S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral Ibagué, 22 de agosto de 2024 Clase de proceso: Juzgado de origen: Parte demandante: Parte demandada: Intervinientes: Radicación: Fecha de decisión: Motivo: Tema: M. Sustanciador: Fecha de admisión: Fecha de registro: ACTA: Ordinario Laboral Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué Rubén Mejía Botero Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público (2024-024)73001-31-05-001-2022-00261-01 Sentencia del 8 de febrero de 2024 Recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES y PORVENIR S.A., y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la Nación es garante.
Ineficacia de afiliación al RAIS Jair Enrique Murillo Minotta 14/02/2024 15/08/2024 28S2DL22/08/2024 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y PORVENIR S.A., así como la consulta de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué el 8 de febrero de 2024.
I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 RUBEN MEJÍA BOTERO, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de las demandadas, se declare la ineficacia del traslado del RPMPD administrado por COLPENSIONES al RAIS administrado por PORVENIR S.A. Consecuencialmente, se ordene a PORVENIR S.A. que traslade a COLPENSIONES todos los recursos que le administra.
Adicionalmente, solicita se condene a las demandadas al pago de las costas procesales, como a todo lo que resultare en virtud de las facultades ultra y extra petita. Soporta sus pretensiones en que inició su vida laboral en junio de 1985 afiliándose al ISS hoy COLPENSIONES; que un asesor de PORVENIR S.A. le manifestó que de conformidad con la historia laboral, su mejor opción sería la de trasladarse al fondo privado, señalando que las condiciones del nuevo régimen le serían más favorables que las ofrecidas donde se encontraba afiliado, le indicó que podía pensionarse a la edad que escogiera y que el monto de la pensión sería mayor al ofrecido en el RPM, razón por la cual se trasladó al RAIS, que el asesor de PORVENIR S.A. se limitó a informarle sobre los beneficios que le traería su traslado al RAIS, privándolo de conocer la lógica de este y sus desventajas (PDF 04).
La demanda fue repartida el 15 de diciembre de 2022 (PDF 02) y admitida mediante auto del 10 de marzo de 2023 (PDF 05), decisión notificada a las demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Publico. COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opone a las pretensiones por carecer de asidero fáctico y jurídico.
Precisa que en el evento de proceder la ineficacia de la vinculación del demandante al RAIS, en aras de evitar un mayor perjuicio al fondo pensional administrado por COLPENSIONES, la AFP tiene que devolver al sistema todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la accionante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, es decir con los rendimientos (PDF 13).
S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 Por auto del 5 de octubre 2023 se tuvo por contestada la demanda por parte de COLPENSIONES y no contestada por parte de PORVENIR S.A. y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia del artículo 77 del CPTSS y 88 de la misma normatividad (PDF 18). Tal acto tuvo lugar el 8 de febrero de 2024 en el cual se declaró fracasada la audiencia de conciliación; no había excepciones previas por resolver, ni medidas de saneamiento que adoptar; se fijó el litigio; y se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación por parte de COLPENSIONES, se practicó el interrogatorio de parte al demandante, se cerró el debate probatorio, las partes rindieron sus alegaciones y se profirió la sentencia (PDF 27). 2.
La decisión. El a quo decidió:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen pensional, del RPMPD al RAIS, efectuado por el demandante a través de AFP PORVENIR S.A., en el mes de julio de 2003, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., remitir a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá remitir a COLPENSIONES, el porcentaje correspondiente a gastos de administración, bono pensional si a ello hubiere lugar, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el demandante permaneció aparentemente afiliado en esa entidad.
Al momento de cumplirse esta orden, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Según lo considerado en precedencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, que reciba los montos y conceptos mencionados en el ordinal anterior y, proceda a ACTIVAR LA AFILIACIÓN S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 del demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, actualizando su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones propuestas por la demandada COLPENSIONES.
QUINTO: Costas a cargo de PORVENIR y COLPENSIONES. Por Secretaría inclúyase en la liquidación de costas, como agencias en derecho, la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cargo de cada una de ellas.
SEXTO: Súrtase ante el Superior el Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de COLPENSIONES.” El a quo indicó que se debe tener en cuenta que no existe medio de prueba alguno que acreditara la información que le fue suministrada al demandante al momento de efectuar el traslado de régimen pensional, señalándose que no se logró acreditar que se le hubiera informado el cumplimiento de sus exigencias legales, señalando que la carga de la prueba, incumbe al sujeto pasivo y con los documentos allegados con la contestación de la demanda, no se acredita la información que pudo haber suministrado al demandante, y en el interrogatorio de parte tampoco existió confesión. Así las cosas, señaló, que se debía declarar la ineficacia del traslado y ordenarse a PORVENIR S.A, poner a disposición de COLPENSIONES, todos los valores que reposaban en su poder, a título de cotizaciones, bonos pensionales, cantidades adicionales de las aseguradoras con sus frutos, intereses o rendimientos, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, valores correspondientes a la cuota administración y valores de las primas de seguros provisionales debidamente indexadas y con cargo sus propios recursos.
Declaró no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. 3. La impugnación. Por su parte, el apoderado de COLPENSIONES presentó recurso de apelación insistiendo en los argumentos de la defensa relacionados con (i) desconocimiento que no se encuentra justificado, pues si bien la inversión de la carga de la prueba S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 debe recaer en la persona, esa realizó su traslado, firmó el formulario de afiliación y no demostró ese desconocimiento ni tampoco hubo prueba de que no se le dio la información en su momento; ii) no se trata de un fraude, se hicieron los movimientos como debía ser, generó los rendimientos que debía hacer, y iii) se deben tener en cuenta los actos de relacionamiento, pues existió la voluntad de querer permanecer en el RAIS.
La apoderada de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación de manera parcial contra la sentencia e indicó que teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFP, está la de garantizar la renta mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de los afiliados, es incompatible y excluyente ordenar una indexación, pues los recursos de la cuenta individual de la demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario ha generado rendimientos muy superiores a los que hubiera garantizado con el RPM; se debe tener en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que las administradoras tienen el deber de devolver al sistema todos los valores que hubieren recibido como motivo de la afiliación del acto, como garantizar los bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, como todos los frutos e intereses como lo dispone el art. 1746 del Código Civil.
Indica que ordenar indexar cualquier suma de dinero es imponer una doble sanción y sin que resulte necesario realizar ninguna operación matemática, los rendimientos financieros obtenidos por la gestión que adelantó mi representada a partir del acto jurídico informado que se llevó con el demandante, tiene efectos plenos y jurídicos y con creces ha superado la posible pérdida del poder adquisitivo de los dineros del afiliado.
El juez de primer grado concede el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y ordena la remisión del expediente. 4. Las alegaciones. S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 Dentro del término concedido para tal fin, el apoderado judicial de PORVENIR S.A. allegó sus alegaciones insistiendo en los argumentos de defensa e impugnación, destacando que el demandante suscribió el formulario de manera libre, espontánea y sin presiones, no hizo uso de la facultad de retracto y se encuentra inmerso en la prohibición legal de traslado consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Indicó que si la decisión del Tribunal es que se debe reintegrar la totalidad de los rendimientos, solicita autorizar a PORVENIR S.A. a descontar de tal concepto las restituciones mutuas a que haya lugar, como quiera que, la AFP realizó una gestión a favor del afiliado que le generó los rendimientos, representados en: i) el reintegro del porcentaje equivalente al 3% de la cotización mensual realizada al Sistema General de Pensiones por concepto de los gastos de administración,durante el período en el que estuvo vinculado a PORVENIR y ii) a pagar el valor que corresponda al costo de tener una persona afiliada a la AFP y generar los rendimientos obtenidos.
De condenarse a trasladar los aportes con los rendimientos del RAIS, esto es, el monto de los aportes + rentabilidad Multifondos (RAIS), debe aplicarse la figura de las restituciones mutuas, para que, en este asunto a PORVENIR S.A. no se le condene devolver los gastos de administración y de seguros. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales.
Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta -Art. 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66 A y 69 del CPTSS. No se advierte la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver. S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 Para resolver el recurso y la consulta precisa la Sala determinar la eficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS y la procedencia de las condenas impuestas, en especial la indexación. Para el a quo debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS porque no fue acreditado que la SAFP demandada al gestionarlo le hubiere brindado la información suficiente, necesaria, técnica y profesional, sobre las ventajas y desventajas que le representaba el cambio de régimen pensional, para que tuviera conocimiento preciso sobre las posibilidades pensionales que tenía en uno u otro régimen y que las consecuencias de dicha declaratoria eran el regreso automático al RPM con todos sus haberes en los términos de la jurisprudencia, retorno el cual debía ordenarse a COLPENSIONES, por ser la administradora del RPM.
Aunado a ello, la acción es imprescriptible. Para COLPENSIONES no debe declararse la ineficacia del traslado. Para PORVENIR S.A. no debe declararse la ineficacia del traslado, comoquiera que el demandante suscribió el formulario de afiliación a esa AFP y, por ende, al RAIS, de manera libre, espontánea y sin presiones. Además, no hizo uso de la facultad de retracto y se encuentra inmerso en la prohibición legal de traslado consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Tampoco debe ordenarse la indexación de los rubros que se ordenó devolver. Para la sala hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, tal como lo indicó el a quo, pues corresponde con lo demostrado y las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a este asunto. Ahora, si bien en los alegatos de conclusión, la demandada PORVENIR S.A. señaló que debe aplicarse la figura de las restituciones mutuas, para que, en este asunto a PORVENIR S.A. no se le condene devolver los gastos de administración y de seguros previsionales, sin embargo, se advierte que este punto no fue relacionado en el recurso de apelación, por lo que en virtud del principio de consonancia, no se S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 puede entrar a estudiar el mismo.
Encontrando que respecto a la indexación de los conceptos que se ordenan devolver, se debe ordenar la misma, toda vez que la misma no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, pues su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por le transcurso del tiempo.
Por lo que se deberá confirmar la sentencia apelada. Sobre la eficacia del traslado de régimen pensional. Conforme con lo dispuesto en los artículos 12, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones está compuesto por el Régimen de Prima Media con prestación de definida -RPM, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, su selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado y en caso de que se evidencie que el empleador o cualquier persona natural o jurídica impidió o atentó contra la libertad de afiliación y selección de organismo e institución del sistema de seguridad social integral, conlleva su ineficacia. Para hacer efectiva esa libertad y voluntad las SAFP que deben suministrar la información suficiente de modo que permita una decisión consciente o voluntaria y libre – CSJ SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL782-2021 y SL1949-2021.
El deber de brindar información completa, detallada y comprensible al posible afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, sobre las características de los dos regímenes pensionales junto con las consecuencias reales de dicho traslado, con el fin de que pueda tomar decisiones informadas, se concibió desde que se implementó el SISS-Pensiones y la existencia de las SAFP, pues en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, las SAFP tenían la obligación de entregar la información suficiente y transparente al posible afiliado, lo cual hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado - CSJ SL1688-2019, deber de información el cual no se predica solo para las personas beneficiarias del régimen de transición, de una parte, porque tal distinción atenta contra el principio de igualdad, pues no existe fundamento jurídico que justifique el cumplimiento de dicha obligación legal solo frente a determinadas personas que revistan características específicas y de otra, porque si bien es cierto que en la mayoría de los pronunciamientos se encuentra que el demandante a la vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiarios del régimen de transición y por consiguiente goza de una expectativa legitima, también lo es que ni señaló ni estableció que el referido deber de información de los fondos de pensiones y el del buen consejo al afiliado, no era exigible en los eventos en que el afiliado no es beneficiario de la transición, por contrario, de manera concreta y expresa señaló que tal circunstancia no resultaba relevante - CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019.
Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, unificó una serie reglas probatorias para aquellos procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, procurando armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media.
De manera que, cuando una persona alegue un presunto déficit de información en el traslado que efectuó al RAIS, el juez, como suprema autoridad del proceso, deberá desplegar todos sus esfuerzos en aras de recolectar la mayor cantidad de pruebas posibles que le permitan, con un grado de razonabilidad, resolver de fondo sobre lo debatido, sin olvidar que las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Para la Corte Constitucional esa regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. Al respecto, dicha Corporación concluyo: 327.
Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo; (ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.
Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 Constitución (artículo 95.7).” En esta providencia, la Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba puede ser una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis.
Consideró necesario entonces que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. También la Corte Constitucional señaló que esta regla de decisión, que, por supuesto, supone una flexibilización o modulación del precedente de la Corte Suprema de Justicia, debe ser aplicada en todos aquellos procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien con posterioridad a esa providencia. Pese a las reglas de decisión establecidas en la sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corte Constitucional mencionó que comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, específicamente en cuanto que: • El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. • En los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen no se discute cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse, pues lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 repercutiría en su derecho pensional.
En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP. • El deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. • El hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Sobre tales bases, se verificará lo que reportan los medios de prueba pertinentes que obran en el expediente sobre el cumplimiento de las obligaciones de la AFP durante el proceso previo a la afiliación, en la afiliación y con posterioridad al mismo. En el sub examine no se discute que (i) el señor RUBÉN MEJÍA BOTERO nació el 21 de septiembre de 1960 (expediente administrativo); y (ii) se trasladó del RPMPD al RAIS desde julio de 2003 (PDF 04- fls.15).
Como viene indicado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coincidente en señalar que (i) el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS, pues fue a S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión;
(ii) en los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional. En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva.
Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP; (iii) el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse; y (iv) el hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Bajo tales presupuestos, habiendo alegado el demandante la omisión de PORVENIR S.A. al deber de información que le asistía, correspondía a esa AFP acreditar que efectivamente si le informó al señor RUBÉN MEJÍA BOTERO las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, esto es, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Sin embargo, no lo hizo, y pese haber afirmado que el actor suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificando de esa manera su traslado de régimen, al expediente no allegó el referido documento, ni informó las razones por las cuales estaba en la imposibilidad de hacerlo.
S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 En este punto importante señalar que, aunque no se refuta la aplicación del precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional en sentencia SU- 107 de 20241, en cuanto a que el formulario de afiliación RAIS debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen, tampoco no puede esta Sala desconocer que, de acuerdo con los artículos 31 y 83 del CPTSS, correspondía a PORVENIR S.A. acompañar con su respuesta a la demanda las pruebas que pretendiera hacer valer, en tanto que, a las partes no les está permitido solicitar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia, salvo, cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar, lo cual no ocurrió en el presente caso, si se tiene en cuenta no se allegó por la demandada, pues se tuvo por no contestada la demanda.
No esta demás señalar que, como igualmente lo sostiene la Corte Constitucional, esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas (SU-107-2024). Cabe señalar que, no erró la juez de primer grado al concluir que en el caso del señor RUBÉN MEJÍA BOTERO debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS, 1 4.10.
Ahora bien, en el caso del precedente constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que tanto los fallos proferidos en control abstracto como en concreto están amparados por la fuerza vinculante, “debido a que determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que su desconocimiento significaría una violación de la constitución”. 4.11.
En relación con el primero (control abstracto), ha precisado la Corte que existe una sujeción especial, por cuanto el artículo 243 de la Constitución Política, acentúa que ese tipo de decisiones hacen tránsito a cosa juzgada constitucional al señalar que ninguna autoridad podrá reproducir un enunciado declarado inexequible por razones fondo, pues el retiro de una norma del ordenamiento jurídico, exige que esta no pueda volver a ser aplicada para resolver ningún asunto.
Ahora, en el caso en que la norma sea declarada exequible condicionalmente, los jueces tienen la obligación de “utilizar el enunciado legal con la prescripción adicionada por parte de la Corte, puesto que éste hace parte de la norma, al ser considerada el único significado que respeta el ordenamiento superior”. Por lo tanto, en este tipo de control, los argumentos de los funcionarios judiciales para apartarse de la parte resolutiva y de su regla decisión no resisten su fuerza normativa. 4.12.
En relación con el segundo (control concreto), en múltiples pronunciamientos, esta Corte ha establecido que la obligatoriedad de las sentencias de tutela por ella dictadas recae en su ratio decidendi, “norma que sustenta la decisión en el caso concreto y se prefigura como una prescripción que regulará los casos análogos en el futuro”, como es el caso de las providencias de unificación y la jurisprudencia en vigor dictada por las salas distintas salas de revisión. 4.13.
Lo anterior, por cuanto en el estudio de las acciones de tutela se interpreta y aplica la Constitución Política desde la perspectiva de los derechos fundamentales, de modo que “no puede perderse de vista que en esa labor se fija el contenido y alcance de las disposiciones superiores, aspecto que hace parte del imperio de la ley reconocido en el artículo 230 de la Constitución”.
Sumado a lo expuesto, la obligatoriedad de los fallos de tutela obedece al principio de igualdad, en tanto que garantiza que las decisiones de los jueces de la República no sean arbitrarios y/o caprichosos. En efecto, “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional”.
S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 porque los medios de prueba oportunamente incorporados al expediente no tienen la fuerza demostrativa para corroborar que al momento de la afiliación, PORVENIR S.A. le informó, de manera objetiva, sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, y no, porque no se le ilustró o presentó una proyección comparativa con el fin de establecer si era conveniente o no el cambio de régimen, como tampoco se le informó expresamente si su expectativa de pensión era diferente o perjudicial para él. Ahora bien, en el proceso se recepcionó el interrogatorio de parte al señor Rubén Mejía Botero, quien se ratificó en lo expuesto en el escrito de demanda, en el sentido que al momento de su afiliación al RAIS no se le brindó información sobre los aspectos positivos y negativos de su traslado; que dos asesores de PORVENIR S.A. le indicaron junto con otros compañeros de trabajo y les mostraron los beneficios que iban a obtener si se pasaban a ese fondo, les pidieron los datos y ellos llenaron los formatos y por ultimo los firmaron; sin que de su dicho se pueda extraer confesión alguna en cuanto que, al momento de su afiliación al RAIS a través de PORVENIR S.A., se le suministró información objetiva sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse.
Las anteriores circunstancias permiten a esta Colegiatura concluir que, la decisión de trasladarse al RAIS no la adoptó el señor Rubén Mejía Botero de manera informada, autónoma y consiente, habida cuenta que, como se dijo, no conocía las implicaciones que le generaba el traslado solicitado y, por ende, si dicho cambio le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales; información que debió suministrarse al gestionar el traslado y a mutuo propio por la SAFP PORVENIR S.A., toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable como ya se dijo, para la toma de la decisión de afiliación y/o traslado, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer para que tal manifestación se torne en libre y voluntaria.
S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 La consecuencia del incumplimiento a la obligación de suministrar información en que incurrió PORVENIR S.A. es, conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con el sentido y alcance determinado por la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por el demandante, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador.
Siendo así, aunque se entiende que el titular del hecho generador es PORVENIR S.A., al juez laboral únicamente le corresponde establecer si debe declararse ineficaz el traslado de régimen, disponiendo el retorno del afiliado al RPMPD, pues este el remedio judicial previsto por el legislador, de manera que si COLPENSIONES pretende el resarcimiento del eventual perjuicio patrimonial que sufra en virtud de la declaratoria de ineficacia del traslado, deberá formular la acción que a bien considere.
Así mismo ha de decirse que la prohibición consagrada el literal a) del artículo 2 de la ley 797 de 2003 y la tesis planteada por la Corte Constitucional en la SU 130 de 2013, para efectos del traslado de régimen en cualquier momento para los beneficios del régimen de transición por tiempo de servicios, no resulta aplicable al caso, de una parte, porque lo que allá se analiza y resuelve es sobre el retorno voluntario con la conservación o no del régimen de transición, en tanto que aquí el retorno de un lado no es voluntario, es producto o efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional, de otro, no se discute el régimen de transición, pues lo que aquí se analiza es la falta de información detallada y completa al momento del traslado de régimen - CSJ SL4426-2019.
De igual forma se colige, que la tesis de que la afiliación del demandante y su permanencia en el RAIS genera un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer en el RAIS, resultan inadmisible, en la medida que el punto neurálgico a analizar en esta clase de procesos es si al momento del traslado del RPM al RAIS, la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión, mas no, la permanencia del afiliado ni sus deberes como tal -CSJ SL1055-2022.
S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 Corolario de lo expuesto, la censura formulada por la parte demandada no prospera, en tanto que, PORVENIR S.A. no allegó prueba siquiera sumaria de la información que suministró al demandante al momento se trasladó en julio de 2003, máxime, cuando ni siquiera aportó el formulario de afiliación suscrito, o las razones por la cuales no se aportó. Procedencia de la indexación de la devolución de gastos de administración/ seguros previsionales para cada período de cotización /aporte al fondo de garantía mínima.
Si bien respecto de la devolución de gastos de administración, seguros previsionales y aporte al fondo de garantía de pensión mínima, no existe unanimidad en la Sala, a la luz de la sentencia SU 107 de 2024; sin embargo, como ya se indicó en el presente asunto, respecto a estos conceptos lo único que se apeló fue lo correspondiente a la indexación, pues a juicio de PORVENIR S.A. no hay lugar a ordenar su devolución debidamente indexados.
Para la Sala Mayoritaria conforme precedente de la CSJ, establecido en múltiples sentencias, la devolución de dineros debe incluir todos los valores descontados sin excepción alguna, en tanto y en cuanto, la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, esto teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 5292 de 2021 expuso en lo que nos interesa: “De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones, debidamente indexados, con cargo a su propio patrimonio, pues desde el S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima ”.
Ahora, si bien existe una discrepancia de criterios entre ambas cortes, pues de un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala mayoritaria se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz debidamente indexados.
La afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer tal y como lo hizo el Juez de primera instancia el traslado al RPM de los valores descontados por gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de pensión, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, decisión que se confirmará. Por lo que se confirma la sentencia apelada en este punto.
Prescripción. S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 La prescripción de los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del CPTSS, lo que impide acudir a otra disposición legal - CSJ SL 41048 del 2 de agosto de 2011, SL218-2018, SL4811-2020 y SL2229-2022.
El artículo 151 del CPTSS establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece la demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y por consiguiente el mismo al encontrarse en construcción no es exigible, en esa medida la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible - CSJ SL3937-2018, SL1688-2019 y SL1949-2021. 3.
Las costas. Atendida la suerte del recurso, costas de esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000 a cada una. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01 PRIMERO: CONFIRMAR de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000 a cada una.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado Sustanciador-Salvo voto parcial S2(2024-024)730013105-001-2022-00261-01