República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado Proceso Asunto Demandante Demandado 11001 31 03 044 2021 00258 01 Verbal Sentencia Francisco Edgar Lizcano Páez Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio (antes FONADE) Confirma sentencia de primera instancia Decisión Magistrado Ponente JAIME CHAVARRO MAHECHA Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 18 de junio de 2025 Se decide el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2024 por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal de Francisco Edgar Lizcano Páez contra la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) antes FONADE.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Sus pretensiones El promotor solicitó1 que se declare “el cumplimiento (sic) del contrato N°2124018 de fecha 19 de noviembre de 2012 suscrito con 1 Ver página 6 y subsiguientes del archivo “08EscritoDemanda.pdf” de la carpeta de “C01Principal” de la carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 el FONADE, y contrato de adición de fecha 13 de agosto de 2013, por parte del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo “FONADE”, hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial – ENTerritorio”.
En consecuencia, pidió que se condene a la convocada a pagar en su favor: i) la suma de $149.151.108,28 “por concepto de las obras adicionales ejecutadas en la sede educativa de la I.E. Nuestra Señora de la Salud, sede primaria, localizada en el municipio del Páramo (Santander), respecto del contrato N°2124018”; ii) “los intereses moratorios liquidados desde el día 16 de marzo de 2016 y hasta el día en que se efectué el pago total de la obligación”; y iii) “la indexación actualizada a la fecha ( ) la cual asciende a la suma de veintiséis millones setenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos m/cte ($26.074.453)”. 1.2.
Sus fundamentos fácticos En el libelo se expusieron los hechos que se sintetizan a continuación. 1.2.1. El señor Francisco Edgar Lizcano Páez se postuló para la oferta pública OPC 125-2012, cuyo objeto eran los estudios técnicos, diseños y construcción de infraestructura educativa de la I.E. Nuestra Señora de la Salud, sede primaria, localizada en el municipio de Páramo (Santander); y los estudios técnicos, diseños y construcción de infraestructura educativa en la I.E. Centro Educativo Pitiguao, sede principal, localizada en la vereda Pitiguao, en el municipio de Mogotes (Santander). 1.2.2.
Evacuadas las etapas del proceso de oferta pública, el 30 de octubre de 2012 ENTerritorio (anteriormente FONADE) informó la aceptación de la propuesta del demandante; y el 19 de noviembre de 2012, las partes suscribieron el contrato n.° 2124018 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 por el valor de $1.729.738.575. con el objetivo de llevar a cabo los estudios y construcción mencionados en el párrafo precedente. 1.2.3.
El 15 de febrero de 2012, el contratista solicitó incluir en el convenio inicial un valor agregado debido a las áreas requeridas para la ejecución del proyecto de la I.E. Nuestra Señora de la Salud, ubicada en el municipio de Páramo. Esta petición fue reiterada el 11 de marzo de 2013, cuando el actor determinó que el valor de las obras ejecutadas aumentó a $138.952.836.
En respuesta, la interventoría propuso una adición por $83.302.114,68. 1.2.4. El 13 de agosto de 2013, los extremos pactaron la prórroga y adición n.° 1, mediante la cual se añadió al contrato genitor el valor de $32.519.509; monto que, a juicio del demandante, no cubrió todas las construcciones realmente realizadas. De forma que, los precios de dichas zonas no fueron pagados por ENTerritorio. 1.2.5.
El 27 de febrero de 2014, Francisco Edgar Lizcano Páez solicitó a ENTerritorio (antes FONADE) el pago de $121.652.698,01 por los sobrecostos incurridos, petición contestada de forma negativa el 28 de abril siguiente, con el argumento de que las sumas reclamadas ya estaban contempladas en la añadidura efectuada en su momento. 1.2.6. Finalizada la obra, se procedió a la liquidación del contrato n.° 2124018, ocasión en la que el contratista hizo constar que se ejecutaron mayores cantidades de obra que no fueron compensadas, por un valor total de $301.226.784,67. 2.
Posición de la parte accionada La empresa demandada contestó la demanda2, en la que Ver archivo “31ContestacionDemandaEnterritorio.pdf” de la carpeta de “C01Principal” de la carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 2 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 propuso las siguientes excepciones de mérito: i) “Cumplimiento contractual de ENTerritorio”: manifestó que, está de acuerdo con la pretensión de la demanda encaminada a declarar que contractuales. la empresa Además, alegó cumplió que, con a sus través del obligaciones oficio n.° 20142310068131 del 12 de marzo de 2014, se informó al señor Francisco Lizcano que el 13 de agosto de 2013 se suscribió una adición por $32.579.508, relacionada con el concepto que cobra; clausulado sobre el cual, el contratista expresó que el valor añadido cubría todos los gastos y costos necesarios; y la ii) “Genérica” Por otra parte, en aplicación del canon 612 del Código General del Proceso, se citó al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado.
En respuesta, únicamente el primero de estos señaló que se debe considerar el deber de la administración de pagar el contrato conforme a lo pactado, bajo la precisión de que, frente a un desequilibrio contractual o mayor trabajo realizado, el valor debe reajustarse a lo probado. Asimismo, sugirió analizar si el convenio había sido pactado a precio indeterminado pero determinable, o no, para definir la procedencia del reconocimiento del sobrecosto3. 3.
Trámite procesal El asunto fue admitido en proveído del 17 de agosto de 2021; luego de enterada la entidad demandada, compareció al proceso como antes se apuntó. Y después de la contradicción del caso en desarrollo de las audiencias propias del proceso declarativo verbal, se dictó sentencia adversa a las aspiraciones de la parte actora y la condenó al pago de las costas.
Ver archivo “27RespuestaProcuraduria.pdf” de la carpeta de “C01Principal” de la carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 3 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 4. Sentencia de primer grado En su fallo4, el a quo negó la totalidad de las pretensiones de la demanda. Para decidir de este modo, expuso: La entidad accionada es una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo régimen de contratación se rige por el derecho privado, aunque está sujeta a los principios del Estatuto Orgánico del sistema Presupuestal.
Esto implica que las obligaciones contractuales que se asuman deben estar respaldadas por un certificado de disponibilidad presupuestal. Así, luego de definir la noción de contrato5, destacó que en el parágrafo segundo de la cláusula primera del acuerdo objeto de litigio se pactó que “[s]in autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la supervisión, el CONTRATISTA no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato.
En el evento en que lo haga, perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión ( )”. Para la prosperidad de las pretensiones, el actor sostuvo que era necesario aplicar el canon 868 del Estatuto Mercantil. Empero, recuérdese que la revisión contractual únicamente procede “cuando se presentan circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a su posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.
De modo que, en este caso se ausenta un hecho imprevisible que justifique la inspección del pacto, toda vez que ambas partes examinaron los valores de obra y añadieron al contrato la suma de $32.519.509; actuación que se sustentó en el certificado de Grabación “119GrabacionAudienciaParte3.url” de la carpeta de “C01Principal” de la carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 5 Arts. 822, 864 y 871 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil. 4 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 disponibilidad presupuestal y en los costos extra que el contratista anunció. Y que, no es válido que el actor opere construcciones adicionales por disposición unilateral y sin expresa autorización de su contraparte para luego reclamar los valores en que incurrió, por cuanto ello contravendría la buena fe prevista en el artículo 871 del Código de Comercio y no existen pruebas de que el subdirector de la gerencia de la pasiva se comprometiera a solucionar el problema del presupuesto.
Ahora, pese a que el demandante argumentó que, al no haber expresado FONADE la intención de finalizar el contrato como lo especifica la cláusula sexta del contrato inicial, se autorizaron los costos agregados, esta afirmación carece de fundamento, debido a que el clausulado dispone la necesaria intervención de la entidad para realizar modificaciones.
Por lo tanto, no es procedente la revisión del convenio, en tanto la ejecución de obras adicionales no fue por hechos imprevisibles, sino por la suposición de que existía una aceptación tácita por parte de la demandada para reconocerlas. De igual manera, aunque el actor manifestó que en marzo de 2013 comunicó la intención de realizar gastos añadidos y que la empresa convocada no contestó, esta declaración se desvirtúa al observar que en el expediente obra documental que demuestra que FONADE aprobó la suma por 32 millones de pesos en atención a la disponibilidad presupuestal.
En consecuencia, no se puede atribuir una negligencia de la accionada que dé lugar a una indemnización. 5. El recurso de apelación 5.1. Inconforme con lo decidido, el extremo activo solicitó revocar la sentencia6, bajo los reparos que se compilan a continuación: 6 Ver archivo “006Sustentacion.pdf” de carpeta “02SegundaInstancia” del expediente digital.
Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 5.1.1. Sustentó que se produjo un desequilibrio contractual, porque Francisco Edgar Lizcano Páez no debía soportar un detrimento patrimonial derivado de las construcciones adicionales, máxime si se consideran las siguientes justas causas no atribuibles al contratista: i) la obligación de ejecutar la obra conforme a los planos aprobados; y ii) la satisfacción de las normas técnicas imperativas NTC 4595, 4596 y NSR-10.
Por consiguiente, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, ENTerritorio (antes FONADE) estaba obligada a reconocer los valores correspondientes para equilibrar las cargas contractuales. 5.1.2. El demandado tenía la obligación de manifestar si continuaba la obra con el valor añadido, si se ejecutaba hasta donde los recursos lo permitieran o no se ejecutaba en absoluto.
En este contexto, la complementación fechada 13 de agosto de 2013 resulta tardía e insuficiente, comoquiera que se efectuó apenas 2 meses antes de la terminación del contrato y por un monto inferior al valor real de las mayores cantidades de construcción. Por todo lo demás, al finalizar el pacto, el contratante guardó silencio sobre los montajes complementarios y los costos que estos implicaban. 5.1.3.
El juez de primer grado omitió analizar que la construcción de las instituciones revestía un interés superior, plasmado en el derecho de los menores de edad a recibir educación. Así pues, no le era posible esperar a que se legalizara la adición de los valores necesarios, en tanto cualquier retraso en las obras habría vulnerado la mentada prerrogativa.
De ahí que, el contratista, de buena fe, desarrollara las gestiones requeridas para avanzar con el proyecto. 5.2. La parte demandada al descorrer el traslado de la sustentación solicitó confirmar la resolución recurrida. Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales En este asunto concurren los indicados presupuestos axiológicos traducidos en competencia del juez, demanda en forma, capacidad procesal y para ser parte, sin que se advierta causal de nulidad que pueda comprometer la validez de lo actuado.
Así, se resolverá la materia en referencia; en ese orden se precisa que, por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso, la actividad del Tribunal se concretará a los reparos sustentados por el impugnante sobre la sentencia de primera instancia. 2. Como aspecto preliminar, es necesario recordar que el parágrafo 1° del canon 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos celebrados por las entidades financieras estatales “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”. En este contexto, dado que ENTerritorio (antes FONADE) se reconoce como una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero7, los convenios celebrados en el desarrollo de su objeto social se gobiernan por las disposiciones de derecho privado y las normas especiales.
No obstante, su naturaleza como ente público exige la observancia de los principios que orientan la función administrativa y la gestión fiscal, en el marco contractual8. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha instruido: 7 Decreto 495 de 2019 8 “Así las cosas, el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública es mixto y se enmarca en «un régimen especial: el derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal», y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que es de naturaleza pública, es decir, previsto en normas imperativas, de orden público, indisponibles y de obligatorio cumplimiento” (Consejo de Estado, Sala Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 “[L]a especial naturaleza jurídica del FONADE, puesto que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con carácter financiero, hace que su régimen contractual se encuentre regido, en lo sustancial, por el Derecho Privado.
En efecto, en los considerandos del Acuerdo número 002 del 25 de febrero de 2003, a través del cual se adoptó el manual de contratación de esa entidad, se estipuló que: «… la actividad contractual de FONADE se desarrolla mediante la aplicación de dos regímenes jurídicos: la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios para las actividades propias de su funcionamiento y el Derecho Privado para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios»”9. 3.
Sobre el cumplimiento de lo pactado y el equilibrio de las cargas contractuales El contrato constituye un acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer una cosa (art. 1495 C.C.). Así, a través de este acuerdo, los extremos pueden constituir, regular o extinguir entre ellos una relación jurídica patrimonial (art. 864 del C. de Co.).
Tal régimen de libertad jurídica para obligarse se sustenta en el postulado romano pacta sunt servanda, que hoy se refleja en el imperativo de “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602 C.C.). En sintonía con este principio, el artículo 1546 del Código Civil dispone que, “[e]n los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. No obstante, en la realidad jurídica, pueden surgir circunstancias que hagan que las obligaciones de uno de los extremos sean excesivas o imposibles de satisfacer; caso en el que de Consulta y Servicio Civil. 13 de mayo de 2021.
Rad. 11001-03-06-000-2020-00212-00(2456) [C.P. Álvaro Namén Vargas]). 9 Corte Constitucional, Sala Plena (30 de abril de 2015). Sentencia SU-242 de 2015 [M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado]. Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 corresponde al juez evaluar el equilibrio económico del contrato bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible.
Bajo este preámbulo, surge la teoría del rebus sic stantibus que enseña lo atinente a que lo pactado es exigible en tanto no varíen radicalmente los hechos iniciales que originaron el acuerdo. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “( ) en la modernidad, el cambio sobreviniente de circunstancias se ocupa de atender una problemática objetiva, consistente en el excesivo aumento de los costos que conlleva para una de las partes el cumplimiento de lo acordado, consecuencial a la variación drástica e inesperada de las condiciones externas de ejecución del contrato; siendo del caso precisar que dicha afectación no puede evaluarse aisladamente, sino con relación a la contraprestación que el afectado esperaría recibir del otro contratante”10.
Para abordar esta materia, es esencial enfatizar que el equilibrio económico en el presente asunto debe analizarse desde la perspectiva del artículo 868 del Código de Comercio. Esto se debe a que, como anteriormente se ha indicado, la actividad negocial de FONADE (posteriormente ENTerritorio) se rige por las disposiciones del Derecho privado, sin que sea procedente examinar los hechos bajo los cánones 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 como pretende el demandante.
Aclarado el marco jurídico aplicable, el artículo 868 del Código de Comercio prevé que “[c]uando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”.
De esta forma, para que las cargas puedan ser revisadas en consideración al equilibrio económico, deben cumplirse las Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural (12 de julio de 2024). Sentencia SC1360-2024 [M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez] 10 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 siguientes condiciones: i) que el convenio sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida; ii) que las obligaciones se alteren o agraven excesivamente; y iii) que dicho cambio sea producto de un hecho imprevisible o imprevisto.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha denotado: “Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que, en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión ( ) o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente ( ) Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable.
Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.
La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.
( )”11. 4. Análisis del caso concreto Conforme al artículo 328 del Estatuto Adjetivo y a los reparos, la competencia este Tribunal se circunscribe a determinar si la 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (21 de febrero de 2012). Rad. 11001-3103- 040-2006-00537-01 [M.P. William Namén Vargas]. Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 demandada tiene la obligación de reconocer al contratista los valores adicionales generados en el proyecto “estudios técnicos, diseños y construcción de infraestructura educativa de la I.E. Nuestra Señora de la Salud, sede primaria, localizada en el municipio de Páramo (Santander)”.
En este sentido, como punto inicial, nótese que la relación negocial de las partes se origina en el contrato n.° 2124018 suscrito por ellas el 19 de noviembre de 201212; documento que se presume auténtico al tenor del canon 244 del Código General del Proceso y cuya veracidad no fue objeto de controversia. 4.1. Del presunto desequilibrio económico Es menester destacar que, aunque el supuesto desequilibrio económico fue mencionado a lo largo del proceso, no se planteó como una pretensión o hecho en la demanda para que el juez de primera instancia lo estudiara o declarara.
Sin perjuicio de ello, revisadas las circunstancias, se concluye en el caso concreto no es presentan los elementos sustanciales para considerar que las sumas reclamadas deban ser pagadas en cumplimiento del acuerdo contractual o por la presunta inequidad en las cargas. Este debate gira en torno a la obligación establecida en la cláusula cuarta del contrato n.° 2124018, celebrado por los extremos procesales13, donde se consagra que “FONADE pagará a EL CONTRATISTA el valor por el cual le fue adjudicado el contrato”.
Así, para definir el monto que el contratante estaba obligado a pagar a Francisco Edgar Lizcano Páez, debe confrontarse el contenido de la cláusula sexta del acuerdo14 con los eventos que ocurrieron a lo Ver págs. 71 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 13 Ver págs. 78 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 14 Ver págs. 79 y 80 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 12 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 largo de la relación contractual.
La mentada disposición contractual prevé que: “EL CONTRATISTA. al terminar los Estudios y Diseños, deberá entregar el presupuesto detallado para la ejecución de la obra, respaldados por los respectivos A.P.U's y cotizaciones, así como los demás productos que hacen parte de la Consultoría. En caso de que el presupuesto para la construcción de la obra resulte mayor a los valores ofertados, por causas plenamente justificadas y no imputables a EL CONTRATISTA. la Entidad a través de la Subgerencia Técnica, determinará la posibilidad de continuar o no con el proyecta y tomará la decisión de: a) Definir si adiciona el valor del contrato y continúa con la construcción la obra y dotación total del proyecto, b) Ejecutar el proyecto hasta donde los recursos lo permitan ó c) No ejecutor el proyecto.
En el evento en que el presupuesto detallado para la ejecución de la obra resulten menores a los valores ofertados, las partes acordarán la ejecución del proyecto por este valor. El presupuesto definitivo, en todo caso, será objeto de acuerdo entre las partes. Para el efecto la interventoría y FONADE realizarán un análisis del presupuesto presentado por EL CONTRATISTA con et fin de verificar su correspondencia con las condiciones y precios del mercado.
Si por cualquier circunstancia no se presenta acuerdo entre las partes en relación con el valor de construcción, se entenderá que el contrato se resuelve por mutuo acuerdo sin que por tal motivo las partes puedan reclamar indemnización de perjuicios, compensación o valor alguno”. De este modo, la finalización de la etapa de Estudio y Diseño constituye la fecha límite para que el contratista cumpla con su obligación de presentar el presupuesto definitivo que la entidad le deberá cancelar, sin que se prevea la posibilidad de proporcionar estas cuentas con posterioridad.
En este contexto, se observa que el demandante satisfizo esta carga el 11 de marzo de 2013, cuando explicó que, debido al aumento de las áreas en los planos de la I.E. Nuestra Señora de la Salud del Municipio de Páramo, solicitaba que “se adicione el valor del contrato por la diferencia anotada de los cuadros comparativos o sea la suma de $138.952.836,00”15.
Ver pág. 90 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 15 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 Ahora bien, la estipulación contractual dispone que, sobre la estimación presupuestal allegada por el contratista, la interventoría y FONADE realizarán un análisis con el fin de verificar si corresponde con las condiciones y precios del mercado.
Y que, en lo sucesivo, la entidad deberá escoger entre adicionar el monto al contrato, ejecutar el proyecto hasta donde los recursos lo permitan, o no llevarlo a cabo. Esto fue cumplido, como se puede apreciar en las siguientes comunicaciones adjuntadas al expediente, las cuales no fueron controvertidas: i) El 21 de marzo de 2013, la interventora encontró procedente la solicitud de adicionar valores al contrato.
Sin embargo, a su juicio, la suma debía ser de $83.302.114,68 por el monto estimado del valor diseñado16. ii) El 16 de abril de 2013, el actor puso en conocimiento de la interventoría que “la variación solicitada total sería $32.519.508,91 en mayor valor a adicionar al contrato de la I.E. de Páramo”17. Para respaldar esta solicitud, adosó un cuadro que detallaba los valores que justificaban el incremento.
De esta forma, modificó la petición inicial dirigida al aumento de $138.952.836. iii) El 18 de abril de 2013, el interventor comunicó al contratante que, dadas las manifestaciones del contratista, estimaba conveniente que “la Entidad estudie la posibilidad de aprobar una adición al contrato de obra por valor de $32.519.509,oo incluido AIU para la etapa de Estudios y Diseños y no por $ 83.302.114,68”18.
Ver pág. 96 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 17 Ver pág. 26 de archivo “49Contrato2124208.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 18 Ver págs. 214 y 216 de archivo “49Contrato2124208.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 16 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 iv) Como resultado de los anteriores intercambios, el 8 de mayo de 2013, la Subgerencia Técnica de la convocada notificó que el valor adicional de $32.519.590 había sido revisado y se ajustaba al estudio de mercado, por lo que se continuaría el contrato bajo dicha modificación19.
De tal suerte que, se demostró que la pasiva decidió aumentar el monto del contrato a lo solicitado. En el marco de la cláusula sexta, se dispone que el presupuesto definitivo será objeto de acuerdo entre las partes, y que, en caso de no alcanzarse un convenio sobre los valores, se entenderá que el contrato se resuelve. Así, en este asunto se advierte el acatamiento de lo consagrado, comoquiera que, el presupuesto fue objeto de un pacto entre los extremos procesales, plasmado en la prórroga y adición n.° 1, celebrada el 13 de agosto de 2013; cuya cláusula segunda establece en sus parágrafos que i) dicha actuación está respaldada en el certificado de disponibilidad presupuestal y ii) el contratista manifestó que la añadidura cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutarla 20.
El resultado de estas actuaciones fue que, una vez finalizadas las obras, ambas partes suscribieron acta de liquidación el 16 de marzo de 2016. A través de este documento, el organismo accionado reconoció el presupuesto contratado ($1.729.738.575) y la adición pedida por el actor al finalizar la fase de estudios y diseño ($32.519.590)21. Por consiguiente, no se puede obviar que el presupuesto definitivo que el demandado estaba obligado a pagar al contratista fue producto de un acuerdo bilateral alcanzado al terminarse la etapa de estudios y diseño. Y dado que estos rubros fueron Ver pág. 220 de archivo “49Contrato2124208.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 20 Ver pág. 98 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 21 Ver pág. 118 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 19 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 reconocidos, se concluye que la pasiva cumplió con las obligaciones que le correspondían en cuanto al pago.
En efecto, si el actor se encontraba inconforme con los valores de la obra, la consecuencia pactada era la resolución del convenio, no la continuación de las construcciones utilizando un presupuesto sujeto a su arbitrio, máxime porque el parágrafo segundo cláusula segunda del contrato consagra que “[s]in autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la supervisión, el CONTRATISTA no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato.
En el evento en que lo haga, perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión”22. En este sentido, la solicitud de incremento presupuestario radicada el 27 de febrero de 201423 se considera extemporánea al no haber sido comunicada a la sociedad demandada cuando culminó la etapa de estudios y diseño, sino después de que las obras fueran ejecutadas, sin darle siquiera la oportunidad de examinar los valores gastados conforme a la disponibilidad presupuestal o el mercado.
Ahora, el recurrente afirma que existen dos causas justificadas no imputables a él, que hacen ineludible revisar el supuesto desequilibrio económico generado en el contrato: i) la obligación del actor de ejecutar la obra con las áreas contenidas en los planos aprobados; y ii) el cumplimiento de las normas técnicas NTC 4595, 4596 y NSR-10.
No obstante, véase que las causales alegadas no cumplen con el requisito de ser circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. La primera de ellas no constituye una variación de los hechos que originaron el pacto Ver pág. 71 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 23 Ver pág. 104 de archivo “02PoderAnexos.pdf” de carpeta “C01Principal” de carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital. 22 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 inicial, sino un deber contractual que el demandante aceptó. Mientras tanto la segunda es una consideración que pudo haber sido prevista en la etapa de estudios y diseño, con el fin de realizar una adición mayor que cubriera todos los costos producidos por la satisfacción de las leyes sobre la materia.
Por todo lo demás, véase que, en ocasiones previas, la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que la acción judicial que se confiere al afectado por el desequilibrio económico “no es de naturaleza reparativa, es decir, no busca compensar las pérdidas acaecidas en ejecución del contrato, sino reequilibrar las prestaciones de las partes hacia el futuro, o de no ser ello posible, resolver la convención. El cambio sobreviniente de circunstancias, en el marco del Derecho Privado, no excusa el incumplimiento, ni habilita el cobro de débitos pasados, sino que modifica, de manera prospectiva, un acuerdo de voluntades preexistente.
En ese sentido, no cabe ejercer la acción judicial cuando el contrato ya ha terminado, pues al suceder la extinción de ese vínculo relacional, carecería de objeto realizar cualquier ajuste de las prestaciones a futuro”24. Bajo estas consideraciones, pronto se avizora que el reparo esgrimido no tiene asidero, en tanto el contratista tenía la carga de elaborar un presupuesto que se ajustara a los diseños aprobados, cálculo que determinaría el monto que la contratante debía pagarle.
Luego, al haber este determinado que la suma de $32.519.590 era suficiente para ejecutar las obras, el demandado cumplió con su obligación al reconocer dicho monto. Y es que, el clausulado establece con claridad que cualquier costo debe ser objeto de acuerdo entre los extremos, por lo que el accionante no tenía la facultad para el gasto de valores adicionales sin consentimiento expreso de su contraparte.
Tampoco es procedente conceder la condena a dichos rubros bajo la figura de “desequilibrio contractual”, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural (12 de julio de 2024). Sentencia SC1360-2024 [M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez] 24 Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 por cuanto las situaciones relatadas no son imprevisibles y esta figura no tiene naturaleza reparativa, sino que opera a futuro. 4.2.
Sobre la carga de la entidad demandada de afirmar si continuaba la obra con el valor adicional, si se ejecutaba hasta donde los recursos permitieran o no se efectuaba en absoluto Alega el recurrente que el demandado debía expresar si continuaba la obra con el valor agregado, si se ejecutaba hasta donde los recursos permitieran o si no se realizaba.
Sin embargo, a la luz de lo expuesto, debe indicarse que las documentales evidencian que, el 8 de mayo de 2013, FONADE (posteriormente ENTerritorio) cumplió con su carga al tomar la decisión de continuar con el proyecto bajo la adición de $32.519.590 solicitada por el contratista. Dicha determinación no puede considerarse tardía o incompleta como sugiere el apelante, pues tal como se comentó en los hechos relatados en numerales previos, el 16 de abril de 2013 el demandante remitió comunicación a la interventoría solicitando el aumento de los $32.519.590.
Seguido a ello, tanto el ente interventor como la contratante debían realizar estudios de mercado y disponibilidad presupuestal. De ahí que, 8 de mayo de 2013 (un mes después), la Subgerencia Técnica de la entidad comunicara la procedencia de reconocer la suma pedida. Asimismo, es preciso indicar que, aunque la adición y prorroga n.° 1 se celebró el 13 de agosto de 2013, ello no facultaba a que el contratista incurriera en gastos que no se hubieran pactado, máxime porque el convenio prevé que “[e]l presupuesto definitivo, en todo caso, será objeto de acuerdo entre las partes”.
Por lo tanto, no hay lugar a que el actor solicite, mediante la acción de cumplimiento contractual sumas adicionales a las acordadas, precisamente Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 porque exceden el ámbito de las prestaciones que correspondían a las partes. 4.3. Respecto al interés superior que implicaba la construcción de las instituciones de educación En cuanto al reproche que cuestiona que la sentencia no tuvo en cuenta que las obras ejecutadas en las instituciones de educación superior revestían de un interés preferente por los derechos de los niños, basta con reiterar que, conforme a la cláusula sexta del contrato n.° 2124018, después de culminar la etapa de estudios y diseños, el promotor tenía la obligación de presentar el presupuesto definitivo, lo que hizo por el valor de $32.519.590.
Por consiguiente, en ausencia de un pacto que estableciera un valor adicional, el actor no estaba autorizado para realizar gastos que no estuvieran expresamente contemplados en el convenio y sus otrosíes. De tal suerte que, la construcción de las instalaciones debía continuar con los rubros convenidos, sin que ello implicara el desconocimiento de las prerrogativas de los niños, especialmente porque i) se supone que la parte actora realizó la estimación de los costos al terminar la etapa de estudios y diseños; y ii) el proyecto estaba condicionado a los recursos disponibles que la entidad tuviera tales objetivos.
Dilucidado este punto, es cierto que FONADE (posteriormente ENTerritorio) recibió las obras una vez culminado el contrato. No obstante, en este trámite, se está discutiendo el cumplimiento contractual, por lo tanto, se colige que las obras adicionales no generan automáticamente la prestación contractual de pagar dineros extra, pues las partes no pactaron dicha consecuencia. Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 III.
CONCLUSIÓN Ante estas circunstancias, no son de recibo los reparos del apelante, toda vez que no se logró demostrar que la entidad demandada tenía la obligación contractual de pagar los gastos extraordinarios en los que el contratista incurrió a su arbitrio. Esta determinación no se altera sólo por estudiar el equilibrio económico de las cargas, dado que las situaciones invocadas por el recurrente no son imprevisibles.
En efecto, finalizada la etapa de estudio y diseño, este pudo haber alegado que el presupuesto final requería una suma mayor a $32.519.590, pero no lo hizo en dicha oportunidad, razón por la que cualquier reclamación que busque el cumplimiento contractual por un monto no acordado no saldrá avante. Y se condenará a la parte actora al pago de las costas por razón del recurso, en favor de la parte demandada (art. 365 # 1º-8º C.G.P.).
IV. DECISIÓN DE SEGUNDO GRADO En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2024 por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá. Segundo: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas de segundo grado en favor del extremo pasivo.
Liquídense por el procedimiento previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicado. 11001 31 03 044 2021 00258 01 En su oportunidad, devuélvase la actuación digital al juzgado de origen. Notifíquese. Magistrado y magistradas integrantes de la Sala JAIME CHAVARRO MAHECHA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 46764ef8095111e16599dd014ccab423c080858a7ba356ac3c7c36ba2ed701a8 Documento generado en 27/06/2025 02:40:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica