Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMAS DECISIÓN Ordinario laboral Sor Yaneth Agudelo Suarez Colpensiones y Protección SA 05 001 31 05 003 2022 00192 01 Ineficacia de traslado Revoca sentencia SENTENCIA Medellín, 21 de febrero de 2025 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profiere sentencia para desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante y Protección SA, y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP).
ANTECEDENTES Pretensiones La demandante solicitó la declaratoria de que Protección SA la engañó para trasladarse y, como consecuencia, se declare que su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) es ineficaz. También pidió que se condene a Protección SA a trasladar a Colpensiones el 100% de las cotizaciones, bonos, etc., junto con los rendimientos que se hubieran causado, debidamente indexados.
Igualmente, requirió que Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 se condenara a Protección SA a trasladar los pagos al fondo de garantía de pensión mínima, gastos de administración, la prima de reaseguros Fogafin, fondo de solidaridad, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevinientes, debidamente indexados. Subsidiariamente, solicitó que se declare que Protección SA la manipuló para trasladarla y mantenerla afiliada, y como consecuencia, se ordene a la AFP a que, en calidad de indemnización de perjuicios materiales, se le exija las condiciones de edad, semanas y monto de mesada pensional que le hubiese correspondido en el RPMPD.
Hechos Basó sus pretensiones en que se afilió al ISS en enero de 1987; que el 1 de julio de 1994, un asesor de Colmena (hoy Protección SA) le hizo suscribir un formulario de afiliación sin explicarle los pros y contra de esa decisión; que en respuesta a un derecho de petición, Protección SA le informó que no cuenta con archivo físico de la asesoría que recibió al momento de su traslado, que el monto de su mesada pensional a los 57 años, sería de $1.207.269 mientras que en el RPMPD su pensión sería de $1.612.081; que desde el 11 de junio de 2013, se ha solicitado a Colpensiones el traslado de régimen, pero se le ha negado por faltar 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse; y que en abril de 2013, Protección SA indica que la reasesoró, pero que aun así, este realmente no le informó sobre las consecuencias e implicaciones ni ventajas o desventajas entre ambos regímenes.
Contestaciones Protección SA se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, indicó que es cierto que no cuentan con archivo físico que de constancia de la asesoría a la fecha de su traslado y la proyección pensional que le hicieron. Sostuvo que no le constaba su traslado al ISS y que Colpensiones le negase el traslado de régimen. De los demás hechos, mencionó que no eran ciertos.
Como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 sistema general de pensiones; innominada o genérica; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; y falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisitos procesal.
Por su parte, Colpensiones se opuso a la declaratoria de ineficacia y, frente a las demás, expresó que se atenía a lo que se demostrara durante el proceso. Frente a los presupuestos fácticos, tuvo por cierta la afiliación al ISS y la negativa de su entidad ante la petición de traslado. De los demás hechos, mencionó que no le constaban. Como excepción previa, propuso la de indebida notificación del auto admisorio de la demanda y, como excepciones de fondo, planteó las de falta de causa para demandar; presunción de legalidad de los actos jurídicos; inoponibilidad de la responsabilidad de las AFP Protección SA, ante Colpensiones, en casos de ineficacia del traslado de régimen; responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social; un juicio de proporcionalidad y ponderación; inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; buena fe de Colpensiones; prescripción de la acción laboral; no procedencia de condenas por ultra y extra petita; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar intereses moratorios; imposibilidad de condena en costas; y excepción innominada.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 15 de febrero de 2024, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que la demanda AFP PROTECCION S.A. no demostró haber cumplido con su obligación de diligencia debida de buen consejo en favor de la señora SOR YANETH AGUDELO SUAREZ identificada con C.C. N° 43499315, cuando esta se trasladó a dichas Administradoras de Fondos de Pensiones, ni tampoco demostraron que Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 a lo largo de la afiliación de SOR YANETH AGUDELO SUAREZ a dichas entidades, estas le dieran información clara, veraz y oportuna que le mostrara a éste las circunstancias que le hicieran más favorable permanecer en el RAIS antes que en el RPM.
SEGUNDO: DECLARAR que la AFP PROTECCION S.A. causo grave menoscabo, es decir disminución o limitación a la seguridad social en pensiones de la demandante SOR YANETH AGUDELO SUAREZ.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de la AFP PROTECCION S.A. en el menoscabo o perjuicio a la seguridad social en pensiones de la demandante SOR YANETH AGUDELO SUAREZ.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación constitucional (art. 53 C.P. y 272 Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD acaecido en cabeza de SOR YANETH AGUDELO SUAREZ causado por la AFP PROTECCION S.A. De acuerdo con la inaplicación constitucional aquí declarada, también se DECLARA que el demandante SOR YANETH AGUDELO SUAREZ sigue inmersa en el RPMPD, pero a cargo de la AFP PROTECCION S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin perjuicio de las órdenes que se le darán enseguida.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP PROTECCION S.A, que dentro del mes siguiente a la fecha en que el demandante solicite por escrito la pensión de vejez, una vez éste reúna los requisitos para tener derecho a ella, le reconozca, liquide y pague dicha pensión, bajo el RPMPD. La señora SOR YANETH AGUDELO SUAREZ dentro de la carta en que solicite la pensión de vejez, deberá incluir certificado de retiro laboral.
SEPTIMO: ORDENAR a la AFP PROTECCION S.A. que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD en favor del demandante, solicite por escrito a COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los (dos meses) siguientes a la fecha en que la AFP PROTECCION S.A. lo solicite por escrito, elabore dicho cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional y en ese mismo Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 lapso, dos meses, COLPENSIONES deberá presentar dicho cálculo actuarial pensional a la AFP PROTECCION S.A. A su vez esta última entidad, AFP PROTECCION S.A. dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito el valor del cálculo actuarial pensional de manos de COLPENSIONES, proceda a su pago real y efectivo a dicha entidad (COLPENSIONES).
OCTAVO: ORDENAR a la AFP PROTECCION S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar a SOR YANETH AGUDELO SUAREZ, COLPENSIONES subrogará a AFP PROTECCION S.A. en tal obligación a partir del momento y hora en que esta última entidad pague a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: AUTORIZAR a la AFP PROTECCION S.A. a ENJUGAR parte del valor del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena pagar a COLPENSIONES tomando para sí, para AFP PROTECCION S.A, los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de este.
DECIMO: No prosperan las excepciones propuesta por las demandadas AFP PROTECCION S.A. Prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de la responsabilidad de AFP PROTECCION S.A. a dicha entidad COLPENSIONES, pues como lo ha dicho la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL en múltiples sentencias, COLPENSIONES es un tercero en el acto jurídico de traslado y es principio constitucional que los terceros no pueden cargar con las consecuencias dañinas, con las desventajas de la celebración de un acto jurídico en el que no ha participado.
Por ello se ABSOLVERÁ a COLPENSIONES de todas las pretensiones, sin perjuicio de las órdenes que aquí se le han dado.
DÉCIMO PRIMERO: Costas procesales a cargo de AFP PROTECCION S.A. agencias en derecho en la suma de $ 5.200.000. Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debía brindarle al afiliado la información necesaria, clara, veraz y oportuna, para que adquiriera conocimiento orientado a tomar la Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo que no se probó dentro del proceso.
Recursos de apelación Protección SA solicita la revocatoria de la sentencia por ser contraria a los principios de congruencia y el debido proceso. Aduce que la condena no se ajusta al precedente de la Corte Suprema de Justicia, de que la consecuencia de la ineficacia de trasladado, es que las cosas deben volver al estado en el que estaba antes del traslado, es decir, volver al RPMPD.
Por este motivo, señala que condenar a Protección SA al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del RPMPD y subrogación de la misma por parte de Colpensiones, pasándole un título a través de un cálculo actuarial, no es un efecto propio de la ineficacia y del precedente constitucional establecido. Comenta que en la demanda no se pretendió que Protección SA pagara la pensión de vejez a manera de perjuicio, por lo que se estaría vulnerando el principio de congruencia, ya que imponer dicha carga resulta excesivo, ilegal e inconstitucional.
Manifiesta que se estaría violando también el principio de sostenibilidad financiera, puesto que no resulta procedente por parte de cualquier funcionario judicial, buscar remediar los desequilibrios entre el RAIS y el RPMPD. Condena que considera excesiva porque trae la consecuencia de que la AFP asuma de su propio patrimonio estas medidas pensionales que llevaría inevitablemente a su insolvencia, pues el patrimonio de las sociedades administradoras es diferente a los fondos que ella administra y por eso mismo es que las pensiones de vejez en el RAIS se financian con la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, el bono pensional si hubiera lugar y, si es necesario, lo del fondo de garantía de pensión mínima.
Finalmente, menciona que aún si el artículo 50 del CPTSS le otorga facultades ultra y extra petita, dichas facultades no le permiten al juez decidir caprichosamente, sino con base a hechos probados y debatidos dentro del proceso, conforme a la fijación del litigio y las pretensiones establecidas en la demanda. Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Frente al precedente de los perjuicios, expresó que la indemnización de estos emolumentos está establecida únicamente para cuando se encontraba pensionado en el RAIS, y por ello, no existe ningún argumento que faculte y legitime la condena impuesta.
También dice que esta figura es susceptible del fenómeno de la prescripción, pero que en este caso no se acredita. Por último, afirma que le correspondía a la parte demandante demostrar la existencia de un daño real, toda vez que el traslado y el reconocimiento al RPMPD, subsanaría cualquier tipo de perjuicios. Por otro lado, el demandante expone que los sistemas pensionales son excluyentes y no se le puede ordenar a Protección SA a reconocer una pensión de vejez con unas estructuras o unos elementos que son distintos a su régimen pensional, dado que en Colpensiones, los requisitos son distintos y su forma de estructurarse también. De acuerdo con lo expuesto, solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se proceda a declarar la ineficacia del traslado y ordene la devolución del 100% de los aportes, cotizaciones, rendimientos, gastos de administración, etc., debidamente indexados, y que sea Colpensiones quien se encuentre a cargo del reconocimiento de esa mesada pensional.
Alegatos de la segunda instancia El demandante, en sus alegatos comenta que los afiliados deben saber con claridad las diferencias y características de cada régimen; que las AFP tienen la obligación no solo de informar, sino que en una asesoría personalizada, debe analizar el caso concreto de cada persona, identificando minuciosamente cada aspecto importante; que en caso de incumplimiento del deber de información, las consecuencias jurídicas es la inexistencia del traslado; y que es la entidad la que debe acreditar haber cumplido con sus obligaciones durante la afiliación o el traslado.
Por lo anterior, solicita que se confirme la decisión frente a la ineficacia, pero no de las condenas impuestas, ya que la consecuencia jurídica es que el acto de vinculación al régimen de ahorro individual no produjo ningún efecto, lo que conlleva a la reactivación de su afiliación al Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 RPMPD y que se ordene la devolución a Colpensiones de todos los saltos a trasladar.
Colpensiones refirió que el traslado al RAIS tiene plena validez; que la afirmación de que su traslado de régimen respondió a una omisión de información vital, debe probarse en el proceso; que, por tener 56 años, existe una imposibilidad de trasladarse de régimen; y que con la declaratoria de ineficacia, hay lugar a reintegrar la totalidad de las cotizaciones.
Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que la demandante nació el 19 de mayo de 1966 (folio 10, PDF 03) como tampoco se discute que realizó los siguientes traslados (folio 99, PDF 09): Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen.
Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el RPMPD.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, como la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos distintos a los discutidos en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Problemas jurídicos El Tribunal debe definir conforme a los recursos interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones, los siguiente temas: (i) determinar si el juez desbordó las facultades ultra y extra petita y el principio de congruencia según el objeto del litigio; (ii) si el acto jurídico de traslado de la demandante al RAIS es ineficaz; de prosperar tal declaratoria, se deberá analizar, (iii) la orden dirigida al Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 fondo privado de reconocer la prestación económica de vejez como si fuera del RPMPD y, posterior a ello solicitar el cálculo actuarial a Colpensiones con miras a la subrogación pensional o, por el contrario;
(iv) se determinarán los efectos de la ineficacia y si el fondo privado debe trasladar todos los conceptos de la cuenta individual a Colpensiones. i) Facultades ultra y extra petita y principio de la congruencia. Con respecto a este tema objeto de inconformidad por parte de la AFP, debemos remitirnos a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 42 del CGP, en lo que respecta a los deberes del juez, el cual establece: «[a]doptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia». Asimismo, el artículo 281 del citado código señala: «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».
En cuanto a las facultades ultra y extra petita, indica el artículo 50 del CPTSS que «el Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados». Conforme a las normas enunciadas, se debe tener en cuenta que para la procedencia de los fallos ultra petita es necesaria la verificación de dos condiciones, tal y como se ha establecido en sentencia C-662 de 1998; estas son: (i) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y (ii) que estos estén debidamente probados.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Al aplicar lo anterior al caso de autos, considera la sala que el juez de primera instancia extralimitó sus facultades, toda vez que las pretensiones contenidas en la demanda iban dirigidas estrictamente a que se declarara la ineficacia de la afiliación al RAIS, con el consecuente traslado a Colpensiones de los recursos acumulados en el fondo privado.
Así pues, cuando la sentencia de primera instancia declaró la inaplicación constitucional de los efectos del traslado del RPMPD al RAIS y encontró probado un perjuicio económico a la parte accionante, ordenó al fondo privado el reconocimiento de la pensión de vejez bajo las normas del RPMPD, además de la elaboración de un cálculo actuarial pensional con miras a subrogación de ese deber.
Dado que esta pretensión es ajena a la demanda, frente a las cuales el fondo privado nunca pudo ejercer una defensa técnica, se genera una evidente vulneración al derecho fundamental al debido proceso y a las garantías de contradicción y defensa, razón por la cual, la sentencia emitida en primera instancia deba ser revocada. De igual manera, se procederá en cuanto a los perjuicios declarados por el juez, ya que, fuera de ser necesaria su demostración para que se genere la indemnización, en las pretensiones de la demanda no obra solicitud de reconocimiento de reparación alguna, como tampoco fueron acreditados por la parte activa los daños que el juzgador pretendió resarcir, a más de que el fondo accionado tampoco tuvo la posibilidad de ejercer el derecho de defensa frente a esa decisión. ii) Acto jurídico de traslado y el precedente jurisprudencial en materia de deber de información Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión;
(ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen; (iii) que la Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones (SGP), identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo.
Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera. Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia citada, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, aunque la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, existe desde la creación del SGP definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL4426-2019, expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió sus deberes en esa materia.
Como regla general, se entiende que esa entidad puede ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
Además, el artículo 1604 del Código Civil dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe aportar la evidencia de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario preimpreso de vinculación, sino con elementos que muestren que la información fue idónea para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no basta con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero que no puede ser la herramienta que configure la regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 actualmente y en los que se inicien después de esa providencia. Así, el fallo unificador prescribió una regla con efectos inter pares, válida para los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria y para aquellos que se susciten ante los jueces de tutela.
Los acápites 327, 328 y 329 del pronunciamiento invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el pronunciamiento SL2999-2024, se ha apartado razonadamente del criterio probatorio expuesto por la Corte Constitucional, pues la primera recuerda que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del CPTSS, luego en estos casos no se ha echado mano, indebidamente, de una especie de inversión de carga de la prueba, dado que «no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe».
Como se explicará más adelante, este tribunal acoge el criterio de la corporación de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba En este evento, se concluye que Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues, sin duda, la actora se vinculó a esta administradora al suscribir el formulario de traslado de manera libre y con consentimiento expreso, como lo dijo esa AFP al contestar la demanda.
Sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro. No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
En el caso bajo estudio no se advierte confesión de la actora, pues en su interrogatorio de parte (archivo 27, min. 28:48) manifestó que cuando le dieron la asesoría en el 94, no le explicaron sobre las características del ISS, sino que le dijeron que el ISS se acababa y debían pasarse a Colmena SA porque tenía una mejor mesada; que la asesora diligenció el formato y ella solo lo revisó, y firmó, pero que en ese documento solo le pedía datos personales, no decía nada más; que, en el 2001, le dijeron que no le convenía el fondo privado porque el seguro social desaparecería y pueden perder lo que tenían cotizado en el ISS, mismas motivaciones que en la asesoría de su primera afiliación; y que quiere regresar a Colpensiones por la diferencia pensional entre ambos regímenes.
Analizada la prueba en conjunto se deduce que la actora, antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, no obtuvo información suficiente y veraz, según su negación indefinida que, conforme al artículo 167 del CGP, no requiere prueba. La parte demandada no refutó esa negación con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la demandante; por lo tanto, queda establecido que la AFP no cumplió su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, luego, no produce efectos. Sobre este Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo antes, la Corte Suprema de Justicia fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha de la transferencia (sentencias CSJ SL16882019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En este evento, la demandante se trasladó al RAIS en el 1994, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo decidido en CSJ SL14522019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la demandante, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, debe concluirse que desde entonces el traslado resulta ineficaz, lo que implica que la afiliación válida es la anterior, la efectuada al RPMPD.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 De este modo, al no existir la libertad informada para llevar a cabo el traslado o la afiliación, se declarará la ineficacia del traslado al RAIS en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y, además, se deberá entender que la actora siempre estuvo afiliada al RPMPD administrado en la actualidad por Colpensiones, sin solución de continuidad, conforme lo ha expuesto la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral. iii) Orden dirigida al fondo privado y la subrogación pensional En cuanto a la orden que el juez le dio a Protección SA, consistente en pagar la pensión de vejez bajo los mandatos del RPMPD, y con miras a la subrogación pensional a Colpensiones, la sala debe reafirmar que, al declararse la ineficacia, se genera como resultado que la afiliación válida es la efectuada al régimen administrado por esta última entidad, por ello, se debe entender que la demandante siempre permaneció afiliada a este régimen, sin interrupciones, y más aún cuando desde las pretensiones de la demanda y posteriormente, en la fijación del litigio, se solicitó dejar sin efecto la afiliación a los fondos privados, para que, en su lugar, todo se retrotrajera al estado anterior a ese movimiento.
Por consiguiente, la ineficacia del acto jurídico de vinculación al RAIS no produce efecto alguno, lo que implica la reactivación de la afiliación al RPMPD y, consecuentemente, la devolución a Colpensiones, por parte de los fondos privados, de todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la actora como cotizaciones, rendimientos, cuotas de administración, primas previsionales y lo destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos.
Es importante manifestar que no obra en la ley una regulación que obligue a la AFP, en casos como este, a pagar un cálculo actuarial destinado a la subrogación pensional, en tanto que la función principal de esas entidades consiste en administrar los aportes de sus afiliados, mientras que el cálculo actuarial se destina, en materia pensional, a corregir falencias tales como las cometidas por los empleadores que no Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 afiliaron a su trabajador a la seguridad social o que incumplieron la obligación de reportar la novedad de ingreso de un nuevo trabajador a su empresa, tal como lo establecen los literales b), c), d) y e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el art. 1 del Decreto 1887 de 1994.
Ahora, frente a la obligación de aceptar la subrogación a través de la conmutación pensional, a partir de un cálculo actuarial pagadero por Protección SA a Colpensiones, la Resolución 249 de 2013, emitida por esta última entidad, señala: «la conmutación pensional es un mecanismo jurídico y contable, a través del cual una entidad empleadora, para lograr la normalización de su pasivo pensional, transfiere a un tercero, mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica del pago de pensiones a su cargo».
De lo anterior se desprende que dicha figura solo se ajusta al caso de un empleador hacia una entidad administradora de pensiones. Conforme a lo expuesto, la conmutación pensional no está prevista para que una AFP, previo pago del correspondiente título pensional, subrogue una supuesta obligación de pago de una pensión de vejez en Colpensiones, por lo tanto, se debe advertir que la reglamentación de aquella figura financiera está diseñada para la formalización de pasivos pensionales de empleadores, de modo que no es un instrumento útil para la finalidad que le asignó el juez de primer grado.
Como consecuencia, también se revocará la sentencia revisada en lo que se refiere al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Protección SA como si se tratase de una administradora del RPMPD, y la misma suerte tiene la orden de la emisión del cálculo actuarial para subrogación pensional. iv) Efectos de la ineficacia y recursos que debe devolver el fondo privado En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia señala, en sentencias como la SL2999-2024, que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que, mes a mes, se pague la prima para cubrir los eventos de invalidez y de muerte. Al respecto, se retoma el análisis de la sentencia SU-313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los gastos de administración, indica este fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 se abordó dicho aspecto en cuanto al Sistema General de Salud1.
En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM. Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad.
Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2. Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.
Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, como se expone a continuación. En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del SGP, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó con un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen administrado por Colpensiones, para que esta pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, se considera que deben trasladarse todos los recursos recibidos por Protección, con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, y al momento de cumplirse la orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Como aspecto derivado de esta determinación, se sigue que, en lo que corresponde a los gastos en los que incurrió las AFP para pagar el seguro previsional, la sala estima que no es posible imponer la devolución de tales sumas a la compañía aseguradora que cubrió los riesgos respectivos, pues la norma transcrita no le endilga esa responsabilidad.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En conclusión, se ordenará a Protección SA a trasladar a Colpensiones todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos y lo correspondiente a las cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía mínima, durante el tiempo que administró los intereses pensionales de la promotora del proceso.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Indexación Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se condenará a la AFP a que las sumas a trasladar por cuotas de administración, seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía mínima, sean debidamente indexadas, con cargo a sus propios recursos.
Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual la demandante alcanza la edad de 60 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Si bien, la sala consideraba procedente ordenar que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido, debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono que ya se haya redimido, y haga parte del capital de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, lo procedente es que dicho monto se traslade a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado, dado que la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en sentencias SL36762020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda. Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
En conclusión, la sentencia de primera instancia, revisada por vía de apelación y en el grado jurisdiccional de consulta, deberá ser revocada. Las costas procesales de la primera instancia como lo dijo el juez. En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de Sor Yaneth Agudelo Suarez a Protección SA. Por ende, se entenderá que, para todos los efectos, la demandante siempre ha estado afiliada al RPMPD administrado por Colpensiones. Segundo: Ordenar a Protección SA que devuelva a Colpensiones todos los valores que recibió con ocasión de la afiliación de la actora, esto es, cotizaciones consignadas rendimientos financieros, en su cuenta gastos de de ahorro individual, administración, seguros previsionales y dineros destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, estos tres últimos rubros debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos.
Rdo. 05 001 31 05 003 2022 00192 01 141-24 Tercero: Ordenar a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, y en caso de existir un bono pensional tipo A, modalidad 2, que haya sido redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Cuarto: Ordenar a la AFP demandada que, cuando cumpla la orden de trasladar las sumas recibidas con motivo de la afiliación de la demandante, reporte esos conceptos discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Quinto: Ordenar a Colpensiones que active la afiliación de la demandante, sin solución de continuidad, al RPMPD y que reciba las sumas de dinero devueltas por los fondos privados para proceder a consolidar los recursos y la información en la historia laboral.
Sexto: Las costas procesales de la primera instancia quedan a cargo de Protección SA. En la segunda instancia no se causaron. Se notifica lo resuelto por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ