TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 5 de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-31-05-003-2019-00300-01 Demandante: REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS Demandados: COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Asunto: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 En los términos y para los efectos de la sustitución de poder allegada, para que continúe con la representación judicial de COLPENSIONES se le reconoce personería jurídica al la Dra. JONANNA ANDREA LONDOÑO HERNANDEZ portadora de la T.P 201.985 del C.S de la J. Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión.
ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda1 La parte actora solicitó que se declarara la ineficacia del traslado efectuado al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Porvenir S.A. y que se le reconociera como afiliada al régimen de prima media administrado por Colpensiones. Así mismo, requirió que, una vez cumplidos los requisitos legales para acceder a la pensión, esta se concediera en el Régimen de Prima Media (RPM).
Adicionalmente, pidió el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios ocasionados debido a la diferencia pensional entre los regímenes, junto con el retroactivo correspondiente. Para ello, solicitó que se ordenara el traslado de las cotizaciones realizadas, incluyendo los rendimientos generados, además del pago de las costas y gastos del proceso.
En respaldo de su solicitud, la demandante indicó que nació el 28 de marzo de 1966 y, a la fecha de presentación de la demanda, contaba con 53 años. Señaló que inició sus cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, y efectuó aportes hasta noviembre de 2002, mientras trabajaba como auditora en la empresa EPS Salucoop. Posteriormente, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Porvenir S.A., mediante una asesoría que calificó como incompleta y deficiente, en la cual no se le proporcionó información adecuada ni suficiente sobre las características de los regímenes pensionales y las consecuencias económicas que dicha decisión tendría en el futuro. 1 Archivo 01.
Primera instancia La actora afirmó que, al momento de presentar la demanda, se encontraba afiliada y cotizando en la AFP Porvenir S.A., en donde había acumulado 793 semanas de cotización. Por otro lado, sostuvo, con base en un cálculo pensional, que de haber permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), se habría pensionado conforme a la Ley 797 de 2003 con una mesada de $2.153.800.
En contraste, afirmó que, de continuar en el Régimen de Ahorro Individual (RAIS), recibiría una pensión mensual de $828.116, cifra proporcionada por la AFP Porvenir en una simulación pensional realizada en 2019. Según la demandante, esta diferencia de $1.325.684 afectaría gravemente su expectativa pensional, así como su mínimo vital y el de su familia.
La demandante también señaló que presentó reclamaciones administrativas ante Porvenir S.A. y Colpensiones el 29 de enero de 2019, solicitando que se declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado. Estas solicitudes fueron resueltas desfavorablemente por las administradoras de pensiones, mediante respuestas emitidas el 29 y 30 de enero del mismo año, en las que se argumentó que el traslado era válido y que se había realizado de manera directa, en ejercicio del derecho a la libre elección de régimen.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones Colpensiones, en su respuesta a la demanda, indicó que encontraba ciertos los siguientes hechos: la razón social de las AFP demandadas, la fecha de nacimiento de la demandante, y la recepción de la petición administrativa presentada, así como la respuesta mediante la cual dicha solicitud fue rechazada.
Respecto de los demás hechos alegados, Colpensiones manifestó que no le constaban, ya que algunos eran ajenos a su conocimiento por tratarse de situaciones relacionadas con las AFP demandadas, mientras que otros consistían en cálculos realizados unilateralmente por la parte demandante, sin especificar los criterios utilizados para determinar el valor final.
En consecuencia, señaló que se atiene a lo que en el proceso sea probado. Colpensiones se opuso a las pretensiones argumentando que la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual (RAIS) es válida, ya que se realizó de manera autónoma y con consentimiento libre de vicios. Señaló que el traslado de régimen no puede efectuarse debido a las restricciones establecidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Además, sostuvo que al decidir conscientemente el traslado de régimen, la demandante interrumpió la continuidad y los beneficios asociados al Régimen de Prima Media. Respecto a los beneficios solicitados, Colpensiones argumentó que estos no proceden, ya que la entidad responsable de otorgar la pensión es la AFP Porvenir S.A., en virtud del traslado realizado.
También indicó que la situación de la AFP Colfondos no guarda relación con Colpensiones y que se atiene a lo que se pruebe en el proceso. Finalmente, presentó excepciones de mérito: falta de integración adecuada de la litis, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez debido al incumplimiento de los requisitos legales, improcedencia de los intereses de mora e indexación, la prescripción de las obligaciones alegadas, buena fe de Colpensiones, e imposibilidad de condenarla en costas.
Por parte de PORVENIR S.A. Porvenir S.A. reconoció que la demandante presentó un derecho de petición solicitando el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Sin embargo, negó otros hechos, señalando que algunas afirmaciones eran generalizaciones descontextualizadas o consideraciones jurídicas sin fundamento, ya que las funciones y condiciones de afiliación, traslado y reconocimiento de prestaciones están establecidas por la ley y no pueden ser modificadas por las partes.
Argumentó que la afiliación y elección del régimen por parte de la demandante fueron libres, espontáneas y realizadas con asesoría clara y eficaz, en cumplimiento de la normatividad aplicable. Finalmente, justificó la negativa del traslado con base en las restricciones legales establecidas en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones argumentando que la elección del régimen por parte de la demandante fue libre, espontánea y realizada con asesoría completa y eficaz, en cumplimiento de la normatividad aplicable, incluidos los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del CGP y el parágrafo del artículo 54A del CPT.
Señaló que algunas pretensiones estaban dirigidas contra terceros ajenos a la AFP, por lo que no correspondía pronunciarse al respecto, y reiteró que la afiliación de la demandante al RAIS se realizó conforme a la ley. Frente a las pretensiones de condena, manifestó que estas desconocen que las condiciones de afiliación, traslado, cotización y reconocimiento de prestaciones tanto en el RPMPD como en el RAIS están definidas por la ley, lo que impide modificar tales disposiciones mediante pactos entre las partes.
Rechazó las pretensiones dirigidas contra terceros, aduciendo que no tienen vocación de prosperidad, y destacó que no existen conceptos ultra o extra petita que deban ser declarados. Además, afirmó que no había fundamento para imponer costas a la AFP. Respecto a las pretensiones condenatorias subsidiarias, se opuso a todas, insistiendo en que la demandante se encuentra válidamente afiliada al régimen de ahorro individual, lo que hace inviable el pago de perjuicios.
Alegó que las características y generalidades del RAIS y el RPMPD están reguladas por la ley, lo que excluye la posibilidad de pactos contrarios entre las partes. Reiteró que no existen conceptos ultra o extra petita y que no hay fundamento fáctico ni jurídico para imponer costas a la AFP. Por último, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y la excepción genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín en sentencia del 05 de septiembre de 2024 decidió:
PRIMERO: DECLARAR que la demandada AFP PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con su obligación de diligencia debida de buen consejo en favor de la señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS identificada con C.C. N°43099698, cuando esta se trasladó a dicha Administradora de Fondos de Pensiones, ni tampoco demostró que a lo largo de la afiliación de REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS a dicha entidad, esta le diera información clara, veraz y oportuna que le mostrara a éste las circunstancias que le hicieran más favorable permanecer en el RAIS antes que en el RPMPD.
SEGUNDO: DECLARAR que AFP PORVENIR S.A. causó grave menoscabo, es decir disminución o limitación a la seguridad social en pensiones de REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS, cuando esta cumplió la edad y semanas para tener derecho a la pensión. 2 Archivo 35. Primera instancia.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de AFP PORVENIR S.A. en el menoscabo o perjuicio a la seguridad social en pensiones de la demandante REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS.
CUARTO: DECLARAR la inaplicación constitucional (art. 53 C.P. y 272 Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD acaecido en cabeza de REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS causado por AFP PORVENIR S.A. De acuerdo con la inaplicación constitucional aquí declarada, también se DECLARA que la demandante REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS sigue inmersa en el RPMPD, pero a cargo de la AFP PORVENIR S.A.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin perjuicio de las órdenes que se le darán enseguida.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que lo solicite por escrito la demandante, le reconozca, liquide y pague pensión de vejez bajo el RPMPD. La señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS, dentro de la carta en que solicite la pensión de vejez, deberá incluir certificado de retiro laboral.
SEPTIMO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD a favor de la demandante, solicite por escrito a COLPENSIONES, elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que AFP PORVENIR S.A. lo solicite por escrito, elabore dicho cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional y en ese mismo lapso (dos meses) COLPENSIONES deberá presentar dicho cálculo actuarial pensional a AFP PORVENIR S.A. A su vez esta última entidad, AFP PORVENIR S.A, dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito el valor del cálculo actuarial pensional de manos de COLPENSIONES, proceda a su pago real y efectivo a dicha entidad (COLPENSIONES).
OCTAVO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, sigue obligada a pagar la pensión de vejez bajo el RPMPD a la demandante REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS. COLPENSIONES subrogará a PORVENIR S.A. en tal obligación a partir del momento y hora en que esta última entidad pague a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: AUTORIZAR a la AFP PORVENIR S.A. a ENJUGAR parte del valor del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena pagar a COLPENSIONES tomando para sí, para AFP PORVENIR S.A., los ahorros pensionales del demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que llegue al haber de la cuenta de ahorros de la demandante.
DECIMO: No prosperan las excepciones propuestas por la AFP PORVENIR S.A Prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de la responsabilidad de la AFP PORVENIR S.A. a dicha entidad COLPENSIONES, pues como lo ha dicho la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL en múltiples sentencias, COLPENSIONES es un tercero en el acto jurídico de traslado y es principio constitucional que los terceros no pueden cargar con las consecuencias dañinas, con las desventajas de la celebración de un acto jurídico en el que no ha participado.
Por ello se ABSOLVERÁ a COLPENSIONES de todas las pretensiones, sin perjuicio de las órdenes que aquí se le han dado.
DÉCIMO PRIMERO: COSTAS PROCESALES. Agencias en derecho en la suma de $ 4.640.000.oo. APELACIÓN Por parte de PORVENIR S.A3. 3 Audiencia primera instancia hora 2:10:40. Primera instancia. Porvenir S.A. presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y, en consecuencia, no se le condene al pago de ninguna prestación. Argumentó que, aunque la demandante presentó una solicitud subsidiaria de pensión, actualmente se encuentra trabajando y no ha elevado ninguna solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante los fondos demandados.
Porvenir alegó que la condena al pago de cálculos actuariales es improcedente, ya que lo solicitado fue la declaratoria de ineficacia del traslado y sus efectos, los cuales no incluyen dicha condena, de acuerdo con el proceso 2019481 de 19 de agosto de 2022. Además, citó jurisprudencia del Tribunal de Medellín que establece que no se puede deducir un daño patrimonial únicamente por la diferencia en las mesadas pensionales, ya que estas están sujetas a múltiples variables económicas.
La AFP enfatizó que su deber de información al momento de la afiliación se limitó a ilustrar las características, condiciones y riesgos de los regímenes pensionales, algo que se cumplió de manera suficiente. Argumentó que, en el año 2004, la demandante conocía plenamente las diferencias entre el régimen del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el fondo privado, y destacó que, como asesora de Porvenir con más de 19 años de experiencia, recibió capacitaciones exhaustivas sobre las características de los regímenes.
Porvenir afirmó que la demandante nunca presentó quejas, reclamaciones ni solicitudes de traslado a Colpensiones, a pesar de su conocimiento de los canales de información disponibles y de las acciones realizadas por Porvenir para informar a los afiliados, como comunicados sobre el retorno al ISS y las restricciones normativas aplicables. Finalmente, Porvenir señaló que la alegación de la demandante de que se le informó que el ISS desaparecería no es sostenible, ya que ella misma conocía las alternativas disponibles, incluida la acción de retracto, que no ejerció. Según Porvenir, el verdadero interés detrás del proceso es únicamente el valor de la mesada pensional proyectada.
Por estas razones, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Por parte de COLPENSIONES Colpensiones solicitó la modificación de los numerales 7 y 8 del fallo y pidió que se adopte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual debe condenarse al fondo demandado al traslado de la totalidad de los valores cotizados y depositados en la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), indexados conforme a las sentencias SL782, 3202, 3709, 3710 y 3769 de 2021.
Argumentó que estos recursos, derivados de las cotizaciones mensuales, forman parte del capital base necesario para el reconocimiento de las prestaciones económicas en el Régimen de Prima Media, tal como lo establece el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.. ALEGATOS En atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Ley 2213 de 2022, el día 22 de octubre de 2024 se dio termino de 5 días hábiles para interponer alegatos a las partes para enviarlos si estos lo consideraban necesario, el 29 de octubre del 2024 COLPENSIONES4, presentó sus alegatos señalando que las entidades de seguridad social no se rigen por las reglas propias de los contratos de aseguramiento, sino por obligaciones de carácter constitucional como administradoras de un servicio público esencial.
Argumentó que las declaratorias de nulidades o ineficacias de traslado no solo deben atender los daños individuales de los actores, sino también los efectos indirectos 4 Archivo 03. Segunda instancia. que impactan a terceros, como los pensionados y afiliados al Régimen de Prima Media (RPM). Estas obligaciones patrimoniales, afirmó, podrían tener consecuencias negativas sobre la sostenibilidad financiera del sistema.
Por ello, solicitó a la Sala que modifique o revoque la sentencia de primera instancia en términos favorables para Colfondos. PORVENIR S.A.5 El 24 de noviembre de 2023, Porvenir S.A. alegó que la sentencia de primera instancia carece de fundamento y prueba suficiente al concluir que la afiliada estaría en desventaja si permanece en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
Porvenir cuestionó la precisión de los cálculos relacionados con el Ingreso Base de Liquidación (IBL) y destacó posibles errores en la cuantificación frente a las cotizaciones realizadas y futuras. La AFP también argumentó que no se demostró que la afiliada haya recibido información errónea al momento de su afiliación ni que esto haya generado daños y perjuicios, señalando que la carga probatoria recaía sobre la demandante, quien no acreditó la existencia de los hechos ni el nexo causal con el actuar de la entidad.
Porvenir refutó además la procedencia de la nulidad absoluta o relativa del traslado según lo dispuesto en el artículo 1741 del Código Civil y cuestionó la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Alegó que este último artículo no debe interpretarse de manera aislada ni en contradicción con el principio de inescindibilidad de las normas, que impide utilizar disposiciones legales de manera discrecional. 5 Archivo 04.
Segunda instancia. Finalmente, Porvenir manifestó que cumplió cabalmente con su deber de información al proporcionar a la afiliada datos completos, veraces y oportunos, además de garantizar el derecho de retracto mediante canales adecuados para que la demandante pudiera conocer las disposiciones legales y ejercer su opción de retorno al Régimen de Prima Media.
CONSIDERACIONES De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentra por fuera de discusión que: 1. La señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS nació el 28 de mayo de 1966. 2. Se afilió al ISS hoy administrado por COLPENSIONES realizando cotizaciones hasta noviembre de 2002. 3. Se trasladó al régimen de prima media con prestación definida a través de la AFP PORVENIR el 1 de diciembre del 2002. 4.
Actualmente se encuentra en la AFP PORVENIR S.A y sigue cotizando. 5. Hizo reclamación administrativa ante PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y el 29 de enero del 2019, en donde se pidió que se declarara la nulidad y / o ineficacia, solicitud que fue resuelta desfavorablemente por las AFP con respuesta el 29 y 30 de enero del mismo año. Estudiando el expediente en el recurso de APELACION concedido en favor de las demandadas, y en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, el estudio se realizará bajo los presupuestos de la ineficacia de traslado pensional, que implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
Con esto en mente se estudiarán los conceptos que se tienen respecto al tema. A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro6.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, 6 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 19947. 7 Decreto 663 de 1993.
“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las Del mismo modo el literal B del artículo 138 y 2719 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios. Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber.
El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 9 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 8 materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv.
Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer. Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante10. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz11.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL 10 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011. Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 11 Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente12. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema13.
Etapa acumulativa Deber de información Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance del las administradoras de deber de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las características, 272 de la Ley 100 de condiciones, acceso, efectos y 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que Decreto 663 de 1993, incluye dar a conocer la existencia modificado por el de un régimen de transición y la artículo 23 de la Ley 797 eventual pérdida de beneficios de 2003 pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos 12 13 Ver sentencia SL-19447 de 2017.
Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Implica el análisis previo, calificado y información, Ley 1328 de 2009 global de los antecedentes del asesoría y buen afiliado y los pormenores de los consejo Decreto 2241 de 2010 regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el información, Artículo 3 del Decreto derecho a obtener asesoría de los asesoría, buen 2071 de 2015 representantes de ambos regímenes consejo y doble Circular Externa N.° 016 pensionales. asesoría. de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo14. 14 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen15. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico16. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación17. 15 Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021.
Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 17 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 16 INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas18. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado. 18 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado19.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración20, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses. 19 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 20 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando, teniendo presente los recursos de apelación presentado por las demandadas, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que a la demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así como las consecuencias impuestas en dicha providencia como lo es el pago de un cálculo actuarial y la inaplicación constitucional de la que habla el art 53 de la constitución política y el art 272 de la ley 100 de 1993 Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento21 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia dentro del problema jurídico planteado así: La demandante indicó que escogió Porvenir porque allí había más asesores y porque estos hacían énfasis en que el ISS se iba a terminar.
Relató que había visto a los asesores en varias ocasiones, aunque solo asistió a una reunión grupal. Respecto a lo que le mencionaron sobre los aportes al ISS, señaló que no recordaba exactamente qué le dijeron, pero que le aseguraron que no se perdería nada, que todo continuaría igual y que en Porvenir sería mejor. Mencionó que le dijeron que estaría mejor pensionada y que, una vez Colpensiones dejara de existir, su situación estaría definida.
Sobre la capacitación recibida, expresó que fue muy superficial y que no se trató de una formación en finanzas o cálculos. Comentó también que las capacitaciones se limitaban a aspectos básicos y que no le proporcionaron conocimientos para calcular con cuánto se pensionaría. Explicó que lo básico que aprendió incluía información sobre la edad de pensión, las semanas necesarias, las diferencias entre los fondos y los tipos de pensiones.
Sin embargo, afirmó no tener conocimiento sobre pensión voluntaria. Agregó que su descontento se debía a que, según ella, la indujeron a error al recibir únicamente una asesoría inicial, donde se le mencionó que el ISS desaparecería y que todos migrarían a fondos privados, dejando las cosas en ese punto sin mayor aclaración. 21 Archivo 40 (min 6 en adelante).
Primera instancia Cuando se le preguntó si Porvenir le informó durante los años de afiliación cómo sería su pensión o cómo manejaban las rentabilidades, afirmó no tener conocimientos financieros ni información sobre rentabilidades. Tampoco pudo recordar la cantidad exacta de asesorías o capacitaciones que había recibido hasta el presente año, y expresó que no tenía un cálculo aproximado.
Indicó que no todas las capacitaciones estaban relacionadas con pensiones, ya que a veces trataban temas como gestión humana, derechos, auxilio funerario y otros aspectos relacionados con los derechos como empleador. En cuanto a por qué solicitó un equipo de proyecciones a pesar de haber señalado que no podía realizarlas, explicó que precisamente buscaba herramientas para hacer proyecciones, las cuales nunca le proporcionaron.
Reconoció que, como afiliada, no interpuso reclamos formales por la falta de información, aunque alguna vez lo hicieron en grupo debido a la insuficiencia de capacitación para realizar proyecciones. Indicó que no se acercó a Colpensiones antes de iniciar el proceso y que, para el año 2014, después de conocer las diferencias entre los regímenes, no solicitó el retorno al ISS porque no tenía claro cómo sería su pensión. Comentó que, en ese momento, solo tenía conocimientos básicos, pero no entendía cómo funcionaría el proceso de pensión en el otro régimen.
Finalmente, señaló que en 2004 no tenía claros los requisitos para pensionarse en Porvenir, ya que todo era muy superficial y ni los mismos fondos parecían tenerlo claro en ese entonces. Sin embargo, afirmó que ahora esa información ya estaba mucho más definida. Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas por la demandante al momento del agotarse el interrogatorio de parte no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontaneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna; siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por la administradora de pensiones privada.
Se logra concluir por parte de la Sala que el traslado que realizó la hoy demandante no se dio de manera libre y voluntaria, pues se desconoció para ese momento las implicaciones de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al no haberse realizado ningún acompañamiento por parte de la administradora de pensiones privada o por lo menos que se haya acreditado en este proceso.
Sobre este punto, la Sala resalta que PORVENIR S.A. no profundizó adecuadamente en su defensa dentro del presente proceso. Al confrontar el interrogatorio rendido por la demandante con la documentación obrante en el expediente, no se evidencia que las administradoras de pensiones hayan proporcionado a la señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS una asesoría adecuada, con el suficiente conocimiento, claridad y veracidad sobre las implicaciones de su traslado pensional.
Cabe destacar que recae sobre PORVENIR S.A. la carga de la prueba en este tipo de procesos, considerando que se encuentra en una posición más favorable para acreditar los hechos controvertidos. Sin embargo, su defensa carece de un soporte probatorio sólido que respalde la existencia de dicha asesoría, lo que debilita su posición en este procedimiento.
Por lo que concluye la Sala con estas situaciones que la gestión particular y oportuna por parte de ese fondo de pensiones privado frente a sus condiciones pensionales de la hoy demandante, fue poca o nula. Ahora, el hecho de que la demandante haya suscrito un formulario de afiliación, de acuerdo a la jurisprudencia traída a colación por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no tiene ningún tipo de incidencia toda vez que la falta al deber de información que no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario de afiliación, pues la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de efectivamente instruir al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa (CSJ SL 1948 de 2021).
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público, en este mismo sentido no se puede decir que la demandante estuviera informada solo por el hecho de vender productos y servicios referentes a pensiones, toda vez que de conocer o no estas situaciones, es importante señalar que la información se tiene que dar antes de firmar el formulario de afiliacion sin importar el cargo que este desempeña, puesto que es en ese momento en donde se le debe indicar de forma veraz y concreta al futuro afiliado de tal manera que este tenga un conocimiento informado completo y pueda tomar la mejor decisión de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso, situación que no se probo dentro del proceso Si bien la sala entiende el punto y la finalidad proteccionista del juzgado de primera instancia y los motivos por los cuales se aparta del precédete, se tiene que decir que la medida no llega a proteger los derechos que se están reclamando con la demanda, toda vez que se está apartando de lineamientos establecidos por la misma ley 100 de 1993 tales como las diferencias entre los regímenes y como lo son el cálculo para determinar el valor de la mesada pensional, por lo que si bien la decisión de primera instancia pretende proteger el patrimonio de una entidad como lo es Colpensiones, se está alejando de las pretensiones que ante esta jurisdicción se allegaron afectando así incluso principios del derecho como el de la congruencia, por lo que lo procedente seria aplicar el precedente ya varias veces decantado por la honorable corte sala laboral y que como se menciona por parte de los recurrentes en apelación, es doctrina probable donde la sala ha interpretado y decidido que la mejor solución en los casos donde se falta al deber de información por parte de los fondos de pensiones es sin lugar a duda la declaratoria de la ineficacia del traslado y como consecuencia tenérsele como afiliado al accionante al RPMPD sin solución de continuidad.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por el demandante, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Irregularidades que llevan a esta Sala a REVOCAR la decisión emitida por el A-quo, pues lo que debe declararse es la ineficacia de traslado realizada por la señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS, y con ello, las restantes ordenes emitidas por el Juez de primera instancia, también deben ser revocadas. Considera la Sala que ordenar a la AFP PORVENIR que reconozca una pensión de vejez bajo los lineamientos del régimen de prima media, junto con el consecuencial pago de un cálculo actuarial con miras a que COLPENSIONES se subrogue en la obligación de pagar esa prestación pensional no resulta procedente; en primer lugar porque esas órdenes consecuenciales no son el efecto de la ineficacia de un acto jurídico, pues lo correlativo a esa declaración, es que el acto es inexistente por lo que las cosas vuelven al estado previo a su celebración, por otro lado no es posible otorgársele una pensión de vejez a la parte demandante toda vez que al momento de la presentación de la demanda esta sigue activa al sistema de seguridad social en pensiones realizando cotizaciones por lo que seria hacer un reconocimiento de un derecho el cual todavía no se ha causado teniendo primero la parte demandante la solicitud al fondo de pensiones en el que se encuentra o se encontrara (este es Colpensiones) para que sea esta quien reconozca la prestación. Adicionalmente, de mantenerse la orden de primera instancia en los términos expuestos, desconocería no solo la incompatibilidad legal entre el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad frente al Régimen de Prima Media con Prestación definida sino además del principio de inescindibilidad de la norma, pues generaría la incorporación de presupuestos normativos de un régimen pensional en otro para el reconocimiento de una pensión de vejez, situación que no está prevista en la Ley.
Finalmente, la figura del cálculo actuarial tiene como esencia la subsanación de una ausencia de afiliación o vinculación por parte del empleador22, situación que no es la presente, pues hablamos de la permanencia de la afiliación de una persona, cuya única pretensión es la variación del régimen pensional al que se encuentra afiliado; sin que haya sido objeto de debate en este proceso el reconocimiento de una eventual mesada pensional, y menos aún su financiamiento.
Así las cosas, atendiendo el precedente jurisprudencial expuesto y en razón a la falta de información previa que determina las consecuencias del traslado entre regímenes, 22 Ibídem. Artículos 22, 23 33. Decreto 1296 de 2022 Articulo 2.2.8.11.1 y siguientes. se declarará la ineficacia del traslado de la señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS al RAIS, y serán modificadas las órdenes consecuenciales, así: Se ordenará a la AFP PORVENIR S.A. que en un término no superior a 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, retornar solamente los recursos provenientes de la afiliación al RAIS de la actora, que se componen de los montos depositados en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, bonos pensionales si se hubieren generado, además de las cuotas de administración, los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, cuotas para el cubrimiento de los seguros previsionales y su debida indexación; estos últimos tres si bien a través de la sentencia SU 107 del 2024 se otorga la posibilidad a las AFP de que no sean trasladados, solamente opera cuando estos son apelados dentro del término establecido para ello, situación que no aconteció en audiencia de trámite y juzgamiento por lo que si se deberán trasladar.
Una vez sean trasladados los recursos por parte de la AFP del RAIS accionada corresponde a Colpensiones recibir los dineros con el fin de que se vean reflejados en la historia laboral de la demandante como semanas de cotización imputadas a los periodos que fueron reportados en el RAIS y de acuerdo al IBC de aporte, las que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional a que haya lugar.
En síntesis, se declara la ineficacia de la afiliación al RAIS, con la consecuente devolución de la totalidad de los valores que PORVENIR S.A recibió con motivo de la afiliación del demandante, más sus rendimientos e indexación, como ya se indicó. Costas como dispuso el A-quo en su sentencia. En esta instancia no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Medellín de fecha 29 de junio de 2023, para en su lugar: - PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de traslado surtida por la señora REINERIA MARLENY PEREA VANEGAS al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A, por lo tanto, para todos los efectos, determinar que se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES sin solución de continuidad. - SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que en un término no superior a 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, debe trasladar a COLPENSIONES en caso de que no lo hayan realizado, la totalidad del capital ahorrado por la demandante junto con los respectivos rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se hubieren generado, también retornará con la debida indexación las cuotas de administración, los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, cuotas para el cubrimiento de los seguros previsionales para el reaseguramiento de las contingencias de invalidez y sobreviviente, con cargo incluso a sus propios recursos.
Al momento de cumplir esta orden los conceptos trasladados deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. - TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez sean trasladados los recursos por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS accionada deberá recibir los dineros con el fin de que se vean reflejados en la historia laboral de la accionante como semanas de cotización imputadas a los periodos que fueron reportados en el RAIS y de acuerdo con el IBC de aporte, las que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional a que haya lugar.
SEGUNDO: Costas de primera instancia como lo dispuso el A-quo en su sentencia. En esta instancia no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada