SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: JUAN CARLOS CONDE SERRANO Cúcuta, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Aprobado con Acta No. 072 VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la doctora Alexandra Poveda Trimiño, Fiscal Segunda Seccional CAIVAS, contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, mediante la cual absolvió a JAVIER ORTEGA QUINTERO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Fueron expuestos en la sentencia, de la siguiente manera: “Tuvieron ocurrencia en el mes de junio de 2016, a eso de las 09:00 p.m., en la vivienda ubicada en la finca el limoncito, en el kilómetro 12 entre el municipio de tibú y campo dos, cuando el acusado Javier Ortega Quintero accedió carnalmente a la niña M.B.O.P. quien para ese momento tenía 11 años.
La revelación se da porque el padre de la menor de edad ingresó a la habitación y sorprendió a la pareja, propinando golpes al acusado Ortega Quintero.” ACTUACIÓN PROCESAL 1 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. 1.
Con fundamento en lo anterior, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Santander, el día 22 de julio de 2018, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación en contra de JAVIER ORTEGA QUINTERO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 del C.P.), cargo que fue rehusado por el imputado.
Seguidamente se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Sin recursos. 2. Posteriormente se presentó escrito de acusación, llevándose a cabo la audiencia de formulación de acusación por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, el día 20 de noviembre de 2018, por la misma conducta imputada. 3.
Luego, se llevó a cabo audiencia preparatoria el día 21 de mayo de 2019, en la cual las partes elevaron sus solicitudes probatorias y el juez resolvió sobre las mismas. Sin recursos. 4. El juicio oral, se adelantó en varias sesiones, iniciando el 27 de junio de 2019, y continuó el 25 de julio, 06 de septiembre, 24 de septiembre y 07 de noviembre de 2019, el 27 de agosto de 2020, 10 de febrero de 2022, y culminó el 18 de julio de 2023, fecha en la que se emitió el sentido del fallo absolutorio. 5.
Finalmente el día 26 de octubre de 2023, se emitió sentencia a través de la cual se absolvió a JAVIER ORTEGA QUINTERO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez de instancia manifestó que luego de realizada la práctica probatoria y de haber escuchado los alegatos conclusivos de las partes, concluyó que en el presente caso si bien es cierto se demostró la responsabilidad penal de JAVIER ORTEGA QUINTERO, en su criterio, 2 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. el procesado actuó bajo un error de prohibición o error sobre la licitud de su conducta de carácter invencible, situación que, de acuerdo a la normatividad penal, es un excluyente de responsabilidad. Para apoyar lo anterior, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la cual, sobre el error de prohibición, señaló que, para dar aplicación al mismo, era necesario que el juicio de reproche comprendiera condiciones individuales, personales o específicas del sujeto agente, pues es solo a partir de su propia situación, que se puede valorar el “carácter injusto de la conducta”.
Asimismo, que el error invencible de prohibición acontece cuando el agente desconoce de manera absoluta la existencia de la prohibición. En ese orden de ideas, indicó que, en la ley penal colombiana, es claro que para que una conducta sea considerada como punible, esta debe ser típica, antijurídica y culpable, y que, en ese entendido, la carga de la prueba le corresponde al ente acusador, es decir, es la fiscalía la que debe demostrar todos y cada uno de los mencionados elementos, y para el presente caso, dicha situación no ocurrió, pues no se probó que el procesado fuese consciente que acceder carnalmente a la menor de 14 años, comportaba una conducta ilícita, sino por el contrario, actuó bajo el error de que lo que hacía no se configuraba como un delito.
Manifiesta, que no desconoce que en el presente caso se demostró que la conducta desplegada por el procesado, es una conducta típica y antijurídica, y que ello se probó con el testimonio de la menor M.B.O.P, el cual fue corroborado por su padre el señor Hernán Ortega Lizcano, y por el médico Humberto Lizcano Rodríguez, testimonios que en su criterio merecen total credibilidad.
Ahora bien, en lo que se refiere al elemento dogmático de la culpabilidad, y una vez valoradas las características y condiciones individuales, personales y sociales de JAVIER ORTEGA QUINTERO, tales como: (i) la relación sentimental o “noviazgo” que existía entre la menor M.B.O.P y el 3 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01.
PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. procesado, situación que fue aceptada por ambos en el juicio, que además, se desprende de sus dichos, era una relación agradable para ambos, y de la cual inclusive tenía conocimiento la madre de la menor, y la aceptaba, (ii) el hecho de que el procesado creciera en una vereda ubicada entre el municipio de Tibú y Campo Dos, zona dónde falta educación, y pocas oportunidades, donde se ve mucha pobreza, y dentro de ese contexto el mismo procesado manifestó no saber leer ni escribir, pues dejó sus estudios cuando cursaba primer grado, desempeñándose como agricultor desde sus 9 años debido a la carencia económica, por lo que no contaba con nivel de instrucción alguno (iii) para el procesado en esa zona donde habitaba, era “normal” que las mujeres de 12 años tuviesen novios mayores, y así lo hizo saber en su declaración, pues manifestó que era normal que a los 12 años “ tuviesen marido” razón por la cual creía que no era nada malo, y por lo tanto, que fuese un delito, razones, por las que concluyó, que el procesado desconocía la prohibición de su conducta.
Debido a lo anterior, indicó que efectivamente se encontraba ante un error invencible, toda vez que el procesado no tenía la manera de actualizar su conocimiento y salir del error en el que se encontraba, pues como el mismo JAVIER ORTEGA QUINTERO lo expresó en el juicio, este para la época de los hechos no contaba con internet, televisión o radio, a su vez, los padres de la menor nunca le advirtieron o prohibieron su relación con la misma, situación que no le permitió comprender lo ilícito de tener relaciones sexuales con M.B.O.P. Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que la fiscalía no probó el requisito de consciencia de la antijuridicidad que le era exigido, y contrario a ello quedó demostrado el error invencible ante el que se encontraba, absolvió al procesado por el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
RECURSO DE APELACIÓN 4 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. La doctora Alexandra Poveda Trimiño, Fiscal Segunda Seccional CAIVAS apeló el fallo absolutorio, considerando lo siguiente1: Señala la recurrente que no está de acuerdo con el análisis realizado por el juez de primera instancia respecto de las condiciones personales del procesado, es decir, difiere del hecho de que una persona que viva en una zona olvidada, que no sepa leer, ni escribir, y que no tenga algún grado de instrucción, sea una persona que no sepa que acceder carnalmente a una menor de 14 años, es un delito, pues según su criterio, ese análisis “desdibuja” la figura del error invencible, y se tendrían que tomar entonces dichas condiciones personales como una regla general en todos los casos, y tomar esa conducta como carente de dolo.
Asimismo, manifestó que no se valoró el testimonio de la señora Doris, quien es tía del procesado, en cuanto a que la misma indicó que Javier Ortega Quintero, realizó hasta octavo grado, que si contaba con acceso a televisión e internet, y, además, tenía pareja y un hijo, circunstancias de las cuales se tiene que si podría entender y comprender que su actuar comportaba un delito.
Situación que ocurrió igualmente con el testimonio del médico Humberto Lizcano, ya que este indicó las características físicas de la menor víctima, donde se pudo observar que su cuerpo era el de una niña, así como tampoco fue valorado el testimonio de M.B.O.P, quien expresó que, si bien tenía una relación con el procesado, el día de los hechos ella no autorizó que este entrara a su casa.
Por otro lado, mencionó que tanto el padre de la menor, como su tío, coincidieron en que la misma no tenía ninguna relación con el procesado, y que el día de los hechos este había ingresado a la vivienda a escondidas, resultando de ello, que la relación sexual no fue consentida como lo hizo ver la defensa y como el juez lo consideró. Mencionó, que de haber sido 1 Archivo: “079RecursoApelacion.pdf” 5 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. valorados en conjunto los referidos testimonios, la decisión hubiese sido de carácter condenatorio. En conclusión, solicita que el superior jerárquico revoque la decisión de primera instancia y en su lugar condene a JAVIER ORTEGA QUINTERO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
NO RECURRENTE Surtido el traslado a los no recurrentes, el abogado defensor, la representante de víctimas y el Ministerio Público no se pronunciaron frente al recurso de apelación interpuesto por la delegada fiscal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. En el caso que nos ocupa, atendiendo las inconformidades de la apelante, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la decisión absolutoria, o, por el contrario, se configura alguna ausencia de responsabilidad, tal y como lo determinó el juez de primer grado.
Caso concreto. En este sentido corresponde a esta Sala confrontar la prueba directa que es el testimonio de la menor afectada con los otros elementos de conocimiento legalmente arrimados a la actuación, a efectos de establecer si se confirma o se revoca la decisión de primera instancia, conforme los argumentos de la recurrente. Así las cosas, empezará la Sala por verificar el testimonio de la menor víctima M.B.O.P, quien sobre los hechos manifestó que JAVIER ORTEGA QUINTERO ingresó a su cuarto donde se encontraba dormida, y la “abusó”, es decir entró al cuarto y la tocó, “la penetró con el pene”, 6 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. manifestó conocer al procesado por la hermana de este, quien los ayudó y se hicieron novios, no recuerda muy bien la fecha de lo sucedido, solo recuerda que tenía 12 años, y que eso sucedió en una habitación de su casa donde estaba acostada, dice, que cuando eso sucedió no tenía la ropa puesta, pues ella se la quitó, y la pantaloneta de JAVIER estaba abajo, expresó que sintió dolor en la vagina cuando JAVIER la penetró, que eso ocurrió a las 10:00 de la noche cuando su padre fue al cuarto a buscarla para que le apagara el televisor, y cuando este entró al cuarto y los vio se fue a los golpes con JAVIER, que ante esa situación se sintió nerviosa, manifestó que antes de lo sucedido tenía una buena relación con JAVIER, y después se dejaron de hablar.
Indicó, que después de lo sucedido fue a bañarse y observó una mancha de sangre, después de eso se sintió mal, pero ya después bien, expresó que conocía a JAVIER desde que tenía 12 años, eran novios, el vivía con su hermano, su hermana y su mamá, vivían muy cerca, eran vecinos, menciona que un día anterior a los hechos ella le pidió que fuera a su casa, pero él no fue, asistió fue el día de los hechos, día en que no habían acordado verse, que para esa época JAVIER tenía 22 años de edad.
De la misma manera, compareció al juicio el padre de la menor, Hernán Ortega Lizcano2, quien indicó que para el año 2016, vivía con su mujer, María Hercilia Forero, su hermano Adonay Ortega Lizcano, sus dos hijos, José Antonio ortega, y la menor M.B.O.P., quien para el año 2016, tenía 11 años. Mencionó que conoce a “Carlos Javier Ortega”, porque es un es vecino, y se la llevaban bien, este iba a su casa.
Respecto a los hechos, manifestó que ese día él estaba mirando televisión a eso de las 9:00 de la noche, que se fue para la pieza donde dormía su hija a pedirle que apagara el televisor, que cuando entró a la habitación, estaba “Carlos Javier” encima de su hija, razón por la cual le “zampó” con la mano, expresa que “Carlos Javier” tenía la pantaloneta abajo, pero no recuerda como estaba la menor M.B.O.P, recuerda que le dijo que no 2 Récord 15:28 Archivo “034AudioJuicioOral” 7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. volviera más para la casa, y este en seguida se fue para la casa de él, su hija en ese momento no le dijo nada, se quedó callada, relata que al día siguiente estuvo con la Presidenta de la Junta y esta le aconsejó que debía denunciarlo.
Asimismo, indicó que el día de los hechos se encontraba su hermano Adonay en la casa, y que anterior a lo sucedido había tenido un problema con “Carlos Javier” por unos marranos, pero el problema se solucionó, también indicó que en varias oportunidades le preguntó a su hija si tenía alguna relación con el procesado, pero esta siempre se lo negó. En el contrainterrogatorio describió la habitación de su hija como una pieza de tablas con una puerta que tenía por dentro un pasador, que ese día él pudo ingresar a la habitación porque no la habían trancado bien, manifestó que el día de los hechos en la casa estaba su esposa y su hermano, su esposa se levantó cuando el agredió a “Carlos Javier”, y después llamó a su hermano. Señaló que él no se dio cuenta si su hija tenía la ropa puesta o no, que él no estaba enterado de que el señor “Carlos Javier” estaba en la casa el día de los hechos, indicó que su casa tiene dos entradas, por el frente a la orilla de la carretera, y la otra, donde cocinan.
Manifestó que su esposa no tuvo una mala reacción cuando ocurrió el hecho, porque ella tiene problemas de la mente. Refiere que “Carlos Javier” trabajaba cortando palmas. Asimismo, se recibió el testimonio de Adonay Ortega Lizcano3, tío de la menor, quien manifestó que para el año 2016 vivía con su hermano, con María Belén, con María y José Antonio, respecto a los hechos, indicó que su hermano encontró a Carlos Javier en la pieza de su hija, y que el se enteró de esos por unos gritos de hombre que escuchó, y se levantó, menciona que era amigo de Carlos Javier, que él iba todos los días a la casa, e inclusive comía allí algunas veces, que el trato de Carlos Javier 3 Récord 01: 04:54 Archivo “034AudioJuicioOral” 8 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. con M.B era bien. Mencionó que después de lo sucedido su sobrina no decía nada, era callada. En el contrainterrogatorio expresó que en el momento de los hechos él estaba durmiendo en un cuarto atrás, a una distancia como de 10 metros y se levantó por los gritos, que luego de lo ocurrido la niña se fue a dormir, manifestó que no vio ingresar a Carlos Javier a la casa el día de los hechos, y él no sabía que existía algún noviazgo entre Javier y M.B. También se escuchó en el juicio oral a Humberto Lizcano Rodríguez4, Perito Forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien manifestó haber realizado un dictamen pericial sexológico a la menor con iniciales M.B.O.P, de cual se obtuvo como hallazgos que la menor contaba con 45kg de peso, una medida de 1.48 de estatura, genitales de prepuber, sin alteración alguna, genitales con bello púbico escaso, liso, “himen festoneado con un desgarro antiguo mayor a 10 días” edad clínica aproximada de 12 años, manifestó que lo que la menor le indicó el día del dictamen y los hallazgos que encontró, guardan relación. Se introdujo el dictamen como parte del testimonio rendido.
Por otro lado, en el juicio oral también se escuchó el testimonio de Doris María Monsalve Ortega5, tía del procesado, quien indicó que Carlos Javier vivía con su señora madre, y que es obrero de oficios varios del campo, trabaja limpiando palmas y demás, mencionó que sabía de la relación que existía entre su sobrino y la menor M.B.O.P, pues ellos fueron “novios”, que a ella le consta porque cuando iba de visita a casa de su hermana, siempre veía a la menor ahí, “ella lo buscaba”, ella veía que “ellos se besaban, ella se le acercaba y lo abrazaba.” En el contrainterrogatorio, manifestó que su sobrino tiene pareja de nombre Nallely, con la que tiene un hijo llamado Erick de 8 meses de 4 5 Récord 09:24 Archivo “036AudioJuicioOral” Récord 15:01 Archivo “039AudioJuicioOral” 9 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. edad, que esa relación tiene un año, indica que su sobrino fue al colegio y cursó hasta sexto de secundaria, ante la pregunta formulada por la fiscalía referente a si en la casa de su sobrino tenían acceso a televisión o internet manifestó que si, expresó que cuando su sobrino fue capturado ya vivía con su compañera permanente.
En relación a si le constaba que su sobrino estudiara hasta sexto de primaria, indicó que si, toda vez que un padrino lo ayudó para que estudiara hasta ese grado en la vereda el porvenir en Sardinata, que en esa vereda había señal de celular, pero televisión no, su sobrino no tenía acceso a celulares. Asimismo, se escuchó la declaración de Javier Ortega Quintero6, quien manifestó haber cursado hasta primero de primaria en la vereda de “kilómetro 15”, y que vive en la vereda “el limoncito” ubicada entre el municipio de Tibú y campo dos, menciona que se dedicó a la agricultura desde sus 9 años cuando terminó de estudiar, manifiesta que, dentro de sus labores como agricultor, guaraña, abona, corta corozo, y fumiga, que ese trabajo lo realizaba frente a su casa que queda en la vereda de kilómetro 12, indica que su casa era de tabla y de zinc. Refiere que conoció a M.B ya que se la pasaba mucho con su hermana e iba a su casa, y que ellos tenían una relación “ bonita”, menciona que al inicio fue amigo de M.B, que ella le preguntaba como era su nombre, y le decía que “él era muy simpático”, ya después llegaron a ser novios, manifiesta que ella le enviaba cartas con su hermana, quien era la que leía dichas cartas ya que él no sabía leer ni escribir, relata que duraron de novios 6 meses y terminaron por el papá cuando los encontró, manifiesta que para ellos verse, M.B tenía una mechera de linterna, y ella le alumbraba para que el fuera a verla, se veían de 8:30 a 9:00 pm, relata que ella lo trataba bonito, que era cariñosa, “ me consentía mucho”, su relación con los padres de la menor era bien, les hacia favores, con el hermano eran muy amigos, con el tío de la menor no se la 6 Récord 32: 49 Archivo “049AudioJuicioOral” 10 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. llevaban bien, pues tenían problemas por unos marranos, inclusive el le “cortó” un marrano porque se le comía la yuca. Aclara que para esa época él no vivía con su esposa. Manifestó que, para la época de los hechos, él no tenía conocimiento del uso de celulares, y no tenía celular, solo veía televisión cuando salía al pueblo a comprar el mercado, en su casa no había televisor, ni radio, no había señal, expresa que su relación con la madre de la menor era buena, “la quería mucho”, que inclusive la señora le ayudaba con su hija y le decía que por qué no se la “llevaba”.
Expresó que la menor quería ser “su mujer” debido a que estaba aburrida en su casa porque su tío la regañaba y le pegaba, ante la pregunta del abogado defensor en relación a por qué decidió ser novio de la menor, manifestó: “ porque ella me pidió el cuadré, ella me dijo que quería ser mi novio y yo le dije que sí, como eso no, en el pueblo donde yo vivo no pensaba que eso tenia delito, porque donde yo vivo pues hay muchas peladitas que de 12 años ya se van con marido, allá donde yo vivo se ve mucho eso y mas en el colegio, en la escuela”.
En el contrainterrogatorio ratificó ser novio de la menor M.B, manifestó que cuando el papá los encontró, estaban era hablando porque ella lo citó para contarle algo, que normalmente cuando ellos se veían era fuera de la casa de ella, que era cuando lo alumbraba con la linterna, manifiesta el día que el papá los encontró, si estaban en la pieza, que incluso la mamá de la menor los estaba viendo entre las tablas, que el papá empezó a decir que estaba encima de su hija, y así no fue.
Ante la pregunta de la fiscalía, en relación a si conocía la edad de la menor cuando eran novios refirió, “no señora, ella nunca me dijo, cuando también fuimos novios tampoco me dijo la edad que edad tenía”, el cuando fueron novios iba para 23 años. Menciona que para el momento en que el padre de la menor los sorprendió lo detuvo para que no le pegara, y el se fue.
Señala que esa noche M.B lo estaba esperando afuera 11 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. en una banca con la puerta abierta, percatándose de que el papá no viera, cuando entraron ya a la casa, M.B “trancó” la puerta.
Ante la pregunta de la fiscal en relación a como era el cuerpo de la menor a sus 11 años, este expresó “antes de yo distinguirla a ella, ella cargaba un novio y yo pues yo la miré formada, ya si me entiende, ya con pechitos, ya grandecitos” “no era yo el primer novio de ella, ya había tenido varios noviecitos”, aceptó que el día que el papá los sorprendió el y la menor M.B tuvieron relaciones sexuales, y que después de ese día, ellos se siguieron viendo, pues la menor le manifestó que así el papá no estuviese de acuerdo con la relación y los haya visto, ella lo amaba, menciona que la relación terminó definitivamente cuando el se fue de la casa a trabajar en otra finca, y fue cuando conoció a su esposa y madre de su hijo.
Indicó, que él ya había visto que la menor tuviese otros novios, le consta de uno solo, quien vio entregándole ropa a la menor. Indicó que del noviazgo con la menor conocían su señora madre, su tía, la señora Cecilia y el hermano, el padre de la menor se estaba dando cuenta, pero nunca le realizó algún reclamo. Ante la pregunta aclaratoria del juez, manifestó que el no siguió estudiando para poder ayudar a su mamá económicamente.
Vista la práctica probatoria construida en el desarrollo del juicio oral, se recuerda inicialmente que, en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”, por lo que se requiere evaluar en conjunto las pruebas construidas en el juicio oral, en aras de resolver el presente recurso, haciendo énfasis en las que fueron materia de inconformidad.
Bajo esos parámetros, para esta sala, es claro que el hecho si existió, que JAVIER ORTEGA QUINTERO accedió carnalmente a M.B.O.P, quien para la fecha de los hechos era menor de 14 años, tal y como quedó 12 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. demostrado con las pruebas testimoniales y la prueba pericial practicada en juicio, sin embargo, dadas las circunstancias del relato del procesado, la víctima y demás testigos, le corresponde a esta sala determinar, si el mismo actuó bajo la configuración de alguna causal de ausencia de responsabilidad, como lo determinó el Juez de primer grado.
En ese orden, la inconformidad de la recurrente, se basa en que, las condiciones personales y el modo de vivir del procesado no son suficientes para determinar que no tenía conocimiento de su conducta que fue acceder carnalmente a una menor de 14 años, no era delito. Además, tampoco se valoró el testimonio de la tía del procesado (Doris Monsalve) quien dio información sobre sobre su grado de instrucción y acceso a internet y televisión, como también el testimonio del padre y tío de la menor, quienes negaron una relación entre la menor y el procesado, al igual que los hallazgos del médico forense, con base en los cuales solicitó una decisión condenatoria.
En este punto, es importante destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en providencia AP2833-2024 Radicación N° 62754, del 29 de mayo de 2024, respecto al error de prohibición: “Ahora, el error de prohibición se presenta cuando el agente asume que la conducta realizada está permitida o no se encuentra prohibida por la ley.
Esto es, que en ningún momento considera que la conducta es delictiva. Esta clase de error recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Opera como causal de ausencia de responsabilidad, en tanto se esté en presencia de un error invencible.”7 Con fundamento en lo anterior, es decir, la descripción del error de prohibición, junto con la declaración brindada por JAVIER ORTEGA QUINTERO, y las demás pruebas testimoniales, esta Sala dirá que, comparte la postura absolutoria del A-quo, por cuanto se refleja alta probabilidad de que el procesado creyera que, por existir una relación de 7 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, providencia AP2833-2024 Radicación N° 62754, del 29 de mayo de 2024. 13 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. noviazgo consentida, no era delito sostener relaciones sexuales con la menor M.B.O.P. de 12 años de edad, por lo tanto, es posible que su comportamiento se enmarque en un error de prohibición. La existencia del error de prohibición en el presente caso se evidencia en las declaraciones recaudadas en el juicio, como fue la de JAVIER ORTEGA QUINTERO y la menor M.B.O.P, pues quedó demostrado con dichas declaraciones que, efectivamente para la fecha de los hechos tenían una relación de noviazgo, tal como lo reconoció la menor en la entrevista tomada por el Defensor de Familia.
Conforme el testimonio del procesado se señaló de dicha relación la conocía la madre de la menor, la madre del procesado, y su tía, que por ese vínculo sentimental surgían encuentros afuera de la casa de la casa de la menor a eso de las 8:30 y 9:00 pm después de que este salía del trabajo, detalló que la menor tenía un trato cariñoso, ya que le enviaba cartas y lo “consentía mucho”.
Entonces, dentro de ese contexto de noviazgo, que se evidencia resultaba grata para ambos, fue que se dieron dichas relaciones sexuales, pues no se advierte que haya existido intensión por parte de JAVIER ORTEGA QUINTERO de querer aprovecharse de que esta fuese menor que él o menor de 14 años, pues para él era normal que fuesen novios y dentro de ese noviazgo que tenían, en esa relación que señala “bonita”, haber consumado relaciones sexuales con M.B.O.P, no comprendía un delito, máxime cuando la menor, reconoció que eran “novios”, y que acordaban encuentros e inclusive señaló que el día anterior de los hechos ella, le había pedido al procesado que fuera a su casa para “versen”, pero él no fue.
Aunado a lo anterior, precisamente respecto a la relación amorosa que mantenían, también se cuenta con la versión de Doris María Monsalve Ortega (tía del procesado), quien sostuvo que su sobrino y la menor M.B.O.P, eran “novios”, y que le consta porque cuando iba de visita, ella observaba que “ellos se besaban, ella se le acercaba y lo abrazaba”, es decir, esta testigo confirma un noviazgo entre los prenombrados. 14 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Asimismo, se pudo advertir, que JAVIER ORTEGA QUINTERO, es un joven que vive en el campo, que la situación económica en su casa fue compleja, y que, debido a ello, a la edad de 9 años tuvo que retirarse de la escuela para trabajar como agricultor y poderle ayudar económicamente a su mamá, situación, que permite ver el poco grado de instrucción que este tenía para la fecha de los hechos, referente no solo a una relación sentimental, y al hecho de saber que estaba prohibido acceder carnalmente a una mujer menor de 14 años, sino a muchos ámbitos de la vida cotidiana que un joven campesino no tiene respecto a un joven educado en la ciudad.
Así, lo que se observa es que para JAVIER ORTEGA QUINTERO, como se dijo precedentemente, era apenas “normal” tener un noviazgo con la menor víctima, y dentro de ese amorío es posible que considerara normal consumar relaciones sexuales con la menor M.B.O.P, máxime, cuando este refirió que la veía “formada” y que contaba con “pechitos grandecitos”, sumado al hecho de que, conforme los testimonios ningún pariente informa que le había advertido o prohibido la relación con la menor, pues todo se surgió por su noviazgo, a que se demostraban afecto, además de que el procesado incluso normalizó su relación, manifestando que ya había visto a la menor con un novio anterior.
Otro aspecto relevante es que tal como lo refirió el procesado en el contrainterrogatorio, no tenía información relacionada con la edad de la menor, precisando que “ella nunca me dijo, cuando también fuimos novios tampoco me dijo la edad que tenía”, siendo así, es posible que ese desconocimiento también le impidiera comprender la ilicitud de su conducta.
En síntesis, todos estos aspectos en torno las condiciones socioeconómicas de su lugar de residencia, la falta de conocimiento, amparan la duda en la comprensión de JAVIER ORTEGA QUINTERO, en relación a que era un delito tener relación sexual con la menor 15 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01.
PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. M.B.O.P., por lo que no se puede afirmar que conocía la ilicitud de su actuar y de forma injustificada y deliberada ajustó su comportamiento. Ahora, en lo que respecta al señalamiento de la recurrente relacionado con que el procesado tiene pareja y un hijo, es de resaltarse que esta relación y el hijo, se dio con posterioridad a la ocurrencia de los hechos acá juzgados, de ahí que, no puede ser valorado ante la falta de correspondencia con el presente asunto.
En definitiva, luego de valorar todas las pruebas practicadas en el juicio, comparte la Sala la decisión absolutoria del Juez de conocimiento, pues la mismas señalan que JAVIER ORTEGA QUINTERO y la menor M.B.O.P, tenían un noviazgo, siendo probable que, por tener esa relación consentida, el procesado creyera que no constituía un delito sostener relaciones sexuales con una menor de 14 años, aunado a que inclusive miembros de la familia tenían conocimiento de la relación, sumado a su escaso nivel educativo, el entorno socioeconómico donde vivía, existe la posibilidad de que desconociera la ilicitud de su proceder, siendo entonces factible la configuración del error de prohibición. Por lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas anteriormente.
En consecuencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, SALA SEGUNDA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero: CONFIRMAR la sentencia absolutoria en favor de JAVIER ORTEGA QUINTERO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 16 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA-LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54810 60 01224 2016 00197 01. PROCESADO: JAVIER ORTEGA QUINTERO. DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. Segundo: Contra esta sentencia procede el recurso de Casación. Tercero: Por la Secretaría de la Sala, una vez en firme la decisión, Devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CARLOS CONDE SERRANO Magistrado 17