Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, septiembre 12 de 2024 Radicado: 05001-31-05-007-2023-00069-01 Demandante: GLORIA CECILIA FAJARDO MUÑOZ Demandados: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A Y PORVENIR S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA-CONSULTA. Tema: INEFICACIA DE TRASLADO ENTRE REGÍMENES La Sala Quinta de decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se emite en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
Se le reconoce personería para que continúe con la representación judicial de PORVENIR S.A1 al Dr. JAVIER SÁNCHEZ GIRALDO portador de la T.P 285.297 del C.S de la J quien reasume el poder a él conferido; y para que continúe con la representación judicial de COLPENSIONES2 se le reconoce personería como apoderada principal a la UNIÓN TEMPORAL LITIS UT 2023 identificada con NIt 901.796.013-1 y como apoderada sustituta a la Dra. DANIELA ECHEVERRY GARCÍA portadora de la T.P 275.505 del C.S de la J. 1 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital. 2 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. De la demanda presentada.3 Solicitó la demandante la declaratoria de ineficacia de la afiliación que suscribió en el régimen de ahorro individual y, por lo tanto, declarar que siempre ha estado vinculada en el régimen de prima media; para el efecto, solicita se disponga la devolución en favor de Colpensiones de todos los aportes efectuados en el RAIS incluyendo rendimientos y sin lugar a descuentos por gastos de administración Como fundamentos fácticos, expuso que desde el 11 de febrero de 1991 realiza cotizaciones al sistema general de pensiones, inicialmente a través del extinto ISS, posteriormente en el año 1998 se afilió a COLFONDOS y finalmente se trasladó a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. Afirmó que las afiliaciones surtidas en el RAIS fueron consecuencia de que se le informara que el ISS se iba a acabar y que en el régimen privado podría obtener una mejor mesada, sin embargo, aseguró no haber recibido por parte de ninguna de las AFP descritas, asesoría completa y suficiente.
De la respuesta a la demanda. Por parte de PORVENIR.4 Pese a que no participó en el acto de traslado de régimen, aseguró que al momento de ofrecerle la afiliación a la AFP HORIZONTE se le brindó a la demandante información clara, completa y veraz sobre las características del RAIS y sus aspectos diferenciadores, por lo tanto, se trató de una vinculación libre y voluntaria. 3 01PrimeraInstancia. Archivo 2 del expediente digital. 4 01PrimeraInstancia. Archivo 11 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 En señal de oposición, excepcionó la buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas. Por parte de COLFONDOS.5 Informó que conforme al historial de vinculación de la actora son ciertas las afirmadas en la demanda; en lo que respecta a la afiliación en dicha AFP y a la información brindada, insistió en que la misma fue clara, concisa, pertinente y comprensible acerca de las implicaciones del cambio de régimen, ventas, desventajas y diferencias entre regímenes, exponiéndole además las características propias del régimen privado.
Se valió de los medios defensivos que denominó: prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y ratificación de la afiliación del actor(sic) al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A. Por parte de COLPENSIONES.6 Por no constarle ninguno de los hechos expuestos en la demanda, los mismos estarán sujetos al debate probatorio.
Atacó las pretensiones de la demanda a través de los medios exceptivos de inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en caso de ineficacia de traslado de régimen, imposibilidad de declarar la ineficacia o nulidad de traslado cuando el demandante adquirió el estatus de pensionado o tiene una situación jurídica consolidada, inexistencia de la ineficacia en el traslado de 5 01PrimeraInstancia. Archivo 12 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia. Archivo 13 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 régimen, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, devolución de aportes debidamente indexados, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas. De la sentencia de primera instancia.7 El día 18 de enero de 2024 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia donde dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por la señora GLORIA CECILIA FAJARDO MUÑOZ al régimen de ahorro individual con COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS en 1998, al igual que el traslado efectuado posteriormente a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR SA en 2001 y PORVENIR SA.
En 2002.
SEGUNDO: DECLARAR que la demandante se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad.
TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A y a PORVENIR S.A a trasladar los dineros con destino a COLPENSIONES, los montos existentes en la cuenta de ahorro individual de la demandante y los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima con sus respectivos rendimientos financieros, así como los dineros destinados al pago de cuotas de administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a validar la afiliación de la demandante y recibir la devolución de los dineros ordenada en este proveído, además de tener en cuenta el tiempo cotizado por la demandante en el RAIS, como semanas cotizadas que deberán reflejarse íntegramente en su historia laboral.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por COLPENSIONES y DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas en las contestaciones a la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a COLFONDOS S.A y a PORVENIR S.A en favor de la demandante, las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 2.600.000 distribuidas en partes iguales entre las 7 01PrimeraInstancia.Archivos 22-23 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 codemandadas COLFONDOS S.A y a PORVENIR S.A y a favor de la demandante.
SÉPTIMO: Si el presente fallo no fuere apelado, por haber resultado adverso a los intereses de COLPENSIONES en virtud de lo que dispone el artículo 69 del C.P.T.S.S, se remitirá el expediente a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, para que allí se surta el grado jurisdiccional de consulta.” La A quo motivó su decisión aduciendo que, en el plenario no existe ningún documento que dé cuenta de una debida asesoría por parte de Colfondos y Porvenir a la demandante sobre las condiciones de la afiliación al RAIS o aquella información relevante al momento de ofrecer el traslado, pues la suscripción del formulario de afiliación no da cuenta que la decisión se tomó de forma libre, voluntaria ni bajo un consentimiento informado.
2. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por Colfondos.8 Solicito se revoque la sentencia proferida pues la demandante del interrogatorio de parte rendido, se pudo evidenciar que lleva mas de 10 años sin realizar cotizaciones y por ende no podría obtener una pensión superior al mínimo, siendo esto su única motivación para retornar al RPM y ello no se lograría así se reactive su afiliación en Colpensiones.
Respecto a la orden de devolución de los gastos de administración y primas de seguros no la encuentra procedente pues no se está estableciendo una responsabilidad de la AFP y por ende el tratamiento que se le está dando a dicha devolución seria a título de indemnización, informó que en el RPM también se cobran gastos de administración pues son deducciones legales para poder cubrir las contingencias de invalidez y muerte de los afiliados y en todo caso constituiría un enriquecimiento ilícito a Colpensiones y en un detrimento para la AFP. 8 01PrimeraInstancia. Archivo 22 min 1:59:36 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 Del recurso de apelación presentado por Porvenir.9 Su recurso es parcial y solo en lo atiente a la devolución de gastos de administración seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima pues considera son deducciones de origen legal y por ello resultaría inviable su devolución, generando además un enriquecimiento sin causa en favor del demandante y del Estado. 3.
ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, PORVENIR10 presentó alegatos de conclusión insistiendo en que en el presente caso quedo acreditado el cumplimiento del deber de información que le era exigible al momento de la afiliación de la actora a dicha AFP y de ello da cuenta el formulario de afiliación suscrito por ella.
Hizo alusión a las restituciones mutuas, lo que equivaldría a devolver solamente los rendimientos que los aportes hubiesen generado en el RPM o en su defecto, poder retener los gastos de administración que fueron deducidos; sin embargo, solicito dar aplicación a lo dispuesto en sentencia SU 107 de 2024 lo que excluiría de la devolución ordenada los gastos de administración, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Finalmente solicitó no ser condenada en costas pues se trató de un proceso judicial que no podían evitar ante la prohibición legal de traslado en que se encontraba inmersa la demandante. 9 01PrimeraInstancia. Archivo 22 min 2:08:04 del expediente digital. 10 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 COLFONDOS11 realizó pronunciamiento solicitando se revoque íntegramente la sentencia y se absuelva a su representada pues se trató de un acto de traslado que ejerció la actora de forma libre y que produjo los efectos jurídicos que las partes pretendían, sin embargo, solicito dar aplicación a lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024.
COLPENSIONES12 también hizo uso de esta etapa procesal solicitando se revoque la sentencia por no compartir las consideraciones expuestas por la juez unipersonal, pero en caso de confirmarse la decisión, se disponga el traslado de todas las sumas depositadas en la cuenta de ahorro individual de la demandante sin ningún tipo de descuento y de manera indexada.
4. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que la señora GLORIA CECILIA FAJARDO MUÑOZ estuvo afiliada al extinto ISS realizando cotizaciones desde el 21 de noviembre de 198613 logrando acreditar en el RPM un total de 618,14 semanas de cotización. 2) Que presentó solicitud de traslado al RAIS a través de la AFP COLFONDOS el 20 de noviembre de 199814, luego se afilió a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR el 31 de octubre de 200115 para posteriormente, el 31 de mayo de 2002 trasladarse hacia PORVENIR16 donde actualmente se encuentra activa su cuenta de ahorro individual. 11 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 12 02SegundaInstancia. Archivo 5 del expediente digital. 13 01PrimeraInstancia. Archivo 13 pág. 70-76 del expediente digital. 14 01PrimeraInstancia. Archivo 11 pág. 90 y archivo 12 pág. 21-22 del expediente digital. 15 01PrimeraInstancia. Archivo 11 pág. 89-90 del expediente digital. 16 01PrimeraInstancia. Archivo 11 pág. 88 y 90 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 3) Que obra prueba de la reclamación administrativa ante COLPENSIONES del 8 de septiembre de 2022 solicitando la nulidad/ineficacia de la afiliación efectuada en el RAIS17 Estudiando el expediente producto de los recursos de apelación presentados por las demandadas PORVENIR y COLFONDOS en contra de la sentencia de primera instancia y en el grado jurisdiccional de CONSULTA concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de la afiliación efectuada al RAIS, implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad. 17 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 28-30 y 51-53 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro18.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, 18 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199419. 19 Decreto 663 de 1993.
“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 Del mismo modo el literal B del artículo 1320 y 27121 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 21 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 20 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 ha llegado la legislación a exigirles iv.
Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer. Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante22. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz23.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación, la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente24. 22 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 24 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 23 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema25.
Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. 25 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo26. - TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen27. - IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico28. - LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de 26 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. 28 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 27 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación29. - INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas30. - SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación 29 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 30 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado. La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado31.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración32, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge 31 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 32 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
5. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando teniendo presente los recursos de apelación presentados por las demandadas PORVENIR y COLFONDOS y en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que a la demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento33 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia dentro del problema jurídico planteado así: 1. Indicó que mientras trabajaba en Bancafé, la sucursal programó una reunión donde una representante de Colfondos le informó que había una nueva forma de pensionarse, que el ISS se acababa y ella entonces les iba a hacer la afiliación a dicho fondo. 2.
En la reunión, la asesora habló, pero no hubo momento para realizarle preguntas, posteriormente paso por cada uno de los puestos recolectando las firmas en los formularios de vinculación, acto que hizo de forma libre y voluntaria. 33 01PrimeraInstancia.Archivo 22 min 47:27 del expediente digital Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 3.
Que no ha recibido extractos por parte de COLFONDOS y desconoce ventajas y desventajas de estar afiliada en dicha AFP. 4. Advierte que al volver a Colpensiones recibiría una mesada superior pues en Porvenir le proyectaron una mesada equivalente a un SMLMV. 5. Que su afiliación a Porvenir se dio para ayudarle a cumplir la meta a la asesora de la AFP pues en todo caso le informo que era lo mismo Colfondos y Porvenir, pero en dicho acto no medio ningún tipo de información. Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por la administradora de pensiones privada.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de COLFONDOS fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma a la señora GLORIA CECILIA FAJARDO MUÑOZ con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por la A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la señora GLORIA CECILIA FAJARDO MUÑOZ.
Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 En consecuencia, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral tercero, respecto de la orden impartida a PORVENIR ordenando exclusivamente el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, es decir, excluir de la devolución ordenada los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, así como los dineros destinados al pago de cuotas de administración y prima de seguros previsionales para los riegos de invalidez y muerte.
Adicionalmente se REVOCARÁ la orden impartida en el numeral TERCERO de la sentencia para en su lugar, ABSOLVER a COLFONDOS de las demás pretensiones incoadas en la demanda. Con lo anterior quedan implícitamente resueltos los recursos de apelación interpuestos por las demandadas. Se ADICIONARÁ la sentencia proferida imponiéndole a PORVENIR el término de 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, para el cumplimiento de las órdenes allí descritas.
Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo. En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín de fecha 18 de enero de 2024, teniendo en cuenta la siguiente modificación: Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-007-2023-00069-01 - Se MODIFICA en el numeral TERCERO el cual quedará así: “ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES en un término máximo de 30 días, el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante incluyendo aportes, rendimientos financieros y bono pensional en caso de que se hubiese pagado y ABSOLVER a COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS de las demás pretensiones de la demanda.” En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume.
Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso la A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada