REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA CIVIL FAMILIA Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO. Guadalajara de Buga, junio once (11) de dos mil veinticuatro (2024). REF: Proceso verbal (responsabilidad civil médica) promovido por MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.1] contra: (i) COOMEVA E.P.S. S.A. -EN LIQUIDACIÓN-;
(ii) CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A, y (iii) FT. CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE. Llamada en garantía: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. –CONFIANZA-. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-0032015-00134-01. I. OBJETO Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 05 proferida el 20 de abril de 2023 por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ2.
II. SINOPSIS DEL PROCESO (cuestión necesaria para propiciar una cabal comprensión de las motivaciones del fallo apelado y la alzada interpuesta en su contra). 1. Las pretensiones. MARITZA HURTADO NARVÁEZ [quien actúa en nombre propio y como representante legal del menor M.A.S.H.] pidió declarar civil y solidariamente responsables a (i) la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE, (ii) la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A. y (iii) COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. [hoy en liquidación] por los daños materiales e inmateriales producidos al menor M.A.S.H. y a su progenitora como consecuencia 1 En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del menor. 2 Expediente digital “76834310300320150013401”, “Cuad1eraInstancia”, carpeta: “05ExpedienteDigitalParte3”, archivo: “245ActaAudiencia373CGP20230420.pdf”, páginas 2 y 3, link: “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/1aa25b97-9653-4b25-94c62870983573ea?vcpubtoken=f2d494923dc7-4bc7-8b25-db91e05864bf”, hora: 01:52:53 a 02:35:16.
Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. de la “…conducta culposa y negligente de la terapeuta CAROLINA VELASQUEZ SASTOQUE consistente en el movimiento terapéutico brusco y fuerte de levantar las piernas del menor…” durante la cuarta sesión de fisioterapia que le practicó a éste el día 02-09-2013. 2.
La causa petendi. Se sintetiza así: (i) al caer de su patineta el día 28-102012, el menor M.A.S.H, sufrió “…fractura del fémur…”, a raíz de lo cual fue ingresado a la Clínica San Francisco de Tuluá, donde tras recibir durante varios días manejo ortopédico “…de fractura de fémur en niños…” fue intervenido quirúrgicamente el 19-11-2012 mediante “…osteosíntesis reducción de fémur izquierdo, tutor externo…”;
(ii) para el día 05-12-2012 el paciente “…presentaba el siguiente diagnóstico: ENFERMEDAD ACTUAL: POR ACCIDENTE COMÚN SE REALIZA EL 19-11-2012 RED CERRADA FX FEMUR IXQUIERDO + Tutor por osteogénesis imperfecta, tractos pines sin infección…”, con diagnóstico de “…FRACTURA DE LA DIAFISIS DEL FEMUR…”; (iii) varios meses después (1607-2013) la médico especialista en fisiatría STELLA TEJADA ordenó el siguiente plan de terapia física: “…3 POR SEMANA.
CONTROL EN 1 MES. APOYO CON BASTON MANO DERECHO…”. Y “…dentro de la misma historia clínica…” la citada especialista estableció el programa de fisioterapia a seguir, el cual debía desarrollarse en 12 sesiones durante los meses de agosto (días 27, 28 y 30) y 2 de septiembre de la citada calenda; (iv) las tres (3) primeras se llevaron a cabo “…sin ningún contratiempo…”.
Pero en la sesión del 02-09-2013, la “…terapista (sic) CAROLINA VELASQUEZ ata las piernas del menor (…) mientras él se encuentra en posición boca abajo y le pide que por favor levante sus piernas. El menor contesta que no logra levantarlas y en ese momento la fisioterapeuta pone una de sus manos sobre la cadera del niño y con la otra levanta fuertemente las piernas del niño y se escucha un chasquido y el menor empieza a gritar de dolor…”.
Lo anterior generó su inmediata remisión a la Clínica San Francisco donde se consignó como motivo de ingreso “…PACIENTE CON OSTEOGENESIS IMPERFECTA CON FX FEMUR CON CONSOIDACION (sic) RECIENTE QUE DUFER REFRACTURA EN FISIOTERAPIA…”; (v) la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE, al describir la atención brindada al menor el 02-09-2013, relató que éste “…llega en brazos de su madre, se inicia con calor húmedo, paciente refiere que asistió a piscina el día anterior, se continúa manejo de fortalecimiento integral isométricos, resistidos para abd con banda roja, estiramientos descargas de peso en posición [parte inentendible] Con auto carga, se 2 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. posiciona en prono para fortalecimiento isquiotibiles con resistencia en palanca corta banda roja paciente realiza repeticiones en supervisión de madre y fisioterapeuta, paciente presenta dolor y llanto es remitido a Clínica San Francisco en ambulancia, se aplica [parte inentendible] Previo traslado se inmoviliza modo manual, paciente con dolor y llanto…”.
Sin embargo, en esa descripción omitió indicar “…la razón por la cual el menor (..) empieza a llorar y a sentir dolor, la cual es la fuerza realizada por la fisioterapeuta al levantar las piernas del niño…”; (vi) a raíz del lamentable suceso, la madre del menor “…se vio en la obligación de retirarse de su empleo con el fin de cuidar la recuperación física y psicológica de su hijo…”, a quien posteriormente se le realizó procedimiento de “…EXTRACCION DE MATERIAL EN FEMUR CON DESBRIDAMEIONTO (sic) DE LOS TRACTOS HAST EL FEMUR - - HAY INTRFASE (sic) CASEIFICADA QUE SE RETIRA PO DESBRIDAEITNO (sic) FEMORAL Y CURETAJE…”;
(vii) además de los gastos en que debieron incurrir, los demandantes “…se han visto afectados psicológicamente, ocasionando sobre la vida del niño, miedos y dolores, que afectan su vida a nivel social, su desarrollo personal y sus actividades diarias…”, y han sufrido menoscabo en “…las condiciones de existencia (…) en mayor proporción del menor, puesto que ya no tiene la misma destreza para caminar, para realizar actividades deportivas y para llevar una vida diaria normal…”, a punto tal que teme volver al colegio “…porque piensa que se va a romper más su pierna…”3. 3.
Contestaciones y defensas. 3.1. La fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE y la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A. se opusieron a las pretensiones y propusieron varias excepciones de mérito4. En ese designio, el apoderado judicial de ambas demandadas adujo, centralmente, que (i) en la historia clínica de la CLINICA SAN Ibídem, carpeta: “01CuadPrincipalEscaneado”, archivo: “01PrincipalParte1Folios1a200.pdf”, páginas 187 a 253 y 267 a 295. 4 • “…AUSENCIA DE FALLA O CULPA EN LA ATENCION DE FISIOTERAPIA ”; • “…IMPOSIBILITAR DE IMPUTAR EL DAÑO A LA FISIOTERAPIA- CAUSA EXTRAÑA (CASO FORTUITO)…”; • “…EXONERACION POR CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDIO BRINDADA POR CLINICA DE REHABILITACION DEL VALLE…; • “…EXONERACIÓN POR ESTAR PROBADO QUE LA FISIOTERAPEUTA EMPLEO LA DEBIDA DILIGENCIA Y CUIDADO…”; • “…INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE INDEMNIZAR – AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A LA CLINICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE…”; • “…CARGA DE LA PRUEBA A CARGO DEL ACTOR…”; • “…INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURIDICO Y EN CONSONANCIA CON ELLO CARECE DE FUNDAMENTO LAS PETICIONES ECONOMICAS, LAS DECLARACIONES Y CONDENAS…”; y, • “…LA INNOMINADA…”. 3 3 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. FRANCISCO [donde el menor fue llevado de urgencias al caer de la patineta] se encuentra registrado que el niño tenía “…antecedente de padre con aparente osteogénesis imperfecta…”, trastorno hereditario cuya principal manifestación “…son las fracturas de huesos largos, incluso sin sufrir ningún impacto externo…”, y que en casos severos se le conoce como “…enfermedad de los huesos de cristal…”.
Ello, agrega, podría explicar la fractura del menor al caer de su patineta, y la posterior refractura durante la una de las subsiguientes sesiones de fisioterapia; (ii) la historia clínica del menor describe claramente el procedimiento que la fisioterapeuta VELÁSQUEZ SASTOQUE llevó a cabo con el menor durante la sesión de aquél 02-09-2013.
Lo allí registrado demuestra que es absolutamente falso que dicha profesional haya incurrido en la mala praxis que se le imputa en la demanda. Por el contrario, en esa ocasión, al igual que en todas las sesiones anteriores, “…actuó dentro del más objetivo deber de cuidado exigible, aplicando los métodos y técnicas (…) de conformidad con los recursos físicos y humanos que se disponían, los cuales permitieron atender el requerimiento de la terapia progresiva al ordenarse el tratamiento cuidadoso y adecuado, según las condiciones del paciente al momento de su ingreso…”;
(iii) tampoco incurrió en omisión alguna, pues la fisioterapia del menor se llevó a cabo según los requerimientos de la médico especialista en fisiatra, Dra. STELLA TEJADA. Además, según los posteriores estudios de radiología y densitometría ósea efectuados al menor, los cuales obran en la historia clínica, el origen de sus fracturas “…era su patología base: osteogénesis…”.
Por tanto, no existe relación de causalidad entre la atención brindada por la fisioterapeuta y por la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE, con la lesión padecida por el paciente5.
3.2. COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (hoy en liquidación) también se opuso a las declaraciones y condenas deprecadas en el escrito inicial, refutando cada uno de los hechos en que se afincaron. Adicionalmente planteó como previa la “…EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN…”6, junto con diversas meritorias7. 5 Ibídem, páginas 349 a 390. En la segunda parte de la audiencia de que trata el artículo 101 del otrora C. de P. Civil, el a-quo consideró que la misma debía ser decidida “…en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, en primer lugar porque no se observa en el plenario que se le hubiese corrido traslado de esta a las demás partes para que se pronunciaran sobre la misma y además porque, eh, como se mencionó anteriormente, la parte demandada EPS COOMEVA, mm, la propuso dentro del capítulo que denominó excepciones de fondo; en ese orden de ideas el despacho interpretó, o interpreta que la re, eh, la resolución de la misma eh, debe darse en la sentencia y la tomará como excepción de fondo; por ese motivo entonces eh, la decisión es que esa excepción de prescripción que alegó la parte demandada COOMEVA, se va a resolver en la, en la sentencia como excepción de fondo…”, determinación que no fue cuestionada tras la correspondiente notificación en estrados (ibídem, carpeta: “03ExpedienteDigitalParte1”, archivo: “11Audiencia101Cpc2P20200902.mp4”, minuto 25:33 a 26:56. 7 • “…INEXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD…”; • “…INEXISTENCIA DE 6 4 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. Todo ello al abrigo de los planteamientos que seguidamente se compendian: (i) la demanda omitió mencionar que el menor M.A.S.H. ya había sufrido una fractura de “tibia y peroné” cuando tenía tres años de edad, “…ver EPICRISIS del 02.09.2013, debido a la patología conocida como Osteogénesis Imperfecta (..) también conocida como enfermedad de los huesos de cristal (..) que debilita los huesos y hace que se rompan con facilidad…”.
Ello denota la existencia de una propensión del menor a sufrir fracturas en situaciones que otras personas, sin esa patología, no las padecerían; (ii) la historia clínica, cuyo contenido se presume cierto, ninguna mención contiene acerca de que el menor haya sido atado de piernas o sometido a alguna “mala praxis”. En cambio, ese mismo documento revela que cuando se produjo la refractura, el menor estaba realizando -bajo la supervisión de su madre y la fisioterapeuta- “…el mismo proceso de fortalecimiento muscular con bandas…” que desde antes venía efectuando;
(iii) en conclusión: el menor “…padece una patología denominada en el argot popular “HUESOS DE CRISTAL”, condición de origen genético que impone a quienes la sufren una alta disposición a sufrir fracturas sin que medie causa aparente…”, y la lesión sufrida se debió a dicha circunstancia, no a que “…la fisioterapeuta hubiere ejecutado un ejercicio forzando al menor a su realización, hecho que no está probado…”, de tal suerte que “…al no existir hecho generador de la responsabilidad tampoco podemos hablar de nexo causal…”8. 3.2.1.
Parejamente, y con estribo en la póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas y similares No. 03-RC000767, llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”9, la cual resistió las pretensiones de la demanda argumentando, en lo basilar, (i) que la causa eficiente del daño padecido por el menor fue la patología de osteogénesis imperfecta la cual “…influye directamente en su estado de salud y el éxito de una total recuperación después de una fractura como de la que fue objeto…”; y (ii) que a pesar que el personal médico actuó con diligencia al “…tratar los síntomas del paciente y practicar los procedimientos médicos regulares requeridos para preservar su vida…”, las complicaciones que registró el menor en su proceso de rehabilitación son el resultado de “…las patologías base que presentada (sic) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL…”; • “…INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN…”; y, • “…LA INNOMINADA o GENÉRICA…”. 8 Ibídem, carpeta: “01CuadPrincipalEscaneado”, archivo: “02PrincipalParte2Folios201a400.pdf”, páginas 253 a 283 y 287 a 317. 9 Ibídem, carpeta: “02LlamadoGarantiaEscaneado”, archivo: “01LlamadoCoomevaAConfianzaFolios1a150.pdf”, páginas 3 a 49. 5 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. y a los riesgos inherentes del procedimiento del que fue objeto…”. 4. La sentencia apelada. Negó las pretensiones de los demandantes con fundamento en que no se acreditó que la conducta enrostrada a la fisioterapeuta demandada “…haya sido la indicada en el hecho 12 del libelo genitor…” [que fue el levantamiento brusco de las piernas del menor durante la cuarta sesión de fisioterapia, por parte de aquella, lo que produjo el daño, es decir, la refractura)], o que la conducta por ella desplegada durante esa sesión [efectuada el 02-09-2013] haya estado apartada de las indicaciones médico-científicas que requería el menor.
El cimiento basilar de lo así decidido admite la siguiente sinopsis: 4.1. La historia clínica impide acoger la imputación efectuada en la demanda, en el sentido de que la refractura del fémur izquierdo del menor se produjo porque encontrándose éste en la fecha de autos en posición boca abajo -o prono- y a pesar de haber expresado éste la imposibilidad de levantar la pierna, la fisioterapeuta puso una mano en su cadera y con la otra levantó bruscamente la extremidad inferior produciéndole esa lesión. No sólo porque en los antecedentes de las atenciones previas al 02-09-2018 no se indica “…que se hubiese practicado la fisioterapia en la manera en la que fue descrita en el hecho 12 de la demanda…”, sino porque el análisis del expediente médico, acorde “…con la respuesta de la experta doctora DIANA MARITZA QUIGUANÁS, en la sustentación de su dictamen…”, no refieren “…el uso de fuerza por parte de la fisioterapeuta, y tampoco obra otro (…) medio de persuasión como grabación, imagen, testimonio etcétera, que le permitiera a esta judicatura concluir, con el grado de certeza suficiente, que es cierta (…) la afirmación de la parte demandante, con fundamento en la cual se atribuye responsabilidad al extremo reclamado, motivos por los cuales, se reitera, que para este juzgado no se probó que haya realizado la terapia física en la manera como fue descrita en el hecho 12 de la demanda…”10.
“Cuad1eraInstancia”, carpeta: “05ExpedienteDigitalParte3”, archivo: “245ActaAudiencia373CGP20230420.pdf”, link: “https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/1aa25b97-9653-4b25-94c62870983573ea?vcpubtoken=f2d49492-3dc7-4bc7-8b25-db91e05864bf”, hora: 02:05:41 a 02:08:40. 10 6 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.].
Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. 4.2. Ciertamente, como lo mencionó la perito antes mencionada en su dictamen, no se observa consentimiento informado para la práctica de la fisioterapia, y tampoco se advierte que la fisioterapeuta demandada hubiese agotado el modelo o guía “APTA” para “…definir el diagnóstico fisioterapéutico del menor…”, lo cierto es que ello podría tener importancia “…para sumar razones y apoyar una eventual conclusión de que (..) se diera por comprobado el comportamiento central…”, esto es, “…que la fisioterapia practicada el 2 de septiembre del 2013 al menor constituyó una mala praxis…”11.
Y ocurre que, como se indicó, no se probó que esa sesión “…no fuera la adecuada para el menor conforme la ley del arte de la fisioterapia…”12. En efecto, aunque en su dictamen pericial la doctora QUIGUANÁS consideró “…deficiente el recaudo del consentimiento…” e “…inadecuado el abordaje del diagnóstico fisioterapéutico…” por cuanto, según dijo, “…no era indicado el uso de la fuerza externa y de bandas elásticas como thera-band o thera-tubo en las fitio (..) a un niño con fractura y más aún con antecedentes familiares de osteogénesis imperfecta…”, se observa que el fundamento de dicha afirmación está soportado en un estudio “…de PEREZ G. CARLOS y RAMOS C OSCAR del 2016 (…) denominado (…) BANDAS ELÁSTICAS COMO MEDIO DE INTERVENCIÓN DE LAS CUALIDADES FÍSICAS, PROYECTO INSTITUCIONAL ESCUELA COLOMBIANA DE REHABILITACIÓN…”, el cual “…como se resume en la página 27 (…) del mismo dictamen (…) no corrobora lo consignado por la doctora DIANA sobre la no indicación de uso de fuerza externa y bandas elásticas para la rehabilitación (…) de un paciente infante con fractura de fémur y antecedente familiar de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA…”13.
Además, al inquirirse a dicha perito sobre “…los métodos, experimentos o exámenes que había hecho para (…) llegar a esa inferencia (…) respondió sobre un asunto diferente (…) reiterando sobre la aplicación del modelo APTA, el estudio de la historia clínica, sobre el consentimiento informado y citando bibliografía de PINTO BUSTAMANTE (…) empero no habla [de] alguna investigación que le hubiera hecho concluir que el uso de fuerza externa y de 11 Ibídem, hora: 02:08:41 a 02:18:01.
Ibídem, hora: 02:18:02 a 02:18:39. 13 Ibídem, hora: 02:18:40 a 02:21:14. 12 7 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. bandas no era el idóneo para el tratamiento del menor, situación de la cual debe sumarse que, al insistirse sobre este punto (…) responde que la literatura de PÉREZ GONZÁLEZ recomienda el uso de bandas en niños con precaución; sin embargo, dicho estudio no fue aportado con el dictamen a pesar de que ese era uno de los fundamentos para afirmar que la utilización de dicho elemento no es el recomendado y en cualquier caso, de acuerdo con (…) el dicho de esta perito, su uso no está contraindicado sino que el uso es con precaución…”.
A lo cual se añade que si bien la perito adujo tener experiencia “…prestando el servicio de fisioterapia a menores en cantidad de 50 pacientes con fractura, y de 4 a 5 con OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA…”, tal cosa “…no fue acreditada o comprobada dentro del plenario…”14. En cambio, la perito ELIANA CRUZ “…sí probó no solo su preparación académica sino también experiencia profesional con niños (…) muestra de lo cual son los documentos del PDF 124 (…) especialmente los de las páginas 2 y 10 en los que se evidencia que dicha fisioterapeuta tiene formación en estudios y conocimiento empírico en atención de niños con algún tipo de discapacidad, como lo es el menor aquí reclamante, motivo por el cual sus conclusiones son fiables cuando afirma que la conducta aplicada por la doctora CAROLINA el 2 de septiembre del 2013 fue la adecuada para el padecimiento que presentaba el infante, al considerar (…) que uno de los pilares fundamentales de la rehabilitación en estos pacientes es el fortalecimiento y la movilidad para lograr con ello una mayor funcionalidad e independencia del usuario (…) adicionando que las bandas no eran contraindicadas para las características del niño (…) y agregando en la sustentación en la audiencia de fecha 28 (sic) (…) de noviembre del 2022, que es adecuado el manejo de medios físicos, arcos de movilidad, fuerza muscular, con el propósito que el paciente sea el más funcional posible, y que el hecho de padecer OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA no privaba al menor de intentar recuperar su independencia y funcionalidad (…) indicando también (…) que el THERA-BAND no ofrece resistencia alta y que los ejercicios de fisioterapia (…) el paciente los hace hasta donde el mismo puede, agregando (…) que el menor tuvo memoria motora de movimiento, al punto que hizo dos repeticiones de la actividad en la 14 Ibídem, hora: 02:21:15 a 02:23:01. 8 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. atención del 2 de septiembre del 2013…”. Esta experta, además, se fundamentó en un estudio científico denominado “…Osteogénesis imperfecta: nuevas perspectivas…”, de conformidad con el cual “…la refractura del menor es inherente a la condición médica del paciente, pues esa enfermedad (,,) se caracteriza por la fragilidad de los huesos, y por ello el aumento en la probabilidad (…) en la frecuencia de sufrir fracturas en la estructura ósea…”15. 4.3.
En ese contexto, no está acreditado “…que existiera comportamiento culposo de las entidades demandadas en la práctica de la fisioterapia aplicada al menor en la fecha 2 de septiembre del 2013 en la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE, a través de la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE…”16. Por el contrario, el caudal probatorio revela que “…sí fue (..) adecuado el abordaje fisioterapéutico realizado el 2 de septiembre del 2013, y que entonces la fractura fue un efecto inherente al antecedente de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA (..) pues aunque hipotéticamente se aceptara la tesis de que el movimiento de la pierna del menor fue realizado por fuerza aplicada por la doctora (…) CAROLINA, de ello no se infiere una mala praxis, ya que no hubo estudio concluyente que afirmara que esto no fuera (..) lo idóneo o lo indicado, y por el contrario la doctora, la doctora ELIANA, en su conocimiento y experiencia, probadas con población pediátrica discapacitada, aseveró que esa actividad de asistencia era lo indicado buscando la recuperación de la fuerza y los arcos de movilidad del menor, que le permitieran en lo posible reintegrarse a sus actividades en la vida diaria…”17. 4.4.
No habiéndose probado el proceder culposo endilgado a la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE, innecesario de torna abordar el estudio de los restantes elementos configurativos de la responsabilidad civil médica; “…y dicho sea de paso tampoco resolver sobre las excepciones de fondo propuestas, todo lo cual encuentra 15 Ibídem, hora: 02:23:03 a 02:25:37.
Ibídem, hora: 02:25:38 a 02:26:02. 17 Ibídem, hora: 02:28:38 a 02:30:22. 16 9 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. fundamento (…) en el artículo 282 del Código General del Proceso…”18. 5.
El recurso Argumentos. de APELACIÓN. REPAROS. En la audiencia respectiva la parte actora verbalizó su inconformidad contra la sentencia de primera instancia19, misma que amplió por escrito dentro de la oportunidad establecida en el 2 inciso, numeral 3 del artículo 322 del C. G. del Proceso20, y posteriormente sustentó en esta instancia superior21.
Los reparos que planteó, a ese propósito, es dable compendiarlos de la siguiente manera: Primero: El fallo apelado no “…aplicó la consecuencia jurídica derivada de la ausencia de consentimiento informado…”, pues a pesar de identificar la omisión, de la misma no derivó “…la responsabilidad reclamada…” conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Y aunque pudo suceder “…que el hecho comprobado de la negligencia en la obtención de tal consentimiento no tuvo consecuencia directamente en la producción material del daño…”, lo cierto es que para la jurisprudencia y la doctrina “…tal déficit documental implica el traslado de la realización del riesgo inherente hacia el profesional de la medicina.
Consecuencia que, como se extraña en la providencia escrutada, no fue aludida pese a haber sido advertida en los alegatos de conclusión de la demandante…”. Segundo: No se coligió la falta de diligencia y cuidado de la fisioterapeuta. En tal sentido el juzgado estableció “…como «no culposa» la intervención de la profesional que generó el daño…” a pesar que “…«[l]a condición sospechada del menor anotada en historia clínica exigía [un] manejo más cuidadoso del que se debe aplicar a niños sin osteogénesis»…”.
Y tampoco “…se dedujo el indicio de fuerza excesiva de la fisioterapeuta en la generación de las fracturas por las formas de estas y el astillamiento…”, no obstante haberse advertido que se faltó “…al protocolo o Lex Artis porque no se realizó [una] acertada evaluación para establecer plan de manejo del paciente…”, de lo cual no existen registros.
Tercero: A pesar que “…«[n]inguna de las peritos 18 Ibídem, hora: 02:30:23 a 02:31:26. Considerando al efecto que existió mala praxis que genera responsabilidad en cabeza de los demandados. Ibídem, hora: 02:35:32 a 02:36:30. 20 Ibídem, carpeta: “05ExpedDigital3”, archivo: “253MemorialReparosConcretos20230425.pdf”. 21 “Cuad2daInstancia”, archivo: “06SustentacionApodDte.pdf”. 19 10 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. acreditó experiencia en niños con osteogénesis»…”, se desestimó el dictamen de la fisioterapeuta DIANA QUIGUANÁS LÓPEZ desconociéndose que, además de raro e infrecuente, el padecimiento del menor “…afecta indistintamente cualquier parte del sistema esquelético…”, razón por la cual “…cada paciente en particular requiere una específica respuesta terapéutica…”, soslayándose que dicha profesional señaló en su informe que sí era viable utilizar “…bandas elásticas para niños (…) pero no con osteosíntesis…”, y que en la bibliografía del mismo indicó el hipervínculo en donde estaba “…alojado…” el estudio “…de Pérez G., Carlos y Ramos C., Óscar.
(2016)…”. Cuarto: El a-quo centró su análisis “…en el tratamiento y no en la maniobra generante del daño…”, lo cual refulge en falso raciocinio porque “…[s]i bien los dictámenes indican los modelos de tratamiento a seguir, el cuestionamiento culposo no estriba en la elección de uno u otro[,] sino en la conducta específica que generó efectivamente las fracturas»…”, escenario en el que debió, al momento de preferir uno u otro dictamen pericial, “…tener en cuenta el desenlace dinámico, causal, del suceso, que es lo que mejor lo explica.
Encontrar que la causalidad de lo narrado por la demandante es la explicación más cercana a la lógica de la causa eficiente del daño…”. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La concurrencia de los presupuestos procesales y la inexistencia de irregularidades con virtualidad de invalidar total o parcialmente lo actuado es asunto fuera de discusión. En tales condiciones, la decisión a proferir en esta instancia superior será de mérito. 2.
Incongruencia parcial de la sentencia apelada al haber decidido sobre dos situaciones no aducidas en los hechos de la demanda, y ajenas a la fijación del litigio efectuado por las partes en audiencia del 02-09-2020. 2.1. En su libelo inicial la señora MARITZA HURTADO NARVÁEZ pidió que ella y su menor hijo M.A.S.H. fueran indemnizados por los perjuicios que han padecido por causa del actuar negligente de los demandados, concretado en la conducta “…culposa y negligente de la terapeuta CAROLINA VELASQUEZ SASTOQUE consistente en el movimiento terapéutico brusco y 11 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. fuerte de levantar las piernas del menor…” durante la cuarta sesión de fisioterapia que le practicó a éste el día 02-09-2013. Ninguna imputación hubo contra las entidades y la profesional demandadas por falta de consentimiento informado.
O porque la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE no hubiese agotado la guía o modelo denominado APTA para “…definir el diagnóstico fisioterapéutico del menor…”. Fue la perito DIANA MARITZA QUIGUANÁS LÓPEZ (de la parte actora) quien motu proprio se refirió a ambos temas22, perdiendo de vista, por cierto [en lo tocante con el diagnóstico del menor], que ese diagnóstico y la prescripción u orden de la fisioterapia a la que el paciente debía ser sometido no fueron determinados por la fisioterapeuta VELASQUEZ SATOQUE sino por la médica especialista en fisiatría STELLA TEJADA, a quien los demandantes no formularon reproche alguno; mucho menos la convocaron al proceso.
Ahora bien: aunque el dictamen así presentado fue objeto de contradicción en los términos del artículo 228 del C. G. del Proceso [donde su autora aludió el consentimiento informado como uno de los aspectos que ella habría tenido en cuenta si hubiese sido la encargada de dispensar la atención al menor, y al modelo o guía APTA que, en su opinión, debió ser tenido en cuenta por la fisioterapeuta demanda a la hora de definir el diagnóstico y la fisioterapia a seguir]23, esos tópicos no pueden ser considerados por el Tribunal, toda vez que al no haber sido planteados o invocados en el libelo inicial como causa facti de las pretensiones, resultan ajenos a la controversia jurídico-sustancial planteada por las partes como contorno del debate. 2.2.
En adición, no puede perderse de vista que en la fase de fijación del litigio (audiencia del 02-09-2020) la apoderada judicial de los demandantes dijo estar “…completamente de acuerdo…” con que el objeto del proceso quedase focalizado en la atención que el 02-09-2013 la fisioterapeuta demandada dispensó al menor M.A.S.H.24, lo cual determinó que el juez definiera que “…la actividad probatoria (…) irá encaminada a la “Cuad1eraInstancia”, carpeta: “03ExpedDigital1”, archivo: “81Memorial20210625.pdf”.
Ibídem, “Cuad2daInstancia”, archivo: “28JuzgadoRemiteAudiencia.pdf”, link: “270GrabacionAudiencia20240503”, hora: 01:42:44 a 01:47:15. 24 “Cuad1eraInstancia”, carpeta: “03ExpedDigital1”, archivo: “11Audiencia101Cpc2P20200902.mp4”, minuto 46:20 a 48:47. 22 23 12 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.].
Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. demostración, a la acreditación o no de la mala praxis médica que se describe en el hecho 12 de la demanda, pues, se va a desplegar entonces la actividad probatoria tendiente a determinar sí se llevó a cabo o no una mala práctica médica o no en la atención que se le proporcionó al menor el día 2 de septiembre del 2013…”25.
Por manera que si la fijación del litigio fue establecida por el legislador como una etapa procesal que esencialmente pretende que las partes depuren el marco del conflicto por ellas trazado, no hay duda que, una vez delimitado éste, la decisión judicial no puede desbordar dicho entorno porque incurriría en vicio de incongruencia al abordar temas ajenos a la relación jurídico–sustancial que plantearon las partes, tópico éste que ha sido estudiado por la Corte Suprema de Justicia en los términos que se reproducen a continuación: “…La fijación del objeto de la litis no es una liberalidad del funcionario judicial sino una etapa en la que las partes determinan con precisión las cuestiones de hecho que serán materia del debate probatorio.
En la fijación del litigio se formulan dos especies de cuestiones fácticas: los hechos operativos y los probatorios. Los hechos operativos son los sucesos que se relacionan con el conflicto jurídico pero no tienen la connotación de litigiosos porque se dan como existentes por las partes, no generan controversia y cumplen la función de contextualizar el entramado fáctico que subyace a las pretensiones.
Los hechos probatorios coinciden con el antecedente o condición prevista en la proposición jurídica y –como son la materia del desacuerdo– determinan el tema de la prueba a partir del cual se elaborarán los enunciados fácticos en que se sustentará la sentencia. Todo el debate probatorio se circunscribirá a los límites trazados en la fijación del objeto del litigio, por ello una alteración indebida de esos contornos tomaría por sorpresa a las partes y vulneraría su derecho de defensa y contradicción. De ahí la importancia de que las partes estén presentes en esta etapa procesal, pues su inasistencia a la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil (o a la audiencia inicial o única del Código General del Proceso) no sólo genera las consecuencias procesales y pecuniarias adversas previstas en los numerales 2º y 3º del Parágrafo 2º de la norma aludida (numeral 4º del artículo 372 del Código General 25 Ibídem, minuto 49:30 a 50:40. 13 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. del Proceso), sino que afectará el ejercicio de la acción sustancial.26 Ello explica por qué el nuevo estatuto procesal estableció que cuando ninguna de las partes concurre a la audiencia inicial y no justifican su inasistencia dentro del término correspondiente, se tiene que declarar la terminación del proceso, pues no habría manera de fijar el objeto del litigio (inciso segundo del numeral 4º del artículo 372 del Código General del Proceso), toda vez que ni el juez ni los apoderados pueden suplir esa función exclusiva de las partes.
El juez orienta a las partes en la fijación del objeto del litigio, pero no está facultado para variar los límites trazados por ellas, porque tal labor corresponde al ejercicio del principio dispositivo que rige el proceso civil; y para ello basta con asentar los temas controvertidos, entendiéndose que aquéllas están conformes con todos los demás. La fijación del objeto del litigio no está concebida para que las partes “ratifiquen” los hechos y pretensiones narrados en la demanda y la contestación, ni para resumirlos; pues entonces esa actuación no cumpliría ninguna función importante y no sería más que una pérdida de tiempo; dado que esa “síntesis” debió hacerse desde un principio en la narración de los hechos de la demanda y podría realizarla el juez con posterioridad.
La fijación del litigio cumple una función de depuración de la información contenida en esas esas narraciones para conservar lo que resulte estrictamente necesario para conformar el tema de la prueba, que siempre debe estar dirigido a demostrar los supuestos de hecho previstos en la proposición normativa que rige el caso. Todo lo demás no es más que información irrelevante, que distrae la atención sobre lo que merece ser debatido y probado.
La mayoría de costos innecesarios que vulneran el principio de economía procesal, en términos de tiempo y de recursos, se generan por no fijar adecuadamente el objeto del litigio. Por ejemplo, en un caso de responsabilidad por culpa extracontractual, generalmente no hay discusión sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la demanda; por lo que no serían más que hechos operativos que, al tenerse como ciertos por las partes, quedarán por fuera del debate probatorio pero habrían de ser apreciados posteriormente a la hora de conformar los enunciados fácticos.
Seguramente la ocurrencia del accidente y la participación del demandado en la producción de la lesión estarán demostradas a tal punto que no tendrían que ser materia de discusión. Luego, el tema de la prueba debería versar únicamente sobre los elementos estructurales de relevancia jurídica que exige la norma sustancial, sobre los cuales las partes no hayan podido llegar a un acuerdo.
En tal caso el debate probatorio girará en torno a la trascendencia jurídica de los hechos operativos: si no hay duda de la intervención del demandado en la gestación del daño, no hay por qué perder tiempo en discutir ese hecho; por lo que el debate probatorio habrá de circunscribirse a los elementos de conocimiento que permitirán inferir la relevancia jurídica de esa 26 Pie de página de la transcripción. El caso se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil, pero con fines doctrinales se establece su correspondencia con el Código General del Proceso. 14 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. participación. De ahí que no es admisible que el funcionario judicial suplante la voluntad de las partes por lo que según su parecer debería ser el objeto del litigio, pues ello comporta una extralimitación de su potestad de dirección. En efecto, la ley procesal impone al actor la obligación de redactar el escrito de demanda, exponiendo con brevedad y precisión los fundamentos fácticos en los que apoya sus pretensiones y lo que exige al demandado.
Éste, a su vez, tiene la carga de contestar el escrito inicial, refiriéndose a cada uno de los puntos de hecho expuestos por el actor. Posteriormente, en la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, «el juez oficiosamente interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso, éstas podrán formular el interrogatorio a su contraparte y se acudirá al careo si se hiciere necesario; luego de ellos se fijará el objeto del litigio» (Parágrafo 3º).
De manera similar, el inciso 2º del numeral 7º del artículo 371 del Código General del Proceso ordena al juez que de manera oficiosa y obligatoria interrogue exhaustivamente a las partes en la audiencia inicial (o única si fuere procedente) «sobre el objeto del proceso». Y, a continuación, «el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados» (inciso 4º, ejusdem).
Tanto en el anterior como en el nuevo estatuto procesal el interrogatorio que se hace a las partes se circunscribe a que establezcan el objeto del proceso y fijen el objeto del litigio, para lo cual deberán exponer los hechos operativos que contextualizan el caso, los hechos probatorios susceptibles de confesión y los hechos que requieran ser probados.
(…) En la fijación del objeto del litigio se hace una depuración de las “cuestiones de hecho” para excluir del debate probatorio los datos irrelevantes, establecer los hechos operativamente importantes sobre los que no hay discrepancia, y determinar los puntos que serán materia del debate probatorio por tener trascendencia para la solución del caso.
Sólo después de fijado el objeto del litigio el juez procederá a delimitar el tema de la prueba y, con base en éste, rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las inconducentes, las notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. Si no hay claridad sobre cuál es el objeto del litigio que fijaron las partes y cuál es el tema de la prueba que regirá el proceso, el juez no tendrá manera de saber si las pruebas aducidas son manifiestamente impertinentes o inútiles, dado que estos calificativos sólo pueden establecerse con relación al tema de la prueba.
La ilicitud y la 15 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. inconducencia, en cambio, por ser aspectos formales o extrínsecos del medio de prueba, no dependen del thema probandum porque no se refieren al significado de la información suministrada por los elementos materiales de conocimiento (…)”27.
De tal suerte que como en la casuística examinada el debate probatorio quedó circunscrito a la imputación de mala praxis médica durante la cuarta sesión de fisioterapia que tuvo lugar el 02-09-2013, los tópicos mencionados por la perito de los demandantes [“…deficiente recaudo del consentimiento…” e “…inadecuado abordaje del diagnóstico fisioterapéutico…”] no pueden ser abordados en ninguna de las instancias atendida su ajenidad a los términos como se trabó la relación jurídico sustancial. 2.3.
Por tanto, se insiste, a la Sala le está vedado ocuparse del estudio de esas puntuales situaciones, ya que -de hacerloresultaría vulnerando garantías constitucionales de las demandadas al proveer y/o decidir con base en hechos que no fueron planteados en la demanda, y sobre los cuales aquellas no tuvieron la oportunidad de defenderse en la oportunidad procesal apta para ello, esto es, la contestación a la demanda.
Es que, por mejor decirlo, los demandados se defendieron de la única imputación de culpabilidad que se les enrostró en la demanda [a saber, el supuesto proceder “…negligente de la terapeuta CAROLINA VELASQUEZ SASTOQUE consistente en el movimiento terapéutico brusco y fuerte de levantar las piernas del menor…” durante la cuarta sesión de fisioterapia que le practicó a éste el día 02-09-2013], y no de las supuestas “deficiencias” que, ya en el curso del litigio, una de las peritos consideró existieron en torno a (i) el consentimiento informado brindado a los padres del menor, y (ii) el no agotamiento por parte la fisioterapeuta demandada, en la elaboración del diagnóstico [QUE NO PROVINO DE ELLA, INSISTE LA SALA], al no haber agotado una guía recomendada para tal fin.
Cumple memorar, a propósito de lo que se viene hablando, que conforme lo impera el artículo 281 del C. G. del Proceso “…[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás 27 Sala de Casación Civil. Sentencia (SC780-2020) del 10 de marzo de 2020, radicación No. 18001-31-03-001-201000053-01, Magistrado ponente, doctor ARIEL SALAZAR RAMÍREZ.
Resalta y subraya la Sala. 16 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último…”. De ahí que, salvo que la ley lo autorice expresamente “…el funcionario judicial no puede desconocer o apartarse del fáctum que el demandante esgrime en la demanda, pues, la exposición de la causa para pedir compete al actor y no al fallador de turno, erigiéndose, contrariamente, en un acicate para este último; entre otras razones, por la protección al debido proceso, habida cuenta que si uno de los extremos no tiene oportunidad de pronunciarse sobre aspectos fácticos que incidan en estaría siendo juzgado sin la posibilidad de defenderse frente a ese puntal acogido por el sentenciador.
Cuando el juez refrenda su decisión en aspectos fácticos el litigio, diferentes a los presentados por el actor, introduce a la controversia asuntos ajenos a ella y, por lo mismo, de jerarquía suficiente para transgredir el principio de la consonancia del fallo, amén de alterar el equilibrio y dinámica del conflicto…”28. Se trata de una exigencia que responde “…al claro garantizar eficazmente el derecho de contradicción…” (CSJ, sent.
Cas. Civ. de 30 de enero de 2006, Expediente No. 1995propósito de 29402-01), pues solo conociendo desde el umbral del proceso las específicas culpas de las cuales se le acusa, el demandado podrá desarrollar cabalmente su derecho de defensa. Es que la demanda, “…aparte de ser la pieza más importante del proceso, está sujeta, en su estructuración, a un conjunto de requisitos que no obedecen a un criterio puramente formalista, sino a la necesidad de determinar, con claridad y precisión, las pretensiones del actor y los elementos de hecho que le sirven de soporte al petitum, a fin de que el demandado, enterado del contenido de la misma, pueda asumir adecuadamente su defensa y, en esas condiciones, igualmente pueda el juzgador conocer los límites dentro de los cuales pueda cumplir con su actividad de 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de enero de 2010, expediente No. 13001-3103006-2001-00137-01, Magistrado Ponente, doctor PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. 17 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. dispensar el derecho” (G. J., t. CCXVI, página 526)…”29. Por tanto, en obedecimiento de la regla de la congruencia de la sentencia, dicha providencia “…debe decidir solo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario (…) Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados (Cas.
Civ. del 28 de noviembre de 1977, resaltado fuera de texto)…”30. 3. Los restantes reparos. 3.1. Cuatro cuestionamientos adicionales fueron exteriorizados por el extremo recurrente, los cuales en realidad contienen una misma plataforma argumentativa, a saber, que el a-quo incurrió en indebida valoración probatoria, lo cual “…pone en entredicho la sistemática de sana crítica en la que, sin duda, el a quo enfiló su ejercicio valorativo…”, pues aunque dicho fallador “…buscó desarrollar un análisis objetivo de las probanzas, hay fallas determinantes en lo relativo a coherencias lógicas y de la experiencia…”.
De ahí que la cimentación de la sentencia cuestionada, en palabras de la letrada recurrente, debe “…ser reconstruida y, como consecuencia, a partir de la credibilidad del dicho de la demandante, se estime causalmente imputable el daño a los demandados…”. 3.2. Antes de emprender el análisis correspondiente debe recordarse, tomando pie en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia con relación a los requisitos que deben cumplir los REPAROS CONCRETOS para que proceda su estudio de fondo en segunda instancia (presupuesto de procedibilidad), que el Código General del Proceso “…introdujo una modificación significativa, aunque para un sector de la doctrina muy restrictiva e indeseada31, respecto del alcance del recurso de apelación, al 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, G. J., t. CCXVI, página 526, sentencia del 6 de junio 2009, Magistrado Ponente, doctor CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE. 30 Sentencia SC1806-2015 del 24 de febrero de 2015, radicación No. 85001-3189-001-2000-00108-01, Magistrado Ponente, doctor JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ.
En esta ocasión, las subrayas son del texto original. 31 Ver en este sentido, López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso - Parte General, Dupre Editores. Bogotá D.C. 2016, Págs. 822 y 823. 18 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.].
Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. consagrar el régimen denominado “pretensión impugnaticia”, el cual (..) consiste en que el recurrente deberá indicar, al momento de interponer el aludido medio de impugnación, cuáles son los motivos “concretos” por los cuales lo formula, los mismos que sirven de marco de referencia al superior para revisar la decisión del inferior, es decir, que con ellos se fijan los límites de su competencia…” (sentencia STC9587-2017), y deben ser entendidos -los reparos concretos- como una exposición “…“exacta” y “rigurosa”, esto es, “sin duda, ni confusión”, ni vaguedad, ni generalidad, [de] las censuras realizadas a la sentencia origen de su reproche…” (sentencia STC3374-2017).
En ese contexto, autorizada doctrina ha explicado que se trata de “…verdaderas pretensiones [del apelante] en contra de la la cual parte de su sede cobijada bajo la presunción de legalidad y acierto, entonces la “sustentación tiene que consistir en una cadena argumentativa, coherente y seria, con aptitud para evidenciar el contraste de la providencia” (Miguel Enrique sentencia de primer grado, Rojas.
Lecciones de Derecho Procesal. Tomo II. Procedimiento Civil. Quinta Edición 2013, página 352) ”, lo cual traduce que “…el recurrente limita al superior sobre lo que ha de estudiar y resolver como una especie de congruencia entre los reparos planteados con las decisiones adoptadas; de allí la denominación dada por la doctrina de “pretensión impugnaticia”.
Implica lo anterior que debe existir una fidelidad entre los reparos con la sustentación, y entre esas precisas argumentaciones con la decisión del superior…” (“El Recurso de apelación y la Pretensión Impugnaticia”. JORGE FORERO SILVA. Revista No. 43 del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Página 203). No es casualidad, entonces, que la Corte Suprema de Justicia haya definido que el vicio de INCONGRUENCIA no solo se configura “…cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso (pretensión impugnaticia), que indudablemente corresponde a una invocación del derecho sustancial controvertido…” (Sala de Casación Civil, sentencia SC4415-2016).
Ahora bien: si apelar una decisión judicial constituye una preclara manifestación del derecho a impugnar, y ésta expresión abreva en la 19 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. voz latina “…"impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación (..) para impedir que su razón finalística se quede en la utopía, cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, y por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay pruebas de los hechos', 'no están demostrados los hechos', u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado…” (Sala de Casación Civil, providencia del 30 de agosto de 1984, M.P. Humberto Murcia Ballén, citada en la Sentencia del 19-03- 1987, de la misma Corporación. Gaceta Judicial, Tomo CXC, págs. 442 y 443).
De lo anterior se sigue que si al sustentar sus reparos concretos el extremo recurrente no ataca idóneamente -a través de la “cadena argumentativa coherente y seria” de la cual se habló precedentemente- todos los fundamentos TORALES del fallo apelado, o lo que es lo mismo, no fustiga con argumentos coherentes y serios alguno de los fundamentos axiales de la decisión impugnada, ésta deberá permanecer inalterable en segunda instancia, desde luego que tratándose de ese tipo de pilares argumentativos de la providencia, uno solo de ellos que permanezca intangible, tiene entidad suficiente para sostenerla.
A la sazón, en uno de los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria precedentemente citados se discurrió de ésta guisa: “…no quiere decir la Corte que la parte apelante no concretó sus reparos, como lo sostiene la sociedad actora, pues es innegable que sí lo hizo, lo que se quiere significar, es que no atacó el fundamento toral del fallo confutado, y en consecuencia, éste no puede ser derruido a la luz de las críticas que fueron expuestas…” (Sala de Casación Civil, sentencia STC9587-2017.
Magistrado ponente Dr. ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO). 20 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. Lo cual significa, por un lado, que el recurrente tiene la ineludible carga de combatir -a través de la pertinente crítica jurídica- TODOS los fundamentos de fondo que constituyen la plataforma factual, probatoria y jurídica medular de la sentencia impugnada.
Y por el otro, que aún en el supuesto de que sus reparos logren desvanecer algunos de tales fundamentos, la apelación no puede prosperar, pues uno solo de ellos que permanezca intangible mantendrá la firmeza en derecho del fallo apelado. 3.3. El fundamento toral del fallo apelado para denegar las pretensiones de la demanda estribó en que no era dable atribuir responsabilidad a las demandadas porque no se acreditó “…que la conducta de la fisioterapeuta reclamada (…) haya sido la indicada en el hecho 12 del libelo genitor…”, o que “…la conducta desplegada en el tratamiento practicado al paciente el 2 de septiembre del 2013, haya estado apartado de las indicaciones médico-científicas (…) para (…) los padecimientos que el niño tenía bajo diagnóstico confirmado o interrogado para el momento en que fue atendido…”, corolario al cual arribó a partir del contenido de la historia clínica que contiene la descripción de las atenciones que se le dispensaron al menor en la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE, al igual que de lo expresado tanto en sus experticias por las fisioterapeutas DIANA MARITZA QUIGUANAS LOPEZ y ELIANA CRUZ GALINDO, como en la sustentación de las mismas.
Es más: en ese contexto destacó que a pesar de las deficiencias en el consentimiento informado a los padres del menor y en el diagnóstico, nada de ello resulta determinante para concluir que otro debió ser el tratamiento fisioterapéutico a aplicar al menor aquél 02-09-2013, dejando en claro que como en el diagnóstico “…sí se valoró que el niño padecía de secuelas de fractura de fémur para la definición de la fisioterapia a realizar…”, carece de soporte probatorio científico la afirmación de la perito QUIGUANÁS, acerca de “…la presunta contraindicación del uso de fuerza externa y de bandas elásticas…”, razón por la que “…la fractura fue un efecto inherente al antecedente de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA…”. 3.4.
Pues bien, contra esas precisas columnas argumentativas del fallo de primera instancia la parte apelante no ofreció un solo argumento de refutación concreto, esto es, un planteamiento coherente y serio “…con aptitud para evidenciar el contraste de la providencia apelada…”, en orden a hacer ver al superior que ese argumento judicial es 21 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. contrario a derecho, o a las pruebas recaudadas, y por ende alcanzar la revocatoria o modificación del fallo apelado, limitándose la mandataria judicial de dicho extremo a proponer su propia visión interpretativa de los medios de convicción, contexto en el que dijo no pretender bosquejar “…un memorial de agravios…” sino plantear, frente a la providencia recurrida, “…una propuesta de corrección y mejora valorativa en la disciplinada gestión procesal que, no obstante, ha logrado hacer más cercana la brecha entre protección especial del niño demandante y la administración de justicia…”, dinámica en la que puso de presente que “…el contenido de la historia clínica, en lo específicamente relativo al suceso fractural, no puede significar un sostén, ni de que la conducta descrita por la libelista [demandante] no haya tenido lugar, ni de que la declarada por la fisioterapeuta haya sido la efectivamente desplegada.
Esa historia clínica evidencia sí un trasegar terapéutico que pudiera no estar en entredicho. Aún si pudiera entenderse -a pesar de las advertidas falencias- que el tratamiento dispensado era el realmente idóneo para el niño y que, como tal, su desarrollo es el que aparece registrado en la historia, ello no alcanza para desestimar que, episódicamente, al momento del último ejercicio de supuesta autocarga, haya decidido intervenir la fisioterapeuta con fuerza externa…”.
Dichos señalamientos, por su manifiesta vaguedad y falta de concreción devienen INEPTOS para lograr la revocatoria o modificación de la sentencia apelada, pues no exteriorizan, en modo alguno, los fundamentos del disenso frente a las razones de índole lógico jurídica a las que arribó el juez a-quo en la providencia opugnada. A ese respecto la Sala se pregunta: ¿Cuáles son las pruebas que, analizadas en conjunto con la historia clínica, acreditarían que el actuar de la fisioterapeuta se desarrolló en las circunstancias descritas en el hecho 12 del libelo inicial..?.
O, ¿Cuáles fueron las fallas en las que incurrió el a-quo al analizar objetivamente las pruebas que contrarían las reglas de la lógica y de la experiencia?. Y, a propósito de lo anterior ¿Cuáles son las pautas que fueron contrariadas por el citado funcionario?. O, finalmente ¿Cuál es el fundamento para aseverar que el a-quo centró su actividad probatoria en el tratamiento y no en la maniobra generante del daño?.
En verdad los recurrentes no lo dicen. Y siendo así, al Tribunal no le es dable entrar a inquirir, por no decir, adivinar o suponer, la naturaleza y connotación del agravio que tuvo en mente la apoderada de aquéllos a la hora de elevar esa indeterminada y especulativa censura. 22 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.].
Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. En el panorama descrito, el planteamiento impugnaticio ofrecido por el único extremo apelante cae en el vacío. Lo cual significa que al permanecer intangible el argumento axial del fallo de primer grado, los cuestionamientos complementarios que la parte recurrente ha esbozado en contra de dicha providencia devienen fútiles en el designio de derruir la presunción de acierto de la sentencia opugnada, desde luego que, como antes se dijo, tratándose de ese tipo de puntales argumentativos del a-quo, uno solo de ellos que permanezca intangible mantendrá la firmeza en derecho del fallo apelado.
Es que, retomando las calificadas directrices de la Corte Suprema de Justicia, todo reparo concreto debe “…contener la exposición “en forma clara y precisa” de sus fundamentos, requisito que (…) implica atacar y desvirtuar la totalidad de los argumentos en los que el juzgador de instancia haya soportado su decisión, imposición que traduce que la censura así edificada deber ser completa y simétrica…”32.
El anotado presupuesto, por lo demás, sube de punto cuando quien recurre la sentencia sindica a ésta de error en la apreciación de las pruebas (como aquí ocurre), pues -según se reseñó párrafos arriba- en la ley procesal vigente los fallos de primer grado arriban a la segunda instancia revestidos de presunción de acierto. Por tanto, el apelante único debe poner de presente, en forma clara y precisa, los errores fácticos en que incurrió el juez de primera instancia al apreciar los elementos de juicio en los que basó su determinación. Y a partir de esa carga de sustentación, probar “…que la equivocación del sentenciador haya sido de tal magnitud que sin mayor esfuerzo en el análisis de las probanzas se debe a que la apreciación probatoria pugna evidentemente y de manera manifiesta con la realidad del proceso.
La duda que genera el punto de hecho o la pluralidad de interpretaciones que sugiera, excluyen, en consecuencia, la existencia de un error de la naturaleza indicada»33. Lo anterior equivale a decir que, si se alega que la prueba específicamente 32 Sala de Casación Civil, sentencia SC13154 del 29 de agosto de 2017, radicación No. 17001-31-10-005-201100564-02, Magistrado Ponente, doctor ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO. 33 C.S.J- Sala de casación Civil, Sentencia de 16 de agosto de 2005, expediente 1999-00954-01. 23 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. determinada fue mal apreciada, el censor debe, con un cotejo o comparación, exponer qué fue lo que concluyó el Tribunal de dicha prueba y qué es lo que emerge fluidamente de ella, esto es, sin esforzados razonamientos.
Ello, dada la discreta autonomía del juzgador de instancia en la apreciación del acervo probatorio…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4115-2021, Magistrado ponente, doctor FRANCISO TERNERA BARRIOS). No solo eso: el atrás referido cuestionamiento de los apelantes contradice la realidad procesal, pues desconoce que la médula de la sentencia -en cuanto desestimó las pretensiones de la demanda incoada por los recurrentes- se basó en una apreciación conjunta de las pruebas regularmente incorporadas al proceso [(i) prueba documental (historia clínica del menor dando cuenta de la atención a él brindada entre el 28-08-2013 y el 02-09-2013) que analizó su contenido de cara a los ejercicios de autocarga que realizaba el novel paciente al momento de producirse la refractura, lo cual describió entre el segmento horario 02:05:41 a 02:06:18;
(ii) interrogatorios de parte absueltos tanto por la fisioterapeuta demandada, cuyo alegato de no haber aplicado fuerza para el levantamiento de la pierna del menor es confirmado tanto por el registro médico (intervalo 02:06:09 a 02:06:51), como por la convocante, cuya versión no desvirtúa el dicho de la profesional demandada atendidas las descripciones que se plasmaron en las historias clínicas de las atenciones dispensadas los días 28 y 30 de agosto de 2013, donde brilla por su ausencia registro sobre la aplicación de la fuerza, argumento coherente con lo observado en dicho documento por la experta DIANA MARITZA QUIGUANÁS LÓPEZ, según refirió al sustentar el dictamen (lapso 02:06:53 a 02:08:40);
(iii) pruebas periciales rendidas por las fisioterapeutas QUIGUANÁS LÓPEZ, sustentada en el acto audiencial (interregnos 02:08:41 a 02:13:21, 02:15:51 a 02:16:48 y 02:18:40 a 02:23:01) y ELIANA DEL CARMEN CRUZ GALINDO (sometida a la contradicción en el mismo acto de instrucción (intervalos 02:13:22 a 02:15:50 y 02:23:03 a 02:25:37)], continente probatorio que reveló la falta de acreditación del comportamiento culposo enrostrado a las demandadas en la práctica de la fisioterapia aplicada al menor M.A.S.H. el día 02-09-2013. 4.
No obstante que en las condiciones antes reseñadas deviene innecesario adentrarse en el análisis de los restantes argumentos de la apelación [pues como se dijo, tratándose de las motivaciones axiales o medulares de la sentencia apelada, una sola de ellas que permanezca intangible -por no haber sido atacada idóneamente en sede de apelación- tiene la virtualidad de sostener lo decidido en el fallo opugnado], la Sala, abundando en motivaciones, procede a plasmar las siguientes precisiones adicionales: 24 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. A. Lo consignado en la historia clínica, al igual que lo expresado por las fisioterapeutas DIANA MARITZA QUIGUANAS LOPEZ y ELIANA DEL CARMEN CRUZ GALINDO y por los demandados al absolver interrogatorio de parte no tiene los alcances que propone la apoderada judicial de la apelante.
En efecto, teniendo en cuenta que la responsabilidad que en el escrito inicial se pide declarar tiene origen en la atención en salud brindada por las demandadas [COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A. y FT. CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE], pertinente resulta memorar que la responsabilidad civil por eventuales fallas o deficiencias en la prestación del servicio de salud sólo puede ser deducida cuando concurren TODOS los elementos axiológicos conforme a su clase o especie, desde luego que -en palabras de la Corte Suprema de Justicia- tratándose de la responsabilidad médica “…corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende.
Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico…”34, los cuales se encuentran contemplados en la Ley 23 de 1981 y en el Decreto reglamentario 3380 de 1981, normativa que integrada a las disposiciones pertinentes del Código Civil permiten establecer los parámetros orientadores de la responsabilidad médica en desarrollo de su relación con el paciente, que al tenor del artículo 5º de la citada Ley se cumple “…por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes…”; o en virtud de “….acción unilateral del médico, en caso de emergencia…”; o a “solicitud de terceras personas”, o al “haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”.
Desde luego, como es holgadamente sabido, cuando de responsabilidad médica se trata -bajo cuya égida se encuentran los servicios de fisioterapia, entre otros- su análisis debe enmarcarse en el régimen de la culpa probada, pues en línea de principio general la obligación del profesional de las ciencias de la salud no es sanar o curar al paciente sino utilizar diligentemente 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil y Agraria, Sentencia de 30 de enero de 2001, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez. 25 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. sus conocimientos galénicos en procura de dar remedio a los quebrantos de salud de éste. En efecto, “…por regla de principio, los médicos se obligan a realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación del paciente o, en un sentido más amplio, a que éste consiga en relación con su salud o con su cuerpo el cometido que persigue o anhela, sin que, por lo tanto, se reitera, como regla general, queden vinculados al logro efectivo del denominado “interés primario” del acreedor –para el caso, la recuperación de la salud o su curación-, pues su deber de prestación se circunscribe, particularmente, a la realización de la actividad o comportamiento debido, con la diligencia exigible a este tipo de profesionales ” (Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente, doctor Arturo Solarte Rodríguez, expediente No. 20001-3103-005-2005-00025-01).
B. Como se dejó reseñado en la parte proemial de esta providencia, la imputación de culpabilidad efectuada en el libelo inicial a los demandados estuvo referida a la “…conducta culposa y negligente de la terapeuta CAROLINA VELASQUEZ SASTOQUE consistente en el movimiento terapéutico brusco y fuerte de levantar las piernas del menor…” durante la cuarta sesión de fisioterapia que le practicó a éste el día 02-09-2013.
Así las cosas, cumple señalar que para que se produzca una declaración de responsabilidad civil como la que aquí propugnan los demandantes, no es suficiente demostrar que el personal médico o asistencial incurrió en algún yerro, omisión o comportamiento negligente, sino que es indispensable la cabal acreditación de que ello fue lo que produjo EL DAÑO, pues cual lo ha doctrinado la Corte Suprema de Justicia “…el meollo del problema, antes que en la demostración de la culpa, la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1.940 lo afirmó la Corte en la sentencia de está en es 5 de marzo (..) “el médico no será responsable de la culpa o falta que sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado.35 (..) [E]l médico no se le imputan, puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado”, examinándose in casu conforme al marco fáctico de circunstancias y a los 35 C.S.J. M.P. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ.
Exp. 5507. 26 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. elementos de convicción…”36 (Subrayas de la Sala). De ésta guisa, como es obvio, la responsabilidad derivada del acto médico por yerro o demora en el diagnóstico, o en el procedimiento, o en el tratamiento, o en todos los anteriores, ya porque quien lo ejerce actúe con negligencia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza de ésta, ora porque se ordenen y/o practiquen tardíamente o de manera impropia procedimientos con menoscabo en la salud del paciente, depende “…del esclarecimiento de la fuerza del encadenamiento causal ‘entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente…”, correspondiendo al demandante “…probar esa relación de causalidad, o en otros términos, debe demostrar los hechos de donde se desprende aquella”37.
Por manera que “…bien puede haber culpa y haberse demostrado perjuicios y, sin embargo, no prosperar la acción indemnizatoria porque no se haya acreditado que esos sean efecto de aquélla; en otros términos, es preciso establecer el vínculo de causalidad entre una y otros…”38. Lo que, aplicado al caso subexámine, traduce que para el buen suceso de las pretensiones de la demanda el extremo actor debía probar no solo el inadecuado procedimiento fisioterapéutico imputado a los demandados y el daño padecido, sino que éste (el daño) fue consecuencia directa o determinante de aquél (el actuar negligente de la fisioterapeuta codemandada).
O que la actitud imperita de ésta fue lo que causó la nueva fractura en el fémur izquierdo del menor. Más exactamente: que sin ese proceder negligente (inapropiado) la fisura femoral no se hubiera presentado, o muy probablemente se hubiese evitado. Y ocurre que la acreditación de ese nexo causal no es cuestión librada a los razonamientos, juicios especulativos o deducciones empíricas de las partes o el juez, desde luego que además de no ser éstos especialistas en la compleja ciencia médica, frente a asuntos de tanta cientificidad “…no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por 36 Ibídem Cas.
Civil de 15 de enero de 2008, Magistrado Ponente, doctor EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. Exp. 200067300-01. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de julio de 1985. G.J. CLXXX, pág. 182. 37 27 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.].
Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia – no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga…” (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 26 de septiembre de 2002 exp. 6878).
C. En el presente caso, a la luz de las directrices jurisprudencias antes transcritas, y tras analizar (i) la HISTORIA CLÍNICA del paciente menor de edad; (ii) los interrogatorios de parte absueltos por la señora MARITZA HURTADO NARVÁEZ, por la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE y por los representantes legales de las demandadas COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y la CLÍNICA DE REHABILITACIÓN DEL VALLE S.A.;
(iii) los dictámenes elaborados por las fisioterapeutas DIANA MARITZA QUIGUANÁS LÓPEZ y ELIANA DEL CARMEN CRUZ GALINDO, éste Tribunal considera que la censura planteada por el recurrente contra la sentencia de primera instancia es infundada, toda vez que en relación con la imputación culpabilística enrostrada a los demandados no milita prueba en el dossier que acredite -con la claridad que ello requiere- que el lunes 2 de septiembre de 2013, cuando la demandante acudió con su hijo al citado centro asistencial para realizarle a éste la cuarta sesión de fisioterapia, la profesional demandada actuó de manera impropia en los términos expresados en el sustento factico No. 12 del libelo inicial, esto es, que ante la imposibilidad del niño para levantar la pierna izquierda, la fisioterapeuta levantó con fuerza dicha extremidad inferior produciendo la lesión. Por el contrario, como pasa a verse, lo que se encuentra debidamente documentado en el proceso es que cuando el menor fue llevado a la IPS para la cuarta sesión de rehabilitación llevaba tres (3) sesiones que habían tenido lugar durante los días 27, 28 y 30 de agosto de 2013, en las que se le había realizado el mismo procedimiento, situación que sumada a lo que pregonan las pruebas antes mencionadas, impide tener por acreditada -con la claridad y persuasión requeridas- la existencia de 28 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica).
Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. relación de causalidad entre la conducta negligente atribuida en el escrito inicial a los demandados y el daño por cuyo resarcimiento aboga la actora.
Veamos: La historia clínica acompañada con la demanda revela que durante los días previos al 02-09-2013, la fisioterapeuta realizó al menor M.A.S.H. tres (3) sesiones que describió en los siguientes términos: DIA MES AÑO FECHA: 27 08 2013 Paciente de siete años de edad con Dx medico Fx Fémur Izq el 28/oct/2013, con fijación con tutor externo hasta abril 2013, Rx Fx diaficiaria con callo óseo angulada, paciente llega en brazos de su madre quien refiere que aun se desplaza en caminador, con atrofia muscular, debilidad, acortamiento MII, se indica manejo con medios físicos, descargas progresivas de peso, fortalecimiento muscular, se maneja ejercicios activos libres, estiramientos, fortalecimiento isométricos, paciente tolera manejo, queda estable.
DIA MES AÑO 28 08 2013 FECHA: Paciente ingresa en brazos de su madre, se inicia calor húmedo, estiramientos, descargas de peso en CCA, posición supino, estiramientos isométricos para cuadriceps, isquiotibiales, abd y add, fortalecimiento pelvis, se inicia fortalecimiento brazo palanca corta banda amarilla con buena tolerancia, se termina con electroterapia.
Paciente tolera manejo queda estable. DIA MES AÑO 30 08 2013 FECHA: Paciente estable ingresa en brazos de su madre, con calor húmedo se inicia, estiramientos, refuerzo muscular, isométricos activos libres, resistidos brazo palanca corto isquiotibiales cuádriceps banda amarilla y roja, paciente tolera manejo se termina con electroterapia, se dan indicaciones de manejo en casa, paciente queda estable.
Por su parte, los ejercicios llevados a cabo el día de la refractura muestran la siguiente descripción: DIA MES AÑO 02 09 2013 FECHA: Paciente llega en brazos de su madre, se inicia con calor húmedo, paciente refiere que asistió a piscina el día anterior, se continúa manejo de fortalecimiento integral isométricos, resistidos para abd con banda roja, estiramientos descargas de peso en posición supino con auto carga, se posiciona en prono para fortalecimiento isquiotibiales con resistencia en palanca corta banda roja, paciente realiza repeticiones en supervisión de madre y fisioterapeuta, paciente presenta dolor y llanto, es remitido a Clínica San Francisco en ambulancia, se aplica crioterapia previo traslado, se inmoviliza modo manual, paciente con dolor y llanto.
Al estudiar el contenido de los documentos antes 29 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.]. Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. mencionados, la Sala no advierte que durante los días 27, 28 y 30 de agosto de 2013, como tampoco en el día que se produjo la refractura se hubiere expresado la aplicación de fuerza por parte de la fisioterapeuta, como se alegó en la demanda y se sostuvo por la señora HURTADO NARVÁEZ durante el interrogatorio de parte.
Siendo la historia clínica “…el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente…” (artículo 34, Ley 23 de 1981), lo consignado en ella por la médico especialista en fisiatría STELLA TOLEDO A. y por la fisioterapeuta CAROLINA VELÁSQUEZ SASTOQUE jamás traduce el enrostrado actuar culposo de ésta, pues en su labor como fisioterapeuta se atemperó al diagnóstico y programa previamente establecido por la especialista fisiatra tratante para procurar la recuperación del novel paciente, atención que estuvo acorde con la consolidación de la fractura evidenciada para ese momento, debiéndose insistir en que en ninguna de las anotaciones allí consignadas se indica, ni siquiera se sugiere, que la profesional demandada aplicara al menor la fuerza impropia o inusual que en la demanda se le atribuye.
La Corte Suprema de Justicia, dígase finalmente, ha destacado la importancia probatoria que tiene la Historia Clínica en este tipo de procesos, “…pues en la medida en que recoge todos los datos referidos al estado de salud y la asistencia prestada al paciente, informan al juez, como a los peritos que se sirven de ella para rendir concepto, sobre la condición del paciente y la atención desplegada por la institución sanitaria, lo que permite valorar su conducta» y el cumplimiento de «los deberes por parte del personal sanitario», convirtiéndose en «el objeto de estudio de todo informe pericial en materia de responsabilidad sanitaria, pues el perito médico requiere como elemento base para la elaboración de su concepto toda la información» allí contenida…” (Sala de Casación Civil, sentencia SC15746-2014). 5.
CONCLUSIÓN. Indemne como sale la sentencia de los reparos formulados por los demandantes, se impone su confirmación integral en esta instancia superior. IV. PARTE DISPOSITIVA En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión 30 Proceso DECLARATIVO (responsabilidad civil médica). Demandantes: MARITZA HURTADO NARVÁEZ [en nombre propio y en representación de M.A.S.H.].
Demandados: COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN y otros. Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01. Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia apelada (No. 05 proferida el 20-04-2023 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá).
Las COSTAS de la segunda instancia corren por cuenta de la parte actora, en favor de los demandados y la llamada en garantía. En la liquidación de las que corresponden a la segunda instancia [la cual se hará por el a quo de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso] se incluirán las agencias en derecho que por auto separado fijará el magistrado ponente.
NOTIFICACIÓN. El presente fallo se notificará en la forma indicada por el inciso 3° del artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, en concordancia con el artículo 9 ibidem. Los magistrados FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01 JUAN RAMON PEREZ CHICUE Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01 ORLANDO QUINTERO GARCÍA Radicación No. 76-834-31-03-003-2015-00134-01 31