también se advirtió en consulta del 9 de agosto de 2019, en la que además se evidenció principios de osteoporosis, por lo que continuó en controles como se advierte en la cita del 12 de diciembre de 2019.
No obstante, la actora acudió a medicina interna el 27 de septiembre de 2019 por presentar “una bola en el seno derecho”, la que luego de realizarle los exámenes pertinentes se le diagnosticó tumor maligno de la mama (3 de abril de 2020) y el 16 de septiembre de 2020 le practicaron cuadrantectomía derecha (que consiste en extirpar un cuarto de la mama, incluyendo el tumor y parte del tejido que lo rodea), con concepto desfavorable y tratamientos paliativos; se inició tratamiento de quimioterapia el 8 de mayo de 2020, pero debido a la esteatosis hepática y transaminitis (por cambios post histerectomía y ooforectomía según ecografía de abdomen del 11 de julio de 2020) se suspendió el tratamiento y se continuó con radioterapia y posteriormente con Letrozol; siendo esta la razón por la cual en el dictamen emitido por Suramericana se incluyó como diagnóstico “DEGENERACIÓN GRASA DEL HÍGADO”, debido a la toxicidad hepática, pero no se dio valor alguno por estar en recuperación. En control médico del 26 de enero de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 12 2021 se consignó que la actora actualmente permanecía con dolores osteomusculares y articulares generalizados, que continuaba en estudio la osteoporosis, y, además, que presentaba “molestia” en brazo derecho, con edema y dolor, al punto que no pudo continuar con ciertas actividades debido al dolor en ese brazo.
El 14 de julio de 2021 le fue realizado a la demandante una osteodensitometría de la que se determinó que según los resultados estaba dentro de los rangos de osteoporosis, por lo que se confirmó este padecimiento. Posteriormente, el 19 de agosto de 2021 se le practicó una tomografía computada contrastada de abdomen y pelvis en la que se advirtieron signos de esteatosis hepática, nódulo en el bazo con las características de un hemangioma y dolicosigma con abundante material propio en la ampolla rectal.
Más adelante, en control del 1º de diciembre de 2021, la especialidad de fisiatría determinó que el dolor osteomuscular era crónico con nociceptivo y neuropático, asociado a disestesias en extremidades; se dio manejo sedativo en miembro superior derecho; y en cita del 18 de enero de 2022 se menciona que la demandante hace 2 años inició con dolor en hombro derecho que se irradia hacia distal, de “8-9/10”, con parestesias e hipoestesia en mano derecha, síntomas que aumentan con “actividades repetitivas”, además, se agrega que tiene dolor opresivo en región lumbar que se irradia hacia caderas y miembros inferiores “8-10/10”; igualmente, en esta consulta se diagnosticó trastorno depresivo y se enunció estaba por determinar trastorno cognitivo.
En consulta del 27 de enero de 2022 se reitera el dolor crónico permanente localizado en toda la columna extremidades, dolor muscular generalizado y la osteoporosis; se indica que la demandante tiene dificultades para cambiar de sentada a de pie, para subir y bajar escalas, no corre, no se acuclilla, no se arrodilla y disminución de fuerza en miembros superiores, lo que afecta sus desplazamientos y el rendimiento en las tareas laborales y la ejecución de las actividades de vida diaria (págs. 23-38 PDF 02, 102-117, 124-132 y 146-240 PDF 09).
Es de aclarar que las valoraciones médicas antes aludidas se incluyeron en el análisis que hizo la Junta Nacional de Calificación en dictamen del 11 de febrero de 2022, y aun así no se tuvieron en cuenta todas las dolencias de la demandante y se concluyó que al no existir evidencia de “alteraciones cognitivas, de la función integradora ni de las habilidades sociales”, ni “alteraciones en las praxias finas o gruesas de las manos, ni restricciones para la movilidad”, las deficiencias no implicaban un cambio de rol laboral con actividades recortadas, siendo esta la razón por la cual modificó el ítem de rol laboral y otros en 21.20%, que sumado al porcentaje de las deficiencias (24.16%) obtuvo un total de 45.36 % de PCL.
Ahora bien, en dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá emitido el 28 de mayo de 2024, se aclara que la demandante si bien realiza su trabajo, en las labores de digitación utiliza “más la mano izquierda por 13 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES; AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 afectación en mano derecha”, e igualmente existen “alteraciones en el rendimiento laboral por dolor lumbar, caderas, fatiga”; se consigna las valoraciones contenidas en la historia médica de la demandante, incluidas las mencionadas líneas atrás. Además, se menciona las nuevas valoraciones médicas por las especialidades de psiquiatría, neuropsicología, endocrinología, medicina familiar, clínica del dolor, oncología, fisiatría, patología, entre otras; en las que se reiteran los padecimientos de depresión; dolor en articulaciones, del hombro derecho, de caderas y de región lumbar; debilidad en miembro superior derecho; osteoporosis posmenopáusica; tumor maligno de mama y ovario; bursitis trocantérica según resonancia de cadera del 22 de enero de 2022; se agrega que la presenta baja masa ósea, síndrome de túnel carpiano derecho, dolor crónico de componente mixto “intratable”, con cuidados paliativos; y se advierte que la demandante continua en tratamiento oncológico por cáncer de mama con Letrozol (cita del 7 de febrero de 2023).
Finalmente, en valoración por fisiatría del 24 de enero de 2024 se menciona que la actora continúa en seguimiento por dolor osteomuscular crónico mixto de difícil manejo, dolor lumbar crónico, bursitis trocantérica bilateral, síndrome de magnitud rotador derecho y síndrome túnel del carpo derecho leve con componente psicoafectivo asociado y trastorno del sueño secundario; se hace referencia a los antecedentes de cáncer de ovario de 2015 y cáncer de seno derecho en 2020, a la persistencia del dolor en hombro derecho, con pronóstico de rehabilitación desfavorable.
De otro lado, en el examen que se realizó se observó restricción moderada en flexión, aducción y rotación del hombro derecho; restricción moderada a severa en flexión de cadera izquierda, con cojera, alteración en cadencia, cambios de postura con dificultad de sedente a bípedo, dolor en cadera bilateral y región lumbar, intolerancia postura prolongada bípeda, sedente y decúbito supino, “casi no levanta objetos del piso”, se desplaza con dificultad, con inconvenientes para el aseo, vestirse y alimentarse, solo utiliza brazo izquierdo.
Finalmente se concluye que en la calificación del rol laboral se tiene en cuenta la reubicación definitiva, los conceptos médicos, valoración realizada por la Junta y la deficiencia producto de las secuelas documentadas, de acuerdo con la historia clínica, “que implica un impacto en el desempeño del rol laboral, teniendo en cuenta los componentes del desempeño: (sensorio motor) los cuales se encuentran alterados por dolor, limitación en la movilidad del miembro superior derecho, desplazamientos”; y la calificación de otras áreas ocupacionales se realiza en atención al impacto que tiene la deficiencia “en actividades de la movilidad que involucran movimientos con el brazo dominante, desplazamientos, adopción de posturas prolongadas, uso de transporte y conducción, dificultad en actividades de cuidado personal como aseo, vestido, alimentación, cuidado de partes del cuerpo y dificultad en actividades de la vida doméstica y cuidado de otras personas que requieran asistencia” (PDF 44) En este orden de ideas, la Sala advierte que la evolución de las secuelas de las patologías que sufre la demandante debe ser tenida en cuenta para calificar el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 14 rol laboral en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, como bien lo hizo la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, circunstancia que también se colige de la declaración que rindió el médico ponente de esta pericia ante el juzgado de primera instancia, en la que reiteró lo expuesto en el dictamen antes descrito, pues es evidente que debido a tales secuelas la demandante no puede desplazarse de la manera como antes lo hacía, tiene dificultades para movilizarse y adoptar posiciones bípedas y sedentes, tiene limitada la movilidad del brazo derecho; esto, debido al dolor crónico que padece en la zona lumbar, de caderas y miembro superior derecho; igualmente, dichas secuelas han afectado otras áreas ocupacionales de la demandante, a nivel social, familiar y personal, por lo que deben ser consideradas en la calificación. Por tanto, la Sala no comparte la conclusión a la que arribó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez al determinar que no existían restricciones para la movilidad ni que las deficiencias no implicaban un cambio de rol laboral.
En consecuencia, la Sala acoge lo expuesto en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, pues el mismo resulta convincente, máxime cuando los argumentos del médico ponente que declaró en juicio ratifican la firmeza y solidez del dictamen. Siendo las anteriores razones suficientes para confirmar la sentencia en este punto.
Es de aclarar que si bien el referido dictamen incluye diagnósticos que no fueron analizados con anterioridad y se determina una fecha de estructuración posterior a la presentación de la demanda, es el mismo artículo 3º del Decreto 1507 de 2014 el que indica que dicha fecha se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado las enfermedades o accidentes, por lo que en ese sentido no puede omitirse el estudio de las valoraciones médicas existentes a la fecha de la realización del dictamen, esto por cuanto la calificación debe ser integral y, por ende, el equipo calificador debe tener en cuenta todas las secuelas y patologías incluidas las anteriores, sean de origen común o laboral.
Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL3008 de 2022 refirió que para declarar la pensión de invalidez puede tenerse en cuenta un dictamen posterior a la presentación de la demanda que incluya nuevas patologías no calificadas con anterioridad, esto porque el nuevo dictamen resulta ser más completo y adecuado por incluir todas las secuelas de las patologías, como aquí ocurre.
Al respecto mencionó la Corte lo siguiente: “…es absolutamente factible que, dada la evolución de las patologías, la aparición de nuevos diagnósticos de un mismo origen o de una génesis diversa, pueda no solo determinarse en forma inicial un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sino también revisarse en el sistema de seguridad social o por vía judicial una calificación que ya está en firme o realizarse Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 15 una calificación integral que incluya factores comunes y laborales, con el fin de dictaminar la situación material de invalidez de una persona, lo anterior, con las características propias que supone cada uno de estos trámites de calificación. Así, la revisión de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral o la realización de una calificación integral, no está vedada a las juntas regionales por el simple hecho que, previamente, haya existido un pronunciamiento de la Junta Nacional de Calificación, ni supone, como lo entiende la recurrente que, en caso de controversia a través de un proceso judicial, el juez esté obligado -si decreta una prueba pericial- a solicitar que la misma se realice por una sala distinta de esta última entidad o aquella cuyo dictamen se controvierte, tal como ocurrió en este asunto.
Ello porque dichas experticias «no tienen la virtud de resolver de manera definitiva las controversias surgidas en torno al grado de invalidez ni de producir efectos de cosa juzgada», dado que ello solo ocurre con el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, que «implica el desarrollo de una serie de actos procesales que culminan en la expedición de un acto final -la sentencia-, llamado a definir el punto controvertido con fuerza de verdad legal» (CSJ SL1958-2021).”.
Por lo anterior y en atención a lo dispuesto en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Boyacá en el que se calificó la PCL de la demandante en 52.64%, se tiene que la fecha de la estructuración de la enfermedad es el 24 de enero de 2024, data en la cual estaba afiliada a Colpensiones, por tanto, no hay duda que la entidad que tiene asumir el reconocimiento y pago de la prestación es esta administradora, por lo que este aspecto también será confirmado; máxime cuando la demandante cumple con la densidad de semanas requerido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
No se comparte el reparo de la impugnante referente a la necesidad de estudiar previamente por Colpensiones en sede administrativa esta calificación, pues la misma se incorporó procesalmente como dictamen pericial, el cual se puso en conocimiento por el Juzgado en auto del 11 de julio de 2024 (PDF 48) y la entidad debió ejercer su derecho de defensa en los términos de los artículos 228 y 230 del CGP.
No obstante, en gracia de discusión, la Sala quiere agregar que aunque se tuviera como fecha de estructuración el 26 de enero de 2021 referida por la recurrente, como se determinó en el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación que reiteró el dispuesto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y por Suramericana, de todas formas la conclusión respecto a la entidad que debe asumir la pensión sería la misma pues esta Corporación ha acogido lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia SL5183 de 2021, reiterada en providencias SL576, SL1397, SL1814 y SL4295 de 2022, y SL1429, SL1766, SL1835 y SL2923 de 2023, en las que se determinó que imponerle el reconocimiento pensional al fondo antiguo o al que estaba vinculado el afiliado cuando la invalidez se estructuró y se causó la pensión que ampara el riesgo, y no al fondo nuevo o en el que la situación de invalidez se declaró formalmente, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 16 implica la anulación de la decisión libre y voluntaria de la persona en torno a permanecer en un régimen de pensiones determinado, lo que no puede ser desconocido por circunstancias no previstas en la ley y que tampoco les son atribuibles a los afiliados. Esto por cuanto, si bien el derecho pensional se causa a partir de la estructuración de la invalidez, lo cierto es que tal derecho surge con la declaración formal de la situación de invalidez, concluyéndose así que el parámetro que determina la entidad responsable del pago de la pensión no es la fecha de causación sino la firmeza de la declaración de la misma, por lo que la entidad aseguradora a dicho momento será la encargada de sufragar las mesadas respectivas.
Ahora, la Sala no pasa por alto que la Corte Constitucional en sentencia SU-3132020 consideró que en los casos en los que la estructuración de la invalidez ocurre en un momento en el que la afiliación la administraba un fondo antiguo, la pensión debe reconocerla este y no el nuevo o en cuya afiliación se calificó el riesgo, como lo señala Colpensiones; no obstante, esta Sala se aparta de dicho pronunciamiento y acoge lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no solo en la sentencia SL5183 de 2021 sino también en las SL1397, SL1814 y SL4295 de 2022 y SL2923 de 2023, en las que igualmente la Corte analizó la sentencia de unificación antes referida.
Así las cosas, como el derecho pensional surge con la calificación de la invalidez y cuando dicha decisión queda en firme, la prestación debe ser reconocida por la administradora a la que se encuentre afiliada en ese momento la persona declarada inválida; por lo que en ese sentido, sea cual fuere la fecha de estructuración que se tome en este asunto, de todas formas la que tiene que asumir el pago de la prestación es Colpensiones por ser la entidad a la cual se encuentra afiliada la demandante actualmente.
Ahora bien, frente al retroactivo pensional, punto que se analiza en grado jurisdiccional de consulta, la Sala comparte la conclusión del juez, pues hay lugar al mismo desde la fecha de la estructuración de la invalidez, esto es, 24 de enero de 2024, sin que en nada afecte que la actora haya efectuado cotizaciones con posterioridad a dicha calenda, ya que para adquirir el derecho a la pensión de invalidez no se requiere la desafiliación al sistema pues le es permitido realizar aportes para obtener una futura pensión de vejez; a lo que se suma que esa es la interpretación que ha dado la jurisprudencia laboral en tales eventos, como quiera que la finalidad de la citada norma es “amparar al asegurado desde la fecha en la que pierde su capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%” (sentencia CSJ SL, 23 may. 2005, rad. 25351, reiterada en SL4622-2019 y SL3081-2023).
Además, como bien lo explicó el juez, en este caso la mesada pensional debe ser Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES; AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 17 equivalente al salario mínimo legal mensual vigente pues en ningún caso dicha prestación pueda ser inferior a este salario como bien lo establece el inciso 3º del literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, la Sala comparte lo dicho por el juez en tanto el pago del retroactivo pensional queda supeditado a que la demandante no haya recibido pagos por concepto de auxilios de incapacidad desde la fecha del reconocimiento pensional pues, como lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia SL5170 de 2021, en la que rectificó y delineó su posición con relación a criterios anteriores que le hubieren sido contrarios, en el sentido de establecer que “cuando existen subsidios por incapacidad temporal, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comienzan a pagar solo a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad”, criterio reiterado entre otras, en sentencias SL3740 de 2022 y SL3081 de 2023.
Finalmente, hay lugar al pago de la indexación del retroactivo pensional como lo dispuso el a quo pues este negó el pago de intereses moratorios reclamados en la demanda; actualización que se calculará conforme a la fórmula dispuesta desde antaño por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esto es, VA = VH x IPC Final / IPC Inicial, donde VA es el valor actualizado y VH es el valor histórico que corresponde a la suma a indexar.
Conforme lo anterior no queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión de primera instancia. En lo que tiene que ver con la condena en costas a cargo de Colpensiones, basta con decir que las mismas son procedentes por haber sido tal entidad vencida en juicio, como bien lo prevé el artículo 365 del CGP; además, en tratándose de las agencias en derecho, no es esta la oportunidad para controvertir ese aspecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 366 del CGP, momento procesal que aún no se ha surtido en el presente caso.
Frente a la solicitud que realiza el abogado de oficio de la demandante para que se tasen sus honorarios profesionales, debe señalarse que dicha petición debe elevarla ante el juez de primera instancia para que mediante incidente, propuesto dentro de la oportunidad que corresponda, sean tasados tales honorarios; debiéndose aclarar que conforme lo establecido en el artículo 155 del CGP, y frente al amparo de pobreza, al apoderado corresponden las agencias en derecho que el juez señale a cargo de la parte contraria y, si el amparado obtiene provecho económico por razón del proceso, este deberá pagar al apoderado el 20% de tal provecho si el proceso fuere declarativo; reiterándose que es el juez quien regulará tales honorarios de plano. 18 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES;
AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 Así queda resuelto el recurso de apelación. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada Colpensiones por perder el recurso, en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 365 del CGP, como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $2.860.000.
Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de octubre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de MILENA DÍAZ PEÑA contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo Colpensiones, como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $2.860.000.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: MILENA DÍAZ PEÑA Contra COLPENSIONES; AFP PROTECCIÓN y JNCI Radicación No. 25899-31-05-002-2023-00088-01 LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria