Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA PORVENIR - COLFONDOS- PROTECCIÓN COLPENSIONES 05001-31-05-020-2021-00323-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Adiciona, Revoca, Confirma Medellín, once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, las AFP PORVENIR, PROTECCIÓN y COLFONDOS S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 021, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir los recursos de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR y el apoderado de la AFP COLFONDOS, contra la sentencia que profirió el JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 22 de febrero de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el demandante nació el nació el 18 de diciembre de 1963, y que se afilió al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES y luego se trasladó al régimen de ahorro individual a través de la AFP COLFONDOS, entidad en donde permanece actualmente.
(Se aclara que, en ninguno de los hechos se plantea que el actor estuvo vinculado con las AFP PORVENIR y PROTECCIÓN) En punto de las circunstancias de su traslado al RAIS se indicó que un asesor de la AFP se presentó en agosto de 1995 ante el empleador del demandante en el municipio de Titiribí, prodigando las grandes bondades del RAIS y los supuestos beneficios que traería a los eventuales afiliados cambiarse desde el otrora ISS hacia dicha AFP, además de manifestarle que el fondo público se iba a acabar, omitiendo brindarle una información estimativa y personalizada sobre su caso particular, atentando contra el deber de información y logrando el traslado del demandante.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a las AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por el actor, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar al demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 06) del expediente digital), aceptó como cierto la edad del demandante y su vinculación con la entidad y su posterior traslado al RAIS.
La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción; propuso las excepciones perentorias que denominó: “ASPECTOS LEGALES Y FINANCIEROS QUE IMPIDEN EL RETORNO DEL DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE TRASLADO ENTRE REGIMENES PENSIONALES, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSION Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 3 DE VEJEZ, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES DE MORA O INDEXACION, PREVALENCIA DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA, LA INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES, EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, LA PRESCRIPCION Y/O CADUCIDAD DE LA ACCION, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, BUENA FE DE COLPENSIONES” COLFONDOS S.A., también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 9 del expediente digital.
La entidad, manifestó que la AFP no fue la entidad encargada de realizar el traslado de régimen pensional del demandante, pues conforme puede corroborarse en certificado SIAFP, el actor se trasladó de régimen con la AFP ING. Agregó además que el fondo ha cumplido a cabalidad con la normatividad vigente para la época de la afiliación del actor para el proceso vinculación o traslado de régimen pensional y que la regulación pensional al RAIS, se encuentra plasmada en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, normas que son de fácil acceso para toda la población en general, sin olvidar, los extractos a pensiones obligatorias que reciben todos los afiliados de forma periódica, informando su estado actual de afiliación, capital acumulado y demás condiciones básicas para discernir que este régimen es completamente orientado al ahorro, precisando que en todo caso, para cuando el demandante se trasladó a dicha AFP, materializó su vinculación a través del formulario de vinculación. La AFP formuló las excepciones de mérito que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, COMPENSACIÓN Y PAGO” En auto del 13 de julio de 2023, el despacho ordenó la vinculación de la AFP PORVENIR y PROTECCIÓN (PDF 16) PORVENIR S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 18 del expediente digital.
La entidad afirmó que el actor diligenció el formulario de afiliación ante la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., el día 05 de agosto de 1999, la cual se hizo efectiva a partir del 01 de octubre de la misma anualidad, hasta el 31 de agosto de 2001. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 4 De otro lado señaló que, en la demanda se narra que el traslado se dio con Colfondos, traslado que se desconoce al ser una entidad ajena a Porvenir S.A., Que, no obstante, para el año 1999, al momento de la afiliación del actor, la entidad le brindó asesoría respecto a los regímenes pensionales, sus riesgos, condiciones, ventajas y desventajas.
En cuanto al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), indicó que se le manifestó a la parte demandante que podría pensionarse a la edad que escogiera, siempre y cuando el capital acumulado en su Cuenta de Ahorro Individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional, le permita obtener una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y a su vez, se le indicaron las características propias del régimen que le han asistido desde el momento de su afiliación, tales como la existencia de excedentes de libre disponibilidad, la devolución de saldos, la posibilidad de heredar el capital de la cuenta de ahorro individual en caso de fallecer sin beneficiarios, la pensión de garantía mínima, entre otros.
Bajo la misma senda sostuvo que, el traslado de régimen pensional fue a través de la AFP ING, según el historial de vinculaciones SIAFP que se aporta con el presente escrito y por tanto no hay lugar a acceder a esta pretensión en tanto la AFP brindó la información suficiente y necesaria el momento del traslado horizontal, motivo por el cual, la firma del formulario que perfeccionó el traslado dentro del RAIS estuvo precedida por una asesoría clara, expresa, completa, veraz y oportuna, con toda la información pertinente y necesaria, razón por la cual sería improcedente declarar la ineficacia de la afiliación. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones de mérito las siguientes: “BUENA FE, AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA QUE SE DECLARE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL TRASLADO, ACEPTACIÓN TÁCITA DE LAS CONDICIONES DEL RAIS, PRESCRIPCIÓN” PROTECCIÓN S.A., también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 19 del expediente digital.
La entidad puso de manifiesto que no es cierto que se le haya dicho a la parte demandante que el ISS “se iba a acabar, porque estaba quebrado y que sus dineros se iban a perder”, sino que esta era una idea generalizada en la sociedad que se infundió por rumores y noticias como la publicada en la página del periódico el Tiempo en julio 28 de 1998, la cual titulaba “El Seguro Social, en Quiebra”, lo que denotaba que la situación financiera y administrativa del Seguro Social era crítica, por lo que no puede atribuirse a los asesores de la AFP comentarios o ideas que no eran parte de sus argumentos para asesorar y que por el contrario eran de conocimiento público y divulgadas en los medios de comunicación, toda vez que los asesores Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 5 de la administradora cuentan con toda la preparación y capacitación para orientar en forma debida a los clientes o posibles clientes. Agregó diciendo que no es cierto que se le haya asegurado a la parte demandante que su mesada pensional sería más alta que la que recibiría en el RPM, pues se le informó claramente que la pensión de vejez en el RAIS depende de varios factores tales como: edad, beneficiarios, expectativa de vida según tabla de mortalidad de rentistas, saldo de la cuenta de ahorro individual (capital, bono y rendimientos), factor actuarial (combinación expectativa de vida y factor financiero), aportes voluntarios y la regulación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar la mesada, por lo que no era posible para la fecha de la afiliación a Protección con el salario, los beneficiarios de esa época y sin tener en cuenta los rendimientos que iba a generar la cuenta de ahorro individual, prever el monto exacto con el cual se podría pensionar en uno u otro régimen.
Que, todas las actuaciones de la AFP están y siempre han estado precedidas por la buena fe y la legalidad, y es por ello que las personas afiliadas a esa administradora de Fondos de Pensiones se han vinculado de forma libre y voluntaria, y que prueba de lo anterior, es el formulario de afiliación mediante el cual la parte demandante manifestó su voluntad de pertenecer al RAIS, suscribiendo por sí misma e indicando que la afiliación se realizó completamente libre de vicios del consentimiento.
La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones de mérito las siguientes: “ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SOBRE LOS ACTOS DE RELACIONAMIENTO AL CASO CONCRETO, TRASLADO DE APORTES A OTRA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 22 de febrero de 2024, el Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia de la afiliación que hizo el señor LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, ordenó su regreso automático y sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMD), actualmente administrado por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 6 CONDENÓ a COLFONDOS S.A. para que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, traslade con destino a COLPENSIONES, el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por el señor LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA, y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de ahorro individual.
Así mismo, condenó a PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., a trasladar con destino a COLPENSIONES, los rendimientos financieros que se hubiesen causado con ocasión de los aportes pensionales efectuados por el demandante en cada fondo pensional, así como los bonos pensionales que allí estén incorporados; asumiendo con cargo a su propio patrimonio de manera indexada los conceptos de comisiones de administración, el valor de la prima mensual deducida para pagar el seguro provisional y lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubiesen sido deducidos desde la fecha de efectividad de la afiliación al RAIS esto es, febrero de 1997 hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado de régimen pensional.
ORDENÓ a COLPENSIONES a recibir los aportes que le remita PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A., y PORVENIR S.A., como resultado de la presente providencia y, a tener en cuenta los aportes realizados por el demandante al RAIS como tiempo cotizado en el RPM por lo que deberá reflejarse en su historia laboral. DECLARÓ NO PROSPERAS las excepciones formuladas por las entidades demandadas, salvo la de imposibilidad de condena en costas, formulada por COLPENSIONES.
CONDENÓ en costas a PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A., y PORVENIR S.A., las agencias en derecho se fijan en un (1) smlmv para cada una a favor del demandante y se absolverá de las costas a Colpensiones. La A quo en la fijación del ligio y en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 7 VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia de primera instancia fue apelada por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR S.A. y por el apoderado de la AFP COLFONDOS. Apelación AFP PORVENIR S.A. Expuso el recurrente que, no existen razones para declarar la ineficacia, pues el demandante brindó su consentimiento a través del formulario de afiliación que se encuentra debidamente incorporado en el expediente y en la época en que se dio su traslado al RAIS, no existía una norma que obligara a la AFP a guardar todo el soporte documental del proceso de afiliación, por lo que es imposible para la entidad aportar algo distinto al formulario dado que no se tiene más soportes, máxime que no existe una norma que así lo indicara, pues el deber de información ha tenido un largo desarrollo, por lo que no se podía exigir a la entidad un buen consejo o emitir una proyección pensional, pues claramente así no lo contemplaba la norma.
Que en este proceso es claro que la motivación que le asiste al demandante está direccionado a una pretensión económica, mas allá al reproche que se tiene frente al fondo respecto a la información que se les brindó al momento del traslado. Por otra parte, solicitó que se revoque la orden de trasladar a Colpensiones y con cargo al propio recurso de la entidad, las cuotas de administración, los seguros previsionales y los aportes de garantía de pensión mínima, ya que estos conceptos se descontaron por mandato legal establecido en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, y son recursos que se destinan para una actividad específica, por ejemplo en el caso de las cuotas de administración son para generar frutos a favor del afiliado y en el caso de las primas de seguros previsionales, se pagaron de buena fe a una aseguradora para cubrir las contingencias de invalidez y muerte que se llegaren a presentar, por lo que estas sumas no están en el patrimonio de la AFP, y de retrotraerse resultaría en contravía del principio de sostenibilidad financiera.
Pidió a su vez que no se ordene trasladar los aludidos conceptos de manera indexada como quiera que, en el RAIS se ocasionan unos rendimientos que incluso son mayores a los aportes del afiliado y estos deben existir como compensación de la indexación y el no hacerlo generaría una condena doble a la AFP y un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 8 En último lugar solicitó que se revoque la condena en costas procesales argumentando que la AFP no fue quien originó el traslado de régimen pensional del actor, y, además, actuó de buena fe cumpliendo con las disposiciones normativas que le asistían para la fecha en que se dio el traslado.
Apelación AFP COLFONDOS S.A. El apoderado recurrente solicitó que se revoque la sentencia en lo que tiene que ver con los rendimientos, las cuotas de administración, los seguros previsionales y los aportes de garantía de pensión mínima debidamente indexado con el patrimonio de la AFP. Al respecto sostuvo que, las sentencias emitidas por la CSJ, han sido pacíficas al reiterar que el deber de información radica en la primera AFP, por lo tanto, si hay un traslado con posterioridad, dichas AFP no subsanan el deber de información de la primigenia, y, en este caso Colfondos no fue el fondo privado que dio lugar al traslado de régimen pensional del demandante.
En cuanto a la devolución de los conceptos, específicamente los gastos de administración, dijo que no deben entenderse como una indemnización, pues si el actor hubiese estado vinculado al RPM igualmente Colpensiones hubiese causado el 3% para sufragar los gastos. En cuanto a las primas de invalidez y muerte expuso que las mismas fueron asumidas por la AFP mientras estuvo vigente la vinculación del demandante a Colfondos, por lo que ordenar la devolución de estos conceptos generaría un enriquecimiento sin causa a favor del Colpensiones y causaría un detrimento en la sostenibilidad financiera de la entidad, ya que se ordenan retornar con cargo a sus propios recursos.
Solicitó igualmente que se revoque la orden de indexar los conceptos a retornar, dado que se constituiría en una doble sanción pues no existe una fundamentación legal ni jurídica que así lo soporte, más aún que la AFP no fue quien dio origen al traslado de régimen pensional. Finalmente imploró que no se imponga condena en costas procesales, ni en primera ni en segunda instancia atendiendo a los argumentos antes esbozados.
Alegatos de Conclusión: Al doctor OCTAVIO ANDRES CASTILLO OCAMPO, portador de la T.P. 380.131 del C. S. de la J. obrando como abogado inscrito en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad GODOY CÓRDOBA Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 9 ABOGADOS S.A.S., quien obra como apoderado y representante legal de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., se le reconoce personería para representar a la AFP.
En la oportunidad de ley, el apoderado judicial de la AFP PORVENIR S.A., presentó escrito de alegatos de conclusión a través del cual reiteró sus argumentos de disenso frente a la sentencia de primera instancia, así: 1.) Declaratoria de ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS. 2.) La condena de trasladar a Colpensiones los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que se condenan a trasladar debidamente indexadas. 3.) Condena en costas.
Por otra parte, al doctor JOHN JAIRO FLOREZ ALVAREZ portador de la T.P. No. 344.877 del C.S de la J. se le reconoce personería para representar a Colpensiones, en los términos del poder sustituido. En apoderado judicial de la entidad administradora de pensiones COLPENSIONES manifestó que su representada fue un tercero ajeno al contrato celebrado entre el demandante y la AFP privada, por lo cual solicitó que no exista condena alguna para la entidad, como también pidió de manera respetuosa ORDENAR a COLFONDOS SA, a PORVENIR SA y a PROTECCION SA, a entregar a Colpensiones el total de los valores cotizados y/o depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto a consideración del despacho.
Así mismo imploró que se adicione la sentencia ordenando a las AFPS privadas, la relación discriminada de los conceptos a retornar como también los archivos planos idóneos ante ASOFONDOS para el respectivo cargué de las historias laborales de quienes se trasladan bajo esta modalidad. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 10 encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo. Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de la AFP PORVENIR y COLFONDOS en sus recursos de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Partirá la Sala en establecer si el traslado de régimen pensional que hizo el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de las AFP demandadas, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 11 En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 12 exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 13 (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que el demandante, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES el año 1993, luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN en el año 1997 y ese mismo año se trasladó a la AFP COLFONDOS, posteriormente se trasladó a la AFP PORVENIR en el año 1999, y más tarde regresó a la AFP COLFONDOS en el año 2001, entidad en donde se encuentra afiliado actualmente.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones de la A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que las AFP convocadas a juicio (COLFONDOS- PORVENIR - PROTECCIÓN) no alcanzaron a probar haberle brindado asesoría al actor con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que lo atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 14 Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Por otra parte, el apoderado judicial de la AFP PORVENIR, argumentó en su recurso de alzada que la entidad demandada cumplió con los requisitos de fondo y forma que se exigían para el momento en que se produjo el traslado, es decir, con el deber de información y buen consejo. Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que los fondos privados reconocen que el único medio probatorio con que cuentan para demostrar que cumplieron con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos del afiliado y no acredita la obligación de las AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
El otro argumento planteado por el apoderado judicial de PORVENIR, es que el traslado del demandante se dio de manera libre y voluntaria. Con relación a este disenso debe tenerse en cuenta que a pesar de que la solicitud de vinculación se encuentre signada por el afiliado, y allí se indique que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 15 no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no puede predicarse que la selección hubiere tenido tales características. Ahora, el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea.
Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario. No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta sala.
En lo concerniente al señalamiento del apoderado judicial de PORVENIR respecto a que en el trámite del proceso quedó probado que al actor la motiva un inconformismo con su expectativa pensional, esta Sala no accede a esos argumentos. Lo dicho por el actor en su interrogatorio y de lo cual la parte recurrente deduce que la solicitud del mismo se hace sólo por las diferencias económicas que puedan existir en la mesada pensional en uno u otro régimen, tampoco resultan determinantes para entender que haya existido un verdadero proceso de asesoría y acompañamiento bajo los contornos del buen consejo, al momento de la afiliación o traslado de régimen, que es lo que se analiza para efectos de establecer la eficacia de ese acto jurídico.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte el demandante LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA manifestó lo siguiente: (minuto 36:00) “PREGUNTADO: por qué decide trasladarse a AFP ING - CONTESTADO: Porque básicamente todos en el municipio estaban ahí, firmé el formulario. PREGUNTADO: por qué pretende trasladarse a Colpensiones- CONTESTÓ: no me dieron toda la información que yo me esperaba y el acompañamiento y la situación de que me pensionaria con un mínimo no es justa.
PREGUNTADO: expliqué porque se trasladó a Colfondos- CONTESTÓ: la mayoría de gente en el municipio estaba afiliado a ese fondo, no estaba ningún asesor y firmé el formulario. Valorada la prueba en su conjunto, a juicio de Sala el traslado de régimen pensional que realizó el actor al RAIS es ineficaz. Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado pues nótese que el actor al absolver el interrogatorio de parte, indicó que no recibió asesoría por ningún asesor de PROTECCIÓN, fondo de pensiones que justamente originó su traslado al RAIS, Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 16 mientras que las otras AFP fundamentan su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta que se le hubiese ilustrado al actor sobre las características de ambos regímenes pensionales, de lo que se colige que el traslado primigenio que hizo el actor al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN no estuvo precedida de una debida información. Así las cosas, esta sala recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación ausente de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado del señor LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional del demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de afiliación a las AFP demandadas, esto es, se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo en virtud del recurso de apelación y por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele al demandante, aspecto que también es cuestionado por los apoderados de las AFP PORVENIR y COLFONDOS.
Pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 17 (…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”. En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 18 “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradoradel sistema general de pensiones.” De modo que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco le asiste razón al apoderado judicial apelante, en el sentido que la orden de devolución y traslado de los descuentos esté generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01.
Fallo Segunda Instancia 19 prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos. Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con base en lo anterior, se desestimará la solicitud del apoderado recurrente COLFONDOS en el sentido de que se revoque la orden de trasladar los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, como quiera que dicha AFP es el fondo en donde actualmente se encuentra afiliado el demandante. Y con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil. 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 20 Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este colegiado advierte que se emitirán las siguientes ordenes: 1) ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de ORDENAR que las AFP PROTECCIÓN, PORVENIR y COLFONDOS, trasladen a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a sus propios patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 21 2) Igualmente, se ADICIONARÁ la sentencia ordenando a las AFP PROTECCIÓN, PORVENIR y COLFONDOS que, al momento de cumplir la orden, remita a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 3) De otro lado, se acogerá la solicitud del apoderado de la AFP PORVENIR y, en consecuencia, se REVOCARÁ parcialmente el citado numeral segundo de la sentencia, que ordenó a la AFP PORVENIR a trasladar a Colpensiones los aportes de fondos de garantía de pensión mínima, con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexado, pues esta obligación debe ser únicamente ordenada al último fondo donde se encuentre afiliado el actor, que en este caso corresponde a la AFP Colfondos, en acatamiento de lo dispuesto en la normativa que viene de citarse y como se explicó en líneas anteriores. 4) Por otra parte, y respecto a la orden dada por el juzgado a los fondos privados PROTECCIÓN, PORVENIR y COLFONDOS, de devolver el bono pensional, se debe tener en cuenta que, en el eventual caso de haber lugar a este, previo a su pago deben surtirse varias etapas, entre las que se encuentran la emisión, expedición y redención, siendo necesario precisar que, si bien el demandante se considera válidamente afiliado a Colpensiones, no hay lugar a la emisión del mismo, y en el caso tal de que se hubiere recibido anticipadamente, deberá anularse y devolverse a la oficina de bonos pensionales, para realizar el trámite respectivo a que haya lugar.
Por tal razón dicha orden se REVOCARÁ, para en su lugar indicar que, en caso de que exista un bono pensional en favor del demandante y este haya sido recibido anticipadamente se proceda a restituirlo a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que esta entidad proceda con su anulación. 5) En último lugar, y en cuanto a los argumentos esbozados por los apoderados judicial apelantes, relativos a que se revoque la condena en costas, esta magistratura acoge la súplica, como quiera que dichos fondos privados no fueron quienes generaron la ineficacia del traslado de régimen pensional, por falta del deber de información al demandante, razón por la cual se REVOCARÁ parcialmente el numeral quinto de la sentencia a fin de no imponer condena en costas procesales en primera instancia a cargo de las AFP PORVENIR y COLFONDOS.
COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de las AFP PORVENIR y COLFONDOS, teniendo en cuenta la desventura parcial de su recurso de alzada (Numeral 1º del Artículo 365 del CGP), dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor del actor LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA, por medio salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará cada una de las AFP al demandante.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 22 VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efectos de ORDENAR que las AFP PROTECCIÓN, PORVENIR y COLFONDOS, trasladen a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Igualmente, las AFP PROTECCIÓN, PORVENIR y COLFONDOS al momento de cumplir la orden impartida, deberán remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. REVOCAR parcialmente el citado numeral segundo, en cuanto ordenó a la AFP PORVENIR trasladar a COLPENSIONES los aportes de fondos de garantía de pensión mínima, con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexado, según a lo indicado en la parte considerativa.
REVOCAR la orden dada a las AFP PROTECCIÓN, PORVENIR y COLFONDOS en el numeral segundo de la sentencia, respecto a la devolución del bono pensional. En su lugar se le ordena a dichos fondos privados que en caso de que exista un bono pensional en favor del demandante y este haya sido recibido anticipadamente, se proceda a restituirlo a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que esta entidad proceda a su anulación.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral quinto de la sentencia a fin de no imponer condena en costas procesales en primera instancia a cargo de las AFP PORVENIR y COLFONDOS, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2021-00323-01. Fallo Segunda Instancia 23 CUARTO: Costas procesales en esta instancia, a cargo de las AFP PORVENIR y COLFONDOS, dentro de las cuales se fija, como agencias en derecho, en favor del actor LUIS FERNANDO ROJAS DEOSSA, por medio salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará cada una de las AFP al demandante.
QUINTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
SEXTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados