SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCÍA Demandados: ACP COLPENSIONES Y PORVENIR S.A Radicado: 05001 31 05 003 2021 00007 01 Sentencia: S-154 AUTO En atención a la escritura pública 0214 del 23 de febrero de 2024 allegada al expediente, en la que se otorga poder general para representar a la ACP COLPENSIONES a la sociedad UNIÓN TEMPORAL LITIS UT 2023, se le reconoce personería como apoderado judicial al Dr. JORGE ELIÉCER PABÓN MORALES, T.P. 241.510 del C. S. de la Judicatura.
Y se accede a la sustitución de poder presentada por el referido apoderado, a favor de la Dra. LEIDY VERÓNICA GONZALEZ LÓPEZ portadora de la T.P. N° 196.444 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que el apoderado principal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO 2 05001 31 05 003 2021 00007 01 ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ1, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A., en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el día 22 de febrero de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES: CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCÍA demandó a PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES, pretendiendo se declare la ineficacia del traslado por omitirse la obligación del buen consejo, debiéndose tener como válidamente afiliado a COLPENSIONES, sin solución de continuidad.
En consecuencia, solicita que se condene a PORVENIR S.A. a devolver todos los valores que hubiese recibido por motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas de las aseguradoras con todos sus frutos, rendimientos, intereses y gastos administrativos; debiendo COLPENSIONES validar los aportes en pensiones trasladados por PORVENIR S.A. e incorporarlos en su historia laboral.
Y se condene en costas procesales a las demandadas. LOS HECHOS: Expone como fundamento de sus peticiones, que fue trasladado el 1º de noviembre de 1998 del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual; que suscribió contrato de traslado a dicho régimen, pero que la administradora omitió su obligación del buen consejo al no brindarle una información clara y completa de los beneficios, como tampoco los contras y/o consecuencias del su traslado; que el 23 de noviembre de 2020 solicitó al fondo privado información de su pensión 1 En permiso legalmente concedido por la Presidencia de este Tribunal de Medellín. 3 05001 31 05 003 2021 00007 01 y que aceptara su traslado; y que el 18 de noviembre de 2020 solicitó a COLPENSIONES que aceptara su traslado, la cual fue negada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Al contestar, COLPENSIONES acepta la solicitud elevada por el actor a este fondo público para el traslado y su respectiva respuesta; frente a los demás hechos, señala que no le constan por ser situaciones en las cuales la entidad no tuvo injerencia alguna. Se opuso a todas las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso falta de causa para demandar, presunción de legalidad de los actos jurídicos, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP PORVENIR S.A. ante COLPENSIONES en casos de ineficacia del traslado de régimen, responsabilidad siu generis de las entidades de seguridad social, un juicio de proporcionalidad y ponderación, inobservancia del principio constitucional desarrollado por el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, buena fe, prescripción de la acción laboral e imposibilidad de condena en costas.
A su vez, PORVENIR S.A. en su contestación acepta que el actor fue vinculado al fondo, pero señala que se atiene íntegramente al formulario de vinculación No. 010896590 del año de 1998; niega lo afirmado respecto de que no se le haya brindado información suficiente y clara al momento del traslado, ya que la vinculación con la AFP fue producto de su voluntad y de la decisión libre e informada después de haber sido asesorado sobre todas las implicaciones, tales como el funcionamiento del régimen al que se trasladaba, y de sus condiciones pensionales, brindándosele información clara, precisa, veraz y suficiente; y frente a la solicitud presentada ante COLPENSIONES, indica que no le consta por ser un hecho ajeno a esta parte.
Se opuso a todas las pretensiones. Y como excepciones propuso prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 4 05001 31 05 003 2021 00007 01 Mediante sentencia del 22 de febrero de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que la demanda AFP PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con su obligación de diligencia debida de buen consejo en favor del señor CARLOS HUMEBRTO RUIZ GARCIA identificado con C.C 70.555.479,, cuando este se trasladó a dicha Administradora de Fondos de Pensiones, ni tampoco se demostró que a lo largo de la afiliación de CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA a dicha entidad, esta le dieran información clara, veraz y oportuna que se le mostrara a éste las circunstancias que le hicieran más favorable permanecer en el RAIS antes que en el RPM.
SEGUNDO: DECLARAR que la AFP PORVENIR S.A. causo grave menoscabo, es decir disminución o limitación a la seguridad social en pensiones del demandante CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de la AFP PORVENIR S.A. en el menoscabo o perjuicio a la seguridad social en pensiones del demandante CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación (art. 53 C.P. y 272 de la Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD acecido en cabeza de CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA causado por la AFP PORVENIR S.A. De acuerdo con la inaplicación constitucional aquí declarada, también se DECLARA que la demandante CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA sigue inmerso en el RPMPD, pero a cargo de la AFP PORVENIR S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin perjuicio a las órdenes que se le darán enseguida.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., que dentro del mes siguiente a la fecha en que el demandante solicite por escrito la pensión de vejez, una vez este reúna los requisitos para tener derecho a ella, le reconozca, liquide y pague dicha pensión, bajo el RPMPD. El señor CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA dentro de la carta en que solicite la pensión de vejez, deberán incluir certificado de retiro laboral. 5 05001 31 05 003 2021 00007 01 SEPTIMO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD en favor del demandante, solicite por escrito a COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional.
Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los (dos meses) siguientes a la fecha en que la AFP PORVENIR S.A. lo solicite por escrito, elabore dicho cálculo actuarial pensional con miras a la subrogación pensional y en ese mismo lapso, dos meses, COLPENSIONES deberá presentar dicho cálculo actuarial pensional de manos de COLPENSIONES, proceda a su pago real y efectivo de dicha entidad (COLPENSIONES).
OCTAVO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar a CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCIA, COLPENSIONES subrogará a AFP PORVENIR S.A. en tal obligación a partir del momento y hora en que esta última entidad pague a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a ENJUGAR parte del valor del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena pagar a COLPENSIONES tomando para sí, para AFP PORVENIR S.A., los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bonos pensionales y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de este.
DECIMO: No prosperan las excepciones propuestas por la demandada AFP PORVENIR S.A. Prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de la responsabilidad de AFP PORVENIR S.A. a dicha entidad COLPENSIONES, pues como lo ha dicho la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL en múltiples sentencias, COLPENSIONES es un tercero del acto jurídico de traslado y es principio constitucional que los terceros no pueden cargar con las consecuencias dañinas, con las desventajas de la celebración de un acto jurídico en el que no ha participado.
Por ello se ABSOLVERÁ a COLPENSIONES de todas las pretensiones, sin perjuicio de las órdenes que aquí se han dado.
DECIMO PRIMERO: Costas procesales a cargo de AFP PORVENIR S.A. agencias en derecho en la suma de $5.200.000.” DEL RECURSO DE APELACIÓN: 6 05001 31 05 003 2021 00007 01 Inconforme con la decisión proferida en primera instancia, la apoderada de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación, solicitando que la sentencia sea revocada, y en su lugar, se absuelva a esta entidad de todas las pretensiones, señalando que el fondo cumplió a cabalidad con el deber de información, teniendo en cuenta el alcance que tenía para el momento de la afiliación, lo cual se encuentra probado con el formulario de afiliación, siendo este suscrito de manera libre y voluntaria, y que no fue tachado ni desconocido dentro de la oportunidad procesal pertinente; sostiene que exigirle a la AFP algo diferente sería obligarla a lo imposible, máxime al tener en cuenta que para la fecha de su afiliación en el año 1998, no existía la obligación legal de documentar la información brindada con medios diferentes al formulario; que el demandante podía retornar al Régimen de Prima Media dentro de los plazos establecidos en la ley y no lo realizó, por lo que es una falta de diligencia para solicitar el traslado de régimen, o desconocimiento de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los cuales no pueden ser imputables a la AFP.
Afirma que la sentencia proferida en primera instancia vulnera el principio de congruencia del artículo 281 del Código General del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código de Procedimiento del trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que la sentencia no se encuentra en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda, puesto que el juez condena al reconocimiento de pensión y declara perjuicios que no fueron solicitados ni probados en la demanda.
De igual manera manifiesta que se vulnera el derecho de defensa y contradicción de esta entidad, puesto que es convocada un proceso con el fin de que se declare la ineficacia de un traslado de régimen pensional, y luego se fija el litigio en torno a establecer si le asiste derecho al demandante a que se le reconozca pensión de vejez y que se determine la responsabilidad del fondo respecto de unos supuestos perjuicios, sin que se le permitiera solicitar o aportar pruebas en torno a dichas circunstancias. 7 05001 31 05 003 2021 00007 01 Señala que, dentro del presente proceso no hay perjuicios probados, los cuales deben ser plenamente acreditados, sin embargo, la parte demandante no alegó ningún tipo de perjuicios en los hechos de la demanda ni se pidieron en las pretensiones de esta, por lo tanto, dichos perjuicios fueron reconocidos por el Juez con base en facultades extra y ultrapetita, excediendo las funciones del juez laboral en ese sentido.
Manifiesta que la Corte Suprema de Justicia es clara en precisar criterios para la exigibilidad del perjuicio, tal como lo refirió en la sentencia SL 64972 1015, radicación 44894 en Bogotá, 29 de abril de 2015, y el fallo de segunda instancia preferido por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín del 22 de abril de 2022 dentro del proceso 2018 00181, donde se resuelve el recurso de apelación y se revoca la sentencia de primera instancia preferida por este mismo despacho, esto en razón a que las pretensiones iban estrictamente encaminadas a que se declare la ineficacia de la afiliación, condenando al fondo al traslado a COLPENSIONES de la totalidad de los saldos de la cuenta de ahorro individual con sus frutos y rendimientos, para que sea esta última la que reconozca la prestación, además de que el Juez reconoció una pensión de vejez sin ser solicitada en las pretensiones de la demanda.
Que existe una incompatibilidad entre el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro Individual, según el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, no siendo procedente que el fondo privado deberá asumir la prestación del demandante con las propias normas del régimen de Prima Media. Reitera que no existe fundamento legal dentro del ordenamiento que justifique que la AFP pueda pagar pensiones con requisitos y condiciones de liquidación propias del Régimen de Prima media, puesto que los regímenes pensionales tienen sus propias reglas para liquidar las mesadas pensionales establecidas en la ley, ni tampoco existe ley o decreto reglamentario que establezcan la responsabilidad del fondo de realizar cálculo actuarial con miras a la subrogación o conmutación pensional, en razón a que las obligaciones del mismo es 8 05001 31 05 003 2021 00007 01 de administrar los aportes de sus afiliados y reconocer prestaciones en los términos establecidos por la ley.
Respecto del cálculo actuarial ordenado, insiste en que el mismo se utiliza en materia pensional en casos donde los empleadores no afiliaron a sus trabajadores a Seguridad Social, además, la figura de conmutación pensional es una figura que efectivamente existe, pero que no es aplicable en el caso en concreto. Por lo anterior, que no es dable condenar a esta parte, tal como se ha dispuesto en esta sentencia, y en el hipotético en el que se acoja la ineficacia del traslado, debe tener las consecuencias naturales de esta figura que ya ha sido plenamente decantada por la Corte, y que solo se debe ordenar el traslado de simplemente los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual a COLPENSIONES como quiera que los otros conceptos, como gastos de administración y seguros provisionales, ya cumplieron con el cometido con el cual fueron fijados.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En esta instancia, una vez surtido el traslado respectivo, la parte demandante solicita que, en el evento de confirmar la sentencia en primera instancia, esta sea adicionada en el sentido de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia a los apelantes, en la tasa máxima permitida según el acuerdo PSAA16-10554, en sus artículos 5º y 2º, esto en razón al desgaste desmesurado del aparato judicial por parte de los demandados, afectando con esto los principios de celeridad, economía y eficacia procesal.
COLPENSIONES señala que no es posible en el caso concreto, autorizar el traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Menciona que, el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender a criterios de sostenibilidad financiera y expectativas 9 05001 31 05 003 2021 00007 01 pensionales contenidos en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-320 de 2015.
Expresa que solo pueden trasladarse en cualquier tiempo aquellas personas que tengan más de 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, esto con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición, transfiriendo la AFP a COLPENSIONES todo el ahorro efectuado al RAIS, no siendo este inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiese permanecido en el RPM.
Sostiene, además, que la declaratoria injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados. Y, PORVENIR S.A. señala que no existe prueba que soporte la veracidad de lo afirmado respecto de que el demandante verá truncado su derecho a disfrutar de una prestación en un monto superior, en razón a que el eventual monto que en un futuro percibiría el demandante en dicho fondo, fueron vistos sin miramientos a la precisión que puede tener un cálculo que contiene errores en el establecimiento y/o cuantificación del IBL, resaltando que, no se acreditó que esta parte hubiese brindado una información errada.
Indica que, en el caso particular no se alegó o probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o relativa del acto jurídico de traslado. Respecto a lo dicho por el Juez de primera instancia sobre el no cumplimiento de sus deberes al momento de la afiliación, pues se aportaron los documentos que la entidad debía mantener en sus archivos para el momento en que se dio la afiliación, resaltando la inviabilidad de imponer cargas probatorias inexistentes al momento en que se dio el acto de traslado de régimen.
Trae a colación la Sentencia proferida por la Corte Constitucional SU107 de 2024, señalando que la inversión de la carga de la prueba no puede aplicarse a todos los casos en los que se pretenda la ineficacia de la afiliación, y que no es factible el ordenar el traslado de las primas, gastos de administración, y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada. 10 05001 31 05 003 2021 00007 01 C O N S I D E R A C I O N E S: Según viene de verse, lo que pretende el demandante con la presente acción judicial, es que se deje sin efecto el traslado al RAIS realizado a PORVENIR S.A., para que, consecuencialmente, se declare que su afiliación válida es la que corresponde a COLPENSIONES, con apoyo en que recibió un asesoramiento insuficiente e inadecuado por parte de los promotores del fondo privado, dado que, al momento de tramitar el traslado, no se tuvo en cuenta su situación particular, lo que ocasionó que abandonara un régimen que claramente le era más favorable.
Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) que el Sr. CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCÍA nació el 17 de diciembre de 19612; ii) se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- ISS el 1° de septiembre de 19813; iii) y que el 23 de septiembre de 19984 suscribió formulario de vinculación ante PORVENIR S.A. entidad en la que se encuentra actualmente afiliado.
Se presenta como situación particular en el presente caso, que el Juez de Primera Instancia se apartó del criterio consolidado y reiterado que a propósito de la ineficacia de traslado de régimen pensional ha venido desarrollando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008. En su lugar, consideró que en aplicación de la relatividad de los actos administrativos, COLPENSIONES es un tercero en el acto de traslado, por lo que ni legal ni constitucionalmente está obligado a responder, siendo los fondos privados los únicos garantes de las consecuencias benéficas o dañinas de dicho traslado, a más que quien genera un daño asume la obligación de responder al tener a su cabeza un encargo 2 Folio 5 de la demanda Folio 94 y 102 de la contestación de PORVENIR S.A. 4 Folio 56 de la contestación de PORVENIR S.A. 3 11 05001 31 05 003 2021 00007 01 fiduciario que le obliga a brindar un buen consejo, por lo que al no haberse demostrado dentro del plenario que la AFP brindó una información clara, veraz y oportuna, y al no contemplar en la legislación ninguna sanción por la falta de responsabilidad de la administradora, pero si existir un principio universal que establece que quien cause un daño debe repararlo o indemnizarlo, dispuso declarar la ineficacia por inaplicación constitucional declarando a la APF PORVENIR S.A., responsable profesionalmente debiendo subrogar la prestación en COLPENSIONES, una vez PORVENIR S.A. realice el cálculo actuarial, el cual debe cubrir la actividad financiera que va a asumir COLPENSIONES.
Conviene precisar, además, que si bien el Juez consideró que la ineficacia se producía por aplicación del artículo 272 de la ley 100 de 1993 y no por violación al deber objetivo de información, lo cierto es que la Sala considera que la norma que se debe aplicar sí es el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la que resulta suficientemente clara en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Será en consecuencia bajo esa óptica que se analizará la situación, pues además así fue planteado desde el escrito de demanda teniendo como fundamento el desarrollo jurisprudencial ampliamente decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en múltiples providencias como a continuación se verá. Ahora, la diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, al fondo privado de ahorro individual, 12 05001 31 05 003 2021 00007 01 fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales orientadas desde la cúspide de la jurisdicción ordinaria laboral.
Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que el Fondo privado como agente del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que esta pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida futura.
En efecto, desde la expedición del Decreto 663 de 19935, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 5 13 05001 31 05 003 2021 00007 01 una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, la misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU-107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, 14 05001 31 05 003 2021 00007 01 (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico;
(ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, no puede entonces soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional expidió la sentencia de unificación jurisprudencial SU-107 de 2024, mediante el cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no 15 05001 31 05 003 2021 00007 01 se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la sentencia en cuestión – de suyo, de obligatoria observancia por parte los jueces – que a estos les corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas del afiliado, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere el demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó el traslado de régimen, indicando que este se dio en el año de 1998 cuando laboraba en el Municipio de Envigado, cuando llegó un asesor del fondo privado quien 16 05001 31 05 003 2021 00007 01 le dio algunas indicaciones, las cuales, sostiene, no fueron claras; que la información brindada por el asesor de PORVENIR S.A. para dicha fecha fue insuficiente, pues tan solo le indicó que el Seguro Social se iba a acabar y que la administración de estos aportes serían por parte de un fondo privado que en este caso era PORVENIR S.A., señalando que tan solo se le explicó que sus aportes generarían rendimientos, pero nada en torno a que estarían en una cuenta de ahorro individual, tampoco que podría hacer aportes voluntarios, ni se le explicó el derecho de retracto, o que debía tener un mínimo de aportes para poder acceder a la pensión, o de lograr obtener la pensión de forma anticipada.
La parte actora, además, anexo en su escrito de demanda la solicitud presentada el día 23 de noviembre de 2020 ante PORVENIR S.A., de la cual no obtuvo respuesta, en donde indica que fue engañado para afiliarse a este fondo privado, por lo que solicita la copia del comprobante de afiliación, una proyección pensional, copia del comprobante de sus cotizaciones y que se acepte el traslado a COLPENSIONES, como puede verse a continuación: 17 05001 31 05 003 2021 00007 01 Por parte del fondo privado, se allegaron como pruebas documentales el formulario de afiliación, el historial de vinculaciones expedido por Asofondos, los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, y el concepto dado por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia No. 2019152169-003000, sin anexar otra prueba que refleje el cumplimiento al deber de información al momento del traslado.
En adición a lo anterior, al contestar la demanda, PORVENIR S.A. fue expreso en manifestar que asesoró al actor sobre todas las implicaciones del traslado, tales como el funcionamiento del régimen al que se trasladaba y de sus condiciones pensionales, brindándosele información clara, precisa, veraz y suficiente. Sin embargo, no aportó prueba alguna tendiente a corroborar esta afirmación, de tal suerte que, de contera, el demandante quedaba en imposibilidad jurídica de acreditar, por su parte, la falta de una información adecuada, dada la ausencia en general acerca de cómo pudo llevarse a cabo la asesoría por parte del fondo privado.
De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de 18 05001 31 05 003 2021 00007 01 Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
De esa manera, se declarará la ineficacia del traslado efectuado por el señor CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCÍA, pero no con fundamento en la teoría de la inaplicación constitucional a la que acudió el Juez a quo, sino por incumplimiento al deber de información y en virtud de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien; el Juez de primera instancia consideró además que la AFP PORVENIR S.A. tenía una responsabilidad profesional que asumir, por lo que le ordenó reconocer la pensión de vejez en los términos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta tanto presente solicitud de elaboración de cálculo actuarial con miras a subrogación pensional y procediera con su respectivo pago a COLPENSIONES.
Ante una decisión como la que se ha adoptado, entiende la Sala que se está vulnerando el principio de congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia, el cual impone a la autoridad el deber de resolver el litigio con estricta sujeción a los hechos y a las pretensiones. Si bien es cierto en ocasiones se permite al juez de instancia de fallar por fuera de lo pedido, lo que constituiría un fallo ultra o extra petita, para ello es necesario que se dé cumplimiento a estrictos lineamientos que en este caso no se configuran, pues ni en las pretensiones, ni en los hechos de la demanda, así como tampoco en los fundamentos de derecho, se menciona siquiera tal posibilidad y muchos menos se pretende de manera expresa el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de PORVENIR S.A., por ello ni siquiera obra reclamación al respecto, por lo que en estricto sentido no existe un conflicto jurídico sobre este asunto, pues no se ha dado la oportunidad a las codemandadas de pronunciarse frente a ese tema ni surgen al interior del proceso los debates respectivos. 19 05001 31 05 003 2021 00007 01 Es por eso que la Sala entiende que el Juez de Primera instancia ha excedido sus facultades extra petita, al no cumplir con los requisitos de que esos hechos extraños debieron haber sido discutidos en el proceso, garantizando el derecho de defensa y menos que fueran probados para otorgar el derecho en esas condiciones.
Por lo anterior, se REVOCARÁ por faltar al principio de legalidad, el reconocimiento de la pensión de vejez ordenado, así como la obligación impuesta a PORVENIR S.A. de realizar el cálculo actuarial y la posterior subrogación pensional a COLPENSIONES, en caso de que se pudiera dar, pues no es propia esta obligación de la AFP y la normatividad especial de seguridad social sólo consagra la misma para los empleadores que no afiliaron al sistema o fueron tardíos en hacer la afiliación. En su lugar, se dispondrá, como efecto natural de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS, que PORVENIR S.A. proceda a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes recibidos con ocasión de la afiliación del demandante a esta entidad, con los respectivos rendimientos financieros que se hallen en la cuenta de ahorro individual.
Y a COLPENSIONES a recibir las anteriores sumas y reactivar la afiliación en las condiciones en que estaba hasta antes del traslado, es decir, sin que exista solución de continuidad en la afiliación. Lo anterior, conforme con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, PUES también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”. 20 05001 31 05 003 2021 00007 01 Por ende, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica6. No son más los temas para resolver.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del 6 Sentencia T-292 de 2006. 21 05001 31 05 003 2021 00007 01 Circuito de Medellín el 22 de febrero de 2024 y en su lugar dispone: 1) DECLARAR la ineficacia del traslado del señor CARLOS HUMBERTO RUIZ GARCÍA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado a PORVENIR S.A. el 23 de septiembre de 1998, por violación al deber de información. 2) ORDENAR a PORVENIR S.A., que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el valor existente en la cuenta de ahorro individual del demandante y los rendimientos financieros. 3)
ORDENA a COLPENSIONES recibir las anteriores sumas, incluirlas en la historia laboral como semanas cotizadas y reactivar la afiliación del demandante a esa entidad, sin solución de continuidad. Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 738bbfe2da405767e73b83e3b75102ba2b225f65979de3e767354d0695fae729 Documento generado en 04/07/2024 02:08:21 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica