TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil veinticinco Radicado: 11001 31 03 028 2025 00058 01 - Procedencia: Juzgado 28 Civil del Circuito. Verbal: BE Expert S.A.S. vs. Promotora La Gira I S.A.S. Asunto: Apelación auto que rechazó la demanda. Se resuelve la apelación interpuesta por la sociedad demandante contra el auto de 9 mayo de 20251, por medio del cual el Juzgado 28 Civil del Circuito rechazó la demanda, tras considerar que no fue subsanada en debida forma, en concreto por no haberse acreditado la conciliación perjudicial, y que no era viable tener por superada esa exigencia con la solicitud de medidas cautelares, en tanto que aquéllas eran improcedentes.
Tal recurso se fundamentó en que sí se atendieron los requerimientos del auto de inadmisión; que no tenía que acreditar el requisito de procedibilidad por haber solicitado en la demanda la práctica de medidas cautelares; que de acuerdo con el literal c) del numeral 1° del artículo 590 Cgp éstas eran procedentes, porque pretende obtener el pago de sumas de dinero por el incumplimiento de la sociedad convocada de lo pactado en el contrato de transacción que celebraron; y que la postura del juez a-quo transgrede los derechos constitucionales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y el principio de la prevalencia de lo sustancia sobre las formalidades.
CONSIDERACIONES 1. De entrada se advierte que la improsperidad de la apelación, comoquiera que, analizada de forma integral la demanda, el escrito de subsanación y los documentos que se anexaron, no se evidencia que se hubiesen corregido la totalidad de las falencias señaladas en el auto 1 La apelación llegó al Tribunal el 9 de julio de 2025. 2 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 inadmisorio, puntualmente la relativa a la demostración del agotamiento del requisito de procedibilidad. 2.
El artículo 68 de la Ley 2220 de 2022 establece que “la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad deberá intentarse antes de acudir a la especialidad jurisdiccional civil en los procesos declarativos, con excepción de los divisorios, los de expropiación, los monitorios que se adelanten en cualquier jurisdicción y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados…”. 3.
Como excepción a la anterior regla, el parágrafo 1° del artículo 590 Cgp dispone que “en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”. Ahora bien, para que tal salvedad pueda abrirse paso no basta con el simple pedido de las cautelas, pues es necesario que las mismas sean viables.
Específicamente, sobre ese punto, en sede constitucional la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló: “….Es criterio de la Sala que el rechazo de la demanda resulta razonable, cuando no se acredita la conciliación extrajudicial en juicios declarativos y se solicitan medidas cautelares inviables, evento en el que el requisito de procedibilidad en mención no puede tenerse por satisfecho, pero si se verifica la procedencia, necesidad, proporcionalidad y eficacia de estas, a falta de otras irregularidades, la admisión de la demanda es factible (CSJ STC15432-2017, STC10609-2016, STC 3028-2020 y STC4283-2020, por citar algunas)”.
Tal postura fue reiterada y ratificada en Fallo STC532-2025 de 31 de enero de 2025: 2 3 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 “En reciente pronunciamiento, la Sala fijó su postura mayoritaria frente al tema2, precisando lo siguiente: 4.3 Ahora bien, esta Sala Especializada ha sido clara en señalar en diferentes decisiones, que la conciliación extrajudicial exigida por la norma no puede ser eludida bajo el argumento de solicitar una medida cautelar que resulte improcedente, desproporcionada o ineficaz.
Es decir, es imperativo que se verifique la viabilidad de la cautela solicitada para considerar que se ha cumplido con el requisito de procedibilidad. Si la administración determina que la medida no es admisible, la consecuencia lógica será el rechazo de la demanda, reafirmando así la importancia de adherirse a los procedimientos establecidos y garantizando el correcto acceso a la administración justicia. Adoptar una postura contraria, sería tanto como desconocer la observancia de los principios rectores de las cautelas tales como la apariencia de buen derecho, peligro de la mora judicial, legalidad, proporcionalidad y temporalidad, los cuales deben ser examinados oficiosamente por el juez a fin de determinar la viabilidad de su decreto (STC12490-2024).
Ahora, si bien con la providencia criticada también se dispuso levantar la referida medida cautelar porque la convocante no amplió la caución impuesta conforme se le ordenó, ello no puede retrotraer la actuación al momento del estudio de la admisibilidad de la demanda, como lo sugiere el promotor, mucho menos tornar inadmisible ex post facto la misma bajo ese suceso, pues, como antes se explicó, para que no se requiera agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación en los términos de la disposición y precedente judicial citados en precedencia, solo se debe verificar la viabilidad de la cautela solicitada, ejercicio que se efectuó correctamente en el auto recurrido de 10 de marzo de 2023, de ahí que aquella resolución no tiene ninguna incidencia en lo decidido frente a este otro aspecto”. 4.
En el sub lite la sociedad BE Expert S.A.S. formuló demanda contra Promotora La Gira I S.A.S., a fin de que se declarara la existencia e 2 En decisión mayoritaria, ya que el Honorable Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque salvo su voto, al considerar que no se requiere que la medida sea viable para dar aplicación al parágrafo primero del canon 590 del C.G.P., en la medida en que “la regla general imponía al demandante intentar la conciliación previa al proceso, y la excepción a dicha pauta, por disposición legal, tenía lugar con la solicitud de medidas cautelares que acompañaran al libelo inicial”, como se consideró en el fallo STC16804-2021. 3 4 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 incumplimiento por parte de aquélla del contrato de transacción de 2 de julio de 2021, y en consecuencia, que se le condenara a pagar el saldo de la deuda allí contenida ($603.202.000), con el correspondiente reconocimiento de intereses, así como el monto de $698.619.000 por concepto de perjuicios, habiendo solicitado como medidas cautelares innominadas: i. el embargo y retención de dineros depositados en entidades financieras, y los disponibles en ‘cuentas de billeteras digitales’ como Nequi, Movii, Daviplata, entre otros; ii. el embargo de los derechos económicos y fiduciarios, o el dinero que se tenga en Fiduciaria Colmena S.A. y Alianza Fiduciaria S.A., y iii. el embargo de los derechos económicos y de crédito derivados de los negocios celebrados por la demandada con Constructora Las Galias S.A. y Constructora Capital Bogotá S.A.S. 5.
A la luz de lo anterior, es claro que la determinación adoptada por el juzgado de primera instancia no se torna equivocada, habida cuenta que dadas las particularidades del caso, sí resultaba necesario que se acreditara el agotamiento de la conciliación prejudicial. En efecto, aunque junto con la demanda el interesado solicitó el decreto de unas cautelas innominadas, lo cierto es que esa mera petición no lo exoneraba de cumplir con el mencionado requisito de procedibilidad, pues, para que ello pudiera tener lugar, esas medidas deberían ser procedentes, cuestión que acá no acontece y que no puede pasarse por alto ni siquiera bajo la argumentación de la protección de los derechos constitucionales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ni del principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
Al respecto, nótese lo siguiente: 4 5 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 5.1. Tratándose de las medidas cautelares, éstas van a la par del proceso principal y se encaminan a precaver obstáculos para la eficacia del fallo estimatorio que pueda llegar a proferirse, por lo que se les ha considerado una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva autorizada para ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en curso del mismo, siempre y cuando quien las solicite señale unas precisas circunstancias, a saber: la apariencia del derecho por cuyo reclamo aboga (fumus bonis iuris) y el peligro de daño por la demora del litigio o de las vías normales de protección (periculum in mora).
Ahora bien, en los procesos de naturaleza declarativa imperan mayores restricciones en relación con las medidas cautelares, pues, aunque debe propenderse por garantizar la satisfacción de la pretensión y el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, se parte de la premisa de incertidumbre sobre la existencia del derecho y su titularidad.
La codificación procesal vigente permite, en este tipo de trámite, que el demandante solicite cautelas desde la presentación de la demanda, y establece una serie de reglas concretas atañederas a su decreto, práctica, modificación, cese, sustitución y revocatoria (artículo 590 Cgp). 5.2. En lo que hace a las medidas cautelares innominadas, el literal c) del numeral 1° de la referida norma faculta al juez, “desde la presentación de la demanda y a petición del demandante”, para decretar cualquier medida cautelar que considere razonable y proporcional para la salvaguarda del derecho litigado, impedir su infracción, prevenir el daño o garantizar la efectividad de la pretensión. Desde luego que no luce suficiente para la procedencia de aquellas medidas la mera solicitud acompañada de la caución respectiva, porque, como ya se indicó, el decreto de la cautela exige la apariencia de buen derecho, comprobación inherente a un juicio de probabilidad inicial y que 5 6 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 este Tribunal ha considerado que no necesariamente debe entenderse como la aportación de prueba absoluta e incontrovertible, la que sólo puede exigirse para la definición del asunto, sino que en atención al carácter instrumental de tales medidas es suficiente prueba sumaria que permita acceder a la petición, así como la acreditación de la legitimación e interés del interesado, la amenaza o la vulneración del derecho, y la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida. 5.3.
Precisado lo anterior, y al analizar el contorno fáctico y jurídico del caso, en contraposición con los elementos que hasta la fecha obraron en el expediente, pronto se evidencia que en el sub examine no están presentes los presupuestos necesarios para la acreditación sumaria de la apariencia de buen derecho, figura atrás expuesta. En ese orden, entonces, de entrada, y en etapa liminar, las apreciaciones del recurrente y los elementos con los que pretenden soportarlo -que incluye el contrato de transacción de 2 de julio de 2021 y su respectivo otro sí, así como las facturas expedidas con base en esos documentos-, no dan cuenta, de manera inequívoca, de la apariencia de buen derecho que se exige para la procedencia de las cautelas que solicitó, máxime cuando obra constancia de rechazo de los mencionados títulos apoyada en la ausencia del deber de pago por parte de la demandada, circunstancia que no puede desconocerse.
En adición, tampoco se advierte prima facie la necesidad y urgencia de las medidas, pues de los hechos de la demanda no se desprende circunstancia particular que permita acceder a las cautelas. Nótese que la controversia se circunscribe al pago de sumas de dinero por el presunto incumplimiento de un contrato de transacción, debate que, en estricto sentido, y de manera inicial, no comporta una situación que imponga la adopción de medidas 6 7 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 en aras de precaver algún tipo de riesgo, limitante que no puede tenerse por superado ni siquiera bajo el argumento relativo a garantizar la solución de una eventual condena en favor del actor, máxime cuando para ese propósito se contaba con las medidas contempladas en el literal b) artículo 590 ib. 5.4.
Es importante recordar que el juez debe ser sumamente cuidadoso cuando se trata del decreto de medidas cautelares, de donde está compelido a ser riguroso en el estudio del cumplimiento de los presupuestos legalmente establecidos para el efecto, los que en este caso no se presentan. Frente a este punto, la Corte Constitucional ha establecido: “[…] Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal.
Sin embargo, la Corte ha afirmado que `aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, … los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio”3 (se subraya).
En esa misma línea, y en materia de medidas cautelares innominadas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “… su carácter novedoso e indeterminado, proveniente de las solicitudes de los interesados; asimismo, se ha relievado que su decreto le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la 3 Sentencia C-379 de 2004. 7 8 Apelación auto 11001 31 03 028 2025 00058 01 cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio”4.
(se destaca). 6. Todo lo anterior impone confirmar la providencia censurada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, CONFIRMA el auto proferido el 9 de mayo de 2025 por el Juzgado 28 Civil del Circuito.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE El Magistrado, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA 11001 31 03 028 2025 00058 01 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 015f70d3a9011679b6dd95d2ff32dc1b8c0f64572fc4267a04dd5bf6352c8434 Documento generado en 26/09/2025 05:00:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 4 CSJ.
STC de 11 de febrero de 2013, exp. 11001 22 03 000 2012 02009 01, STC16248-2016 de 10 de noviembre de 2016, exp. 68001-22-13-000-2016-00415-02 y STC1302-2019 de 8 de febrero de 2019, exp. 11001-22-10-000-2018-00699-01 8