NULIDADES - Principio de prioridad: cuando se formulan múltiples cargos de nulidad, debe abordarse primero aquel que tenga mayor alcance, en cumplimiento del principio de economía procesal. NULIDADES – Principios que las orientan. DEFENSA TÉCNICA - Derecho y garantía fundamental. DEFENSA TÉCNICA - Parámetros que determinan cuando se configura un defecto procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica.
ABOGADO DEFENSOR - Idoneidad y eficacia de actividades. DEFENSA TÉCNICA - El desempeño del defensor debe ser evaluado desde una perspectiva ex ante, es decir, con base en lo que ocurría en ese momento procesal. DEFENSA TÉCNICA - Control sobre la materialidad de la defensa: el funcionario judicial puede y tiene que reclamar actividad y diligencia al defensor.
NULIDADES - Procedencia de su declaratoria desde la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica. (…) el encartado tiene derecho a ser asistido por un defensor idóneo durante todas las etapas del proceso, que puede ser escogido por el propio procesado y, de no posible, debe ser asignado por el Estado. El derecho a la defensa técnica tiene un doble contenido: por un lado, el defensor debe estar presente para hacer valer todas las garantías formales dentro del trámite judicial y, por otro, debe actuar para representar los derechos sustanciales de su prohijado (…) (…) el derecho a la defensa técnica se desconoce si, a pesar de contar con un abogado, en el proceso penal se dejaron de practicar pruebas, controvertir las decretadas y presentar los recursos pertinentes, pero siempre que ello haya sucedido de forma negligente y siempre que no le haya sido posible jurídica y fácticamente intervenir al inculpado para modificar esta situación. (…) (…) Quien invoca este tipo de yerro no puede limitarse a criticar la forma en la que actuó el abogado predecesor por simplemente no compartir la decisión judicial emitida, sino que debe indicar cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su homólogo desde una posición ex ante, lo que implica realizar un ejercicio mental de situarse en el momento previo a la actuación que se tacha de negligente y objetivamente razonar si en idénticas circunstancias un abogado promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o de diversa manera.
(…) (…) La detección de esa serie de desatinos del abogado defensor que participó en la fase de juzgamiento significa un profundo desconocimiento del esquema acusatorio, empero, para que se traduzca en una nulidad por falta de defensa técnica, deben superarse los principios que rigen esa materia, a saber: taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad.
(…) (…) la argumentación del abogado apelante refleja esencialmente otra visión probatoria, a partir de la cual se ocupa en cuestionar la estrategia defensiva desarrollada por su antecesor y descalificarla como inadecuada. Sin embargo, el Tribunal se encuentra en la obligación de respetar la estrategia planteada, que es válida y razonable (…) (…) Lo que aquí se analiza no es la validez o pertinencia de la estrategia, sino la ejecución de las actuaciones procesales dirigidas a materializarla.
Dichas actuaciones, presentan falencias que resultaron perjudiciales para los intereses del defendido, y es en este aspecto donde radica el objeto de análisis, más allá de una mera discrepancia de criterios entre abogados. Este aspecto de falta de iniciativa probatoria en los términos del cargo planteado, no supera la trascendencia. (…) Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla (…) No existe otra vía para superar las irregularidades que configuraron la falta de defensa técnica, sino mediante la nulidad de las actuaciones procesales a partir del primer vicio importante, que corresponde al inicio de la audiencia preparatoria en la etapa de descubrimiento defensivo (…) ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Procesado Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Decide apelación sobre nulidad Acto sexual abusivo con menor de catorce años … 520016000485200805254 -01NI. 18167 Acta No. 2024-019 (18 de febrero de 2025) San Juan de Pasto, veinticuatro de febrero de dos mil veinticinco 1.
Vistos Resuelve la Sala la apelación propuesta por la defensa del señor … en contra de la sentencia condenatoria proferida el 1 de noviembre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto. 2. Los hechos Según la acusación, tienen ocasión el 31 de octubre de 2008, cuando el señor …, padre de … de once años de edad, se encontraba departiendo en la parte externa de su casa ubicada en un barrio aledaño a la Avenida Santander de Pasto, con los señores ….
En ello, el padre de la menor recibió una llamada de 2 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla celular de su compañera sentimental, por lo cual ingresó a su casa de habitación, invitando al hoy acusado a seguir, pues el otro en mención se había retirado del lugar. La llamada telefónica se extendió aproximadamente por una hora.
Entretanto, el señor … ingresó a la habitación donde se encontraba …, quien ya estaba acostada, y le realizó tocamientos sicalípticos en su seno derecho, posterior a ello le metió la mano hacia las nalgas hasta llegar a la vagina, frotándole con sus dedos el clítoris. Cuando la niña advirtió ello, el referido salió del sitio. 3. La actuación procesal El 14 de septiembre de 2016, ante el entonces Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto se formuló imputación contra … como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, por los referidos hechos.
El acusado, asistido por defensor público, no aceptó los cargos. Tras varios aplazamientos del abogado…, defensor de confianza que ingresó a la causa, el 30 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, bajo los mismos cargos fácticos y jurídicos y, a su finalización, se programó la audiencia preparatoria para el 8 de febrero de 2018, aunque esta también fue pospuesta debido a compromisos de la defensa.
Finalmente, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de agosto de 2018, estableciéndose las fechas para el juicio oral. Este inició el 13 y 14 de mayo de 2019, luego de más retrasos, y en mayo de 2020 se presentaron los alegatos finales. El 10 de diciembre de 2020, el Juez anunció el fallo condenatorio. Posteriormente, el 9 de junio de 2021 se realizó la audiencia de 3 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla individualización de la pena.
El 25 de abril de 2022 el acusado revocó el poder a su defensor. El 20 de junio el abogado Alejandro Benavides Ceballos, quien asumió como defensor de confianza, solicitó la apertura de un incidente de nulidad por falta de defensa técnica que, se adelanta, consiste en el mismo motivo de apelación. Por último, en la fecha ya mencionada, se dictó la sentencia que ocupa la atención de la Sala. 4.
La providencia recurrida Luego de referirse a jurisprudencia constitucional y normativa internacional sobre la protección de los derechos de mujeres y niños, el Juzgado abordó la valoración probatoria. Concluyó que … fue consistente al señalar a … como su agresor sexual conforme a la narración acusatoria. Expresó que no se advierten contradicciones sustanciales en su relato, y las inconsistencias menores fueron atribuidas a su edad (11 años al momento de los hechos) y al tiempo transcurrido.
El testimonio de la víctima fue respaldado por las versiones proporcionadas en las valoraciones sexológica y psicológica, las cuales fueron confirmadas en juicio por los profesionales oficiales que las realizaron. Además, la credibilidad del relato de la menor se fortaleció con los testimonios de …, padre de la víctima, quien ubicó al acusado dentro del ámbito de su domicilio, dado que estuvieron juntos consumiendo licor esa noche, y quien notó un cambio significativo en el comportamiento de su hija, además, ella expresó que, a raíz de lo padecido, intentó quitarse la vida, lo que denota lo dañoso del evento, de lo cual advirtió la psicóloga que depuso, siendo conjetura defensiva aquello de que provienen de otro motivo.
Añadió que dicha percepción fue corroborada por la pareja sentimental del padre, …, a quien la menor confió los detalles de lo sucedido (ya que, desde la 4 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla muerte de la madre de la niña, ella consideró que asumió ese rol), en tanto desde el teléfono gestionaba que su pareja deje de libar licor y acuda a dormir (pese a que no vivían juntos).
Destacó que esta testigo, enterada de lo acaecido, indagó de quién se trataba el compañero de trabajo que ingresó al domicilio y, al conocer el dato, junto con la menor acudió al lugar de trabajo del acusado y de su padre, y allí la temblorosa infante lo señaló como su agresor, por lo que pudo conocerse a plenitud su identidad. El acusado reconoció su presencia en el lugar, pero negó haber ingresado a la residencia, asegurando que junto con … se retiró cuando … entró a su casa para atender una llamada y no regresó. Sin embargo, el Juez señaló que esta versión carece de respaldo probatorio y destacó que, en cambio, la versión de la niña se corrobora periféricamente con las demás pruebas.
La Juez rechazó el reclamo de la defensa sobre la falta de gestión de la Fiscalía para obtener el testimonio de …, argumentando que lo adversativo del sistema penal impone a cada parte la responsabilidad de construir y probar su propia teoría del caso. Manifestó que de lo probado en juicio no se estableció alguna animadversión entre las partes que conlleve a urdir un falso señalamiento, tanto que asimismo lo expresaron los testimonios de descargo.
Adujo que mientras la versión incriminadora tiene sustento probatorio, no así lo expuesto por el acusado de que solamente arribó a las afueras del domicilio de … y luego se marchó del lugar, junto con …, a quien extrañamente no llamó a declarar a su favor, y que su esposa … solamente repitió la versión que él le dio, sin que le conste personalmente.
Encontró satisfecho el estándar para emitir una condena, porque la prueba del juicio apunta a que la conducta del acusado recorrió por entero el tipo penal 5 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla enrostrado, detrayendo el bien jurídicamente protegido de la formación sexual, y con plena culpabilidad.
Tasó la pena en su extremo mínimo más cinco meses, es decir, en 113 meses de prisión, además irrogó penas accesorias. Sin lugar a subrogados penales. 5. El recurso de apelación El recurrente Alejandro Benavides Ceballos, abogado del señor …, manifestó que la condena se basó en una deficiente defensa técnica proporcionada por el abogado anterior, doctor El apelante indicó que … solicitó múltiples aplazamientos injustificados usando papel membretado de la Defensoría del Pueblo, a pesar de ser un abogado contractual.
Además, dijo que … no presentó pruebas ni testigos adecuados, lo que resultó en una defensa insuficiente. Puntualizó que debió acudir a un perito particular para objetar el dictamen de Medicina Legal, lo cual podría haber proporcionado una evaluación alternativa de las pruebas médicas presentadas por la fiscalía; un investigador judicial privado para realizar entrevistas y trabajo de campo, con el fin de incorporar estos elementos en la audiencia preparatoria; una entrevista semi estructurada avalada por un juez de control de garantías, practicada por un perito particular a la víctima de los hechos investigados; y la información concreta de Fernando Morales, un testigo relevante al estar presente el día de los hechos.
El censor argumentó que esta falta de defensa técnica violó el derecho al debido proceso de su cliente, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria y la revocación de la sentencia, retrotrayendo la actuación procesal para garantizar una defensa técnica adecuada.
También mencionó que la Corte Suprema de 6 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla Justicia ha establecido que la defensa técnica debe ser intangible, real y permanente, y que cualquier deficiencia en estas características deslegitima el proceso. Se quejó de que la primera instancia no resolvió el incidente de nulidad por falta de defensa técnica.
Por lo tanto, el recurrente pidió que se declare la nulidad del proceso y se garantice el derecho a una defensa técnica efectiva para su cliente. 6. Los no recurrentes No se pronunciaron. 7. Consideraciones 7.1. Competencia y problema jurídico Esta Corporación es competente para resolver el presente recurso de apelación de conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿Se configura la nulidad desde la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica, o desde la lectura del fallo, teniendo en cuenta que, antes de esta última, pero después de la audiencia de individualización de pena, se solicitó por escrito la apertura de un incidente de nulidad basado en el mismo motivo? 7.2.
El principio de prioridad en la resolución de las nulidades Cuando se formulan múltiples cargos de nulidad, debe abordarse primero aquel que tenga mayor alcance, en cumplimiento del principio de economía procesal. 7 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla Esto se debe a que carece de sentido que el Tribunal analice inicialmente nulidades de menor talante, que, aunque prosperen, podrían quedar sin efecto si se declara una nulidad más amplia.
En tal caso, los esfuerzos destinados al análisis de las nulidades menores serían inútiles, ya que la actuación procesal sería invalidada por una nulidad de mayor cobertura. Por ello, lo correcto es iniciar con el examen del cargo de mayor alcance y, solamente si este no prospera, proceder con los demás. Esta noción se conoce como el principio de prioridad, según el cual: “las causales deben proponerse subsidiariamente en orden de importancia, pues de prosperar una de ellas con mayor cobertura, resulta inane seguir con el análisis de las demás. Hablar de prioridad significa el prius, el primero. En virtud de este principio, la postulación de diversos cargos en la demanda (…) debe estar ordenada conforme a la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar a la atención al efecto corrector o invalidante del recurso.
Entonces, se debe proponer inicialmente el cargo orientado a conseguir la nulidad, porque de tener éxito conlleva una cobertura invalidatoria, como cuando se podría afectar el trámite desde la audiencia de formulación de imputación. En tal caso, no debería iniciarse la demanda con una censura que ataque el fallo de segunda instancia, pues el otro tiene mayor cobertura, y si se invalida todo el proceso desde el principio, no tiene sentido discutir si el Tribunal apreció indebidamente las pruebas obrantes en la actuación. Tratándose de varios cargos orientados a conseguir diversas nulidades, deben ordenarse de mayor a menor, de acuerdo a los efectos invalidatorios derivados de cada uno en caso de prosperar.”1 El principio de prioridad es una manifestación concreta del principio de economía procesal que es trasversal a toda materia judicial.
Explica Guasp que economía procesal es “economía de tiempo, lo que supone el problema de la rapidez del procedimiento; economía de dinero, el problema de la baratura de la justicia; y economía de trabajo, el problema de la sencillez”2. Así, priorizar el análisis de las nulidades más amplias, busca evitar el derroche de esfuerzo y tiempo judicial resolviendo 1 LA DEMANDA DE CASACIÓN EN MATERIA PENAL, Hernando Barreto Ardila, páginas 43 y 44. 2 Tomada del libro DERECHO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA, año 2009, Néstor Raúl Correa Henao, página 30. 8 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla nulidades menores que carecerían de efectos si también prosperan las de mayor alcance.
En la apelación se planteó explícitamente la nulidad por falta de defensa técnica desde la audiencia preparatoria. Además, implícitamente, se argumentó una nulidad derivada de que la primera instancia no resolvió el incidente de nulidad por falta de defensa técnica que fue presentado por escrito entre las audiencias de individualización de pena y la de sentencia, generando así un vicio de citra petita.
La solicitud de nulidad a partir de la sesión preparatoria es la de más cobertura, pues la otra abarca la nulidad de la sentencia. En ese orden se resolverán. 7.3. Sobre la nulidad de la actuación cuando se invoca la vulneración del derecho de defensa La defensa técnica es un derecho y una garantía fundamental que encuentra consagración en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Conforme esos cánones, en el proceso penal el encartado tiene derecho a ser asistido por un defensor idóneo durante todas las etapas del proceso, que puede ser escogido por el propio procesado y, de no posible, debe ser asignado por el Estado.
El derecho a la defensa técnica tiene un doble contenido: por un lado, el defensor debe estar presente para hacer valer todas las garantías formales dentro del trámite judicial y, por otro, debe actuar para representar los derechos sustanciales de su prohijado a través de diligencias como pedir y 9 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones que se adopten en el mismo.
A partir de ese doble contenido, el derecho a la defensa técnica no se agota con la presencia formal de un profesional del derecho, sino que reclama que el Estado en cabeza de las autoridades judiciales garanticen que los defensores “cuenten con todas las condiciones materiales y formales para desplegar una actividad procesal dirigida a hacer valer ante el juez los derechos e intereses jurídicos del imputado, de modo que pueda predicarse del proceso una verdadera igualdad de armas”3.
En el núcleo del derecho a contar con una defensa técnica no se incluye la obligación de las autoridades administrativas y judiciales de garantizar que los abogados defensores adopten una estrategia determinada que lleve a la defensa exitosa del caso. Por el contrario, su obligación es satisfecha si se asegura la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que este pueda cumplir a cabalidad con su función. También dicho núcleo involucra que en la medida de lo posible el procesado pueda elegir a su abogado defensor, que el defensor elegido o designado sea nombrado desde el principio de las diligencias penales y no solamente en la etapa del juicio; que el defensor pueda comunicarse libre y confidencialmente con su prohijado; que el abogado pueda tener conocimiento oportuno y completo de los cargos y del contenido del expediente y que ni las autoridades judiciales ni las administrativas interpongan cualquier tipo de obstáculos que impidan al defensor aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones. 3 Ibídem. 10 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla En suma, si las autoridades han garantizado la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que este pueda cumplir su rol, no puede colegirse que el derecho de defensa técnica se encuentre menoscabado.
Por modo que “las aptitudes para conducir una defensa eficiente dependen del profesional individualmente considerado, y sus fallas en la estrategia defensiva son, en principio, responsabilidad exclusiva del mismo.”4 En otros campos del derecho, pero refiriéndose al mismo objeto, esto es la falta de defensa técnica, la Corte Constitucional ha construido una serie de subreglas o parámetros que determinan cuando se configura un defecto procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, a saber: debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica; las mencionadas deficiencias no deben ser imputables al procesado o haber resultado de su propósito de evadir la justicia; y, la falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los resultados de la decisión judicial.5 Desde esa concepción, el derecho a la defensa técnica se desconoce si, a pesar de contar con un abogado, en el proceso penal se dejaron de practicar pruebas, controvertir las decretadas y presentar los recursos pertinentes, pero siempre que ello haya sucedido de forma negligente y siempre que no le haya sido posible jurídica y fácticamente intervenir al inculpado para modificar esta situación6. 4 T-1049 de 2012. 5 Ibídem. 6 T- 612 de 2016. 11 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla Cuando se alega la vulneración del derecho de defensa, el postulante debe exponer argumentos encaminados a demostrar alguna irregularidad o falencia susceptible de resquebrajar la garantía de la persona sometida a procesamiento, empero, al margen de criterios subjetivos, relativos a cuál hubiera sido la mejor y más acertada estrategia.
Es decir, es indispensable acreditar cómo se trasgredió el derecho de defensa, no siendo suficiente que “un nuevo defensor bajo un criterio diverso a quien lo precedió en la gestión, critique las acciones desarrolladas con anterioridad por el sólo hecho de considerarlas, desde su particular apreciación, desacertadas7”. Quien invoca este tipo de yerro no puede limitarse a criticar la forma en la que actuó el abogado predecesor por simplemente no compartir la decisión judicial emitida, sino que debe indicar cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su homólogo desde una posición ex ante8, lo que implica realizar un ejercicio mental de situarse en el momento previo a la actuación que se tacha de negligente y objetivamente razonar si en idénticas circunstancias un abogado promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o de diversa manera.
Entonces, una adecuada sustentación exige que el peticionario acredite lo siguiente: ““[Q]ue (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. 7 CSJ AP, 5 jul. 2024, rad. 66199. 8 CSJ AP 4436-2015 12 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla En este sentido, no basta que […] simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso”9.”10 7.4.
Caso concreto La resolución del problema jurídico requiere una revisión detallada de la actuación del abogado … durante el enjuiciamiento penal que nos ocupa. En la audiencia de acusación, cuando la Juez le preguntó si contaba con el escrito incriminador y si tenía observaciones al respecto, respondió que estaba a la espera de la entrega de los medios cognoscitivos que descubra el delegado de la Fiscalía. Una vez verbalizada la acusación, la Juez le repitió la pregunta sobre sus observaciones, y su respuesta fue idéntica a la anterior.
Al ser cuestionado sobre si conocía algún medio cognoscitivo adicional a los descubiertos por la Fiscalía que necesitara ser revelado, solicitó que se ordenara la entrega de los verbalizados. Es importante señalar que el abogado defensor no seguía el ritmo de la audiencia, pues en cada segmento en el que se requería su intervención, sus respuestas estaban marcadas por reclamos que, aunque no pertinentes en ese momento, no son suficientes hasta este punto para considerar que hubo una falta de defensa técnica.
Ante la pregunta judicial sobre si utilizaría la tesis de la inimputabilidad, el abogado pidió que se le recordara en qué consistía, lo que fue explicado por la directora de la audiencia. Ilustrado sobre esa materia, el defensor afirmó que su cliente se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y sentidos, descartando esa vía defensiva y explicitando que su estrategia se centraría en refutar la tesis acusatoria.
Esta declaración 9 CSJ AP4250-2018, rad. 48098. 10 Citado en CSJ SP, 29 mayo 2024, rad. 64964. 13 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla constituye una referencia de alta importancia para evaluar su desempeño abogadil. Durante la audiencia preparatoria, al corresponderle descubrir sus elementos de prueba11, el abogado manifestó que presentaba como prueba documental el informe sexológico y psicológico que, en la sesión anterior, la Fiscalía había descubierto como de cargo.
Sin embargo, esto pone de manifiesto la impropiedad en el manejo de las categorías probatorias por parte del abogado, al confundir dichos informes con prueba documental. Hoy en día, a veinte años de la implementación del sistema penal acusatorio en el país —aunque en menor medida en nuestro distrito—, tanto la jurisprudencia como la doctrina académica han establecido, sin mayor debate, que un documento, por el simple hecho de ser tal, no puede considerarse prueba documental.
Esto se debe a que el contenido de estos informes debe ser verbalizado en el juicio oral por la persona que los elaboró, con el fin de permitir la contradicción entre las partes bajo la inmediación del juez, un aspecto distintivo del sistema acusatorio en comparación con el sistema de permanencia de la prueba. Este es un avance en favor de la contradicción, ya que la parte opositora no queda limitada a lo que se expone en el papel, sino que puede confrontar directamente al testigo, lo que amplía la efectividad de la garantía en comento.
Por tanto, estos informes quedan reducidos a dos funciones: refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testimonio. En contraste, la prueba documental se caracteriza por contener información autónoma, que no requiere la intervención de un testigo para ser comprendida, pues su valor probatorio 11 Aquí se destaca una confusión terminológica por parte del abogado defensor, quien en lugar de utilizar el término "descubrimiento", empleó "enunciación".
Como se sabe, estas son instituciones distintas, aunque relacionadas, con objetivos diferentes. El descubrimiento se refiere al acto de revelar los productos de la investigación de cada parte, mientras que la enunciación se limita a exponer aquellos elementos respecto de los cuales se harán solicitudes probatorias. Así, es posible descubrir muchos medios cognoscitivos, pero solo se enuncian aquellos que se utilizarán para probar la teoría del caso de cada parte, dejando fuera otros elementos descubiertos que no se incorporen como parte de la estrategia probatoria. 14 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla reside en su propio contenido.
Así, es claro que los informes sexológicos y psicológicos no corresponden a prueba documental, ya que lo que expresan también puede ser dicho por el perito que los suscribió, por lo que, en realidad, se trata de prueba pericial. Además, la defensa solicitó como prueba testifical al médico Miguel Darío Martínez y la psicóloga Blanca Rita Bernal, ambos adscritos a entes oficiales y autores de esos informes, lo que evidencia otra impropiedad, ya que, en rigor, se trata de testimonios periciales, no de prueba testifical común como fue calificada por dicho togado.
La suma de todos estos errores sugiere que el abogado defensor carece de los conocimientos básicos del sistema penal acusatorio. Esta conclusión se refuerza al observar que la defensa solicitó y presentó las mismas pruebas que la Fiscalía, pero sin cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia vigente en ese momento sobre la denominada prueba común, que exigen un plus de argumentación que denote que el contrainterrogatorio es insuficiente para abordar con el testigo de la contraparte temas de interés propios.
Si bien la jurisprudencia ha evolucionado en cuanto a la facilitación de la admisibilidad de la prueba común, el desempeño del defensor debe ser evaluado, como se explicó atrás, desde una perspectiva ex ante, es decir, con base en lo que ocurría en ese momento procesal. La Fiscalía y los demás intervinientes advirtieron esta deficiencia, e incluso el propio abogado, luego de escuchar las intervenciones, reconoció que el contrainterrogatorio sería suficiente para sus propósitos defensivos de refutación. En consecuencia, la Juez no decretó la prueba común. Hay más. Durante la audiencia preparatoria, el abogado solicitó que se decrete como prueba documental, y efectivamente lo es, la certificación sobre la falta de antecedentes penales del acusado.
Con acierto, la Juez desestimó esta solicitud por considerarla impertinente, ya que no guarda relación con el debate 15 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla que se desarrollará en el juicio, el cual se mueve entre los extremos de la responsabilidad penal o la preservación de la presunción de inocencia. Esta situación pone de manifiesto que el abogado desconoce los objetos de discusión procesal, ya que la falta de antecedentes penales cobraría relevancia en la audiencia de individualización de pena, y no en el juicio, tal como se explicó. La defensa descubrió, enunció y solicitó como prueba testimonial al señor Justificó esta prueba como de suma importancia porque el prenombrado estuvo departiendo licor con el padre de …y el acusado, todos en el contexto de los hechos acusados, y que por lo tanto puede informar sobre lo sucedido aquel día, indicando que su prohijado no ingresó a la casa en donde se dijo fue tocada libidinosamente la niña. Sin embargo, la contraparte y los intervinientes procesales pidieron el rechazo de la prueba por indebido descubrimiento, argumentando que la defensa únicamente precisó el nombre del testigo, sin proporcionar los datos de identificación y contacto necesarios.
La Juez, acogiendo estos argumentos, rechazó la prueba. Antes de la decisión, cuando se le otorgó la palabra al abogado para sus oposiciones probatorias, expresó su resignación ante el descarte del testigo por esos motivos, pero aprovechó para criticar que la Fiscalía, con el fin de esclarecer los hechos, no hubiera entrevistado a …, del cual reiteró su importancia en la tesis defensiva, ni a otros posibles testigos presenciales.
Si el artículo 337.5.c del Código de Procedimiento Penal, relativo a los contenidos formales del escrito de acusación, impone que debe contener “El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en juicio”. Si este es un sistema de partes, puede entenderse que la defensa tiene esa misma obligación en relación con el descubrimiento de sus 16 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla testigos.
Así, pues, es otro yerro atribuible al defensor que, junto a los demás, indica su desconocimiento del sistema penal acusatorio. Sin embargo, la decisión de rechazo no resulta pacífica. En la práctica actual, cuando se presentan dificultades en el descubrimiento por parte de la Fiscalía, no se procede a un rechazo automático, sino que se examinan las razones que justificaron tal incumplimiento, adoptándose una postura de cierta flexibilidad en esta materia12.
La Sala, al asumir un enfoque desde la defensa, no percibe que la ausencia de dichos datos pudiera sorprender a la Fiscalía, máxime cuando esta, en su escrito de acusación, ya había mencionado al señor … dentro del entramado de los hechos. Además, parecería un exceso ritual manifiesto rechazar la prueba de manera tan tajante cuando existían alternativas para superar la contingencia. No parece un trato acorde a la igualdad de armas.
Por ejemplo, se pudo haber otorgado al actor un espacio para suministrar los datos requeridos, o, como prevé el artículo 344 de la codificación en cita, conceder a la Fiscalía un plazo de tres días para materializar el descubrimiento e igual hacerlo con la defensa. También habría sido viable condicionar la admisión de la prueba a la entrega de esa información. De hecho, la experiencia judicial muestra que, con cierta lenidad, en numerosas ocasiones se han permitido correcciones a la Fiscalía, especialmente al momento de entregar el material probatorio a la defensa, subsanando así situaciones similares.
Sin asumir una postura definitiva, lo que el Tribunal pretende subrayar es que la decisión de rechazo resulta polémica. Ante este escenario, un defensor promedio, lejos de resignarse como lo hizo el abogado 12 CJS Sala Penal radicado 25920 del 21 de febrero de 2007: “Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.” 17 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla en cuestión, habría recurrido la decisión, evidenciando un mayor conocimiento de los intríngulis y las dinámicas del sistema penal acusatorio.
La omisión de tal recurso denota, al menos, un desconocimiento de estas complejidades, más cuando la prueba se estimaba muy relevante. Resignado al rechazo del testigo…, la defensa criticó a la Fiscalía por no entrevistar a esta persona ni a otros testigos presenciales. Tal postura evidencia, una vez más, los profundos desconocimientos del abogado … en cuanto al esquema procesal penal que nos rige.
Veamos esta ilustración jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “el defensor tiene que actuar en igualdad de condiciones frente al acusador porque debe desarrollar labores similares aunque desde perspectivas diversas. En el antiguo esquema procesal podía limitarse a aprovechar las deficiencias del trabajo fiscal y demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo.
Ahora su actividad no debe ser de mera expectativa sino proactiva para demostrar la tesis defensiva.”13 Pareciera que la defensa se orienta por una concepción presente en el anterior esquema de juzgamiento, en el que la Fiscalía realizaba una investigación integral, cuando ahora, con la Ley 906, las partes demuestran sus tesis, llevan la prueba al juez, quien la valora y da la razón al planteo de mayor fortaleza.
Aquí el togado reveló su pasividad probatoria. En el marco de la audiencia preparatoria, el defensor solicitó la admisión de los testimonios del médico Miguel Darío Martínez y la psicóloga Blanca Rita Bernal, así como de sus informes, bajo el erróneo rótulo de prueba documental. Según indicó, con dichos testimonios demostraría que las intervenciones realizadas por los mencionados profesionales carecieron del consentimiento informado del padre de la niña y de los protocolos científicos aceptados, lo que a su juicio tornaría ilegales dichas pruebas.
Con ello, planteó una cuestión de exclusión 13 CSJ SP, 1 de agosto de 2007, rad. 27283 18 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla probatoria que, de acuerdo con el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, debe ser debatida y resuelta en el marco de la misma audiencia preparatoria.
Resulta, entonces, extraño que el abogado decidiera diferir este debate para el juicio oral, lo que denota, una vez más, un desconocimiento del sistema. Durante el juicio oral, en los alegatos de apertura, el defensor recurrió a expresiones comunes y genéricas, señalando que mantendría la presunción de inocencia, que la duda prevalecería, y que los errores de hecho y de derecho impedirían una condena.
Indicó también que la prueba de cargo, valorada bajo la sana crítica —las leyes de la ciencia y el principio de la razón suficiente—, no conduciría a un fallo condenatorio. Sin embargo, más allá de estos argumentos básicos, la Colegiatura resalta que el defensor centró sus esfuerzos en señalar las contradicciones relevantes en las entrevistas de los testigos de cargo, argumentando que estas seguían un libreto y presentaban vacíos significativos.
Asimismo, aludió al ámbito de riesgo en el que vivía la niña, relacionado con un padre alcohólico, e insistió en que la Fiscalía no entrevistó a todos los testigos. Reiteró que su estrategia se basa en la refutación. Lo insólito fue que el defensor dedicó sus esfuerzos a impugnar las entrevistas como si estas constituyeran prueba, ignorando que, en el sistema penal acusatorio, solamente se considera prueba aquella que es practicada durante el juicio oral.
Este error de concepto representa otro ejemplo de los vacíos en el conocimiento del sistema por parte del defensor, evidenciando una falta de comprensión sobre la naturaleza probatoria del modelo acusatorio. Continuemos. Durante su turno de contrainterrogar a … -testigo de cargo-, el defensor de entrada, sin ni siquiera elevarle alguna pregunta a la aludida, 19 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla solicitó al estrado utilizar una entrevista previa rendida por ella para refrescar su memoria e impugnar su credibilidad.
Sin embargo, la Juez le negó esta solicitud al considerar que no había sentado las bases probatorias correspondientes. Ante esta decisión, el abogado desvió sus interrogantes hacia otros temas del debate. Poco después, intentó usar la entrevista nuevamente y, una vez más, la Judicatura lo impidió por la misma razón. En un tercer intento, al preguntar por qué la testigo recordaba al agresor y tras escuchar su respuesta, quiso recurrir a una entrevista del 5 de noviembre de 2008 para refrescar su memoria.
Sin embargo, el Despacho reiteró que no podía permitírselo mientras no sentara las bases probatorias necesarias. La Juez le indicó que, para proceder, debía establecer dichas bases, correr traslado del documento a la contraparte y formular las preguntas pertinentes. A pesar de esa pedagogía, el abogado optó por intentar leer directamente el contenido de la entrevista, lo que fue nuevamente impedido por la Judicatura.
Prosiguió con otras preguntas a la deponente, pero, de forma abrupta, solicitó a la directora de la audiencia que tuviera en cuenta la entrevista previa, aquella que no había logrado ingresar. Siguiendo la misma dinámica, volvió a requerir el uso de este documento, y la Juez, en un esfuerzo pedagógico, le explicó nuevamente los pasos necesarios: sentar bases probatorias, dar traslado a la contraparte y formular las preguntas.
A pesar de ello, el abogado insistió en que las bases probatorias consistían simplemente en refrescar memoria o impugnar credibilidad, lo que le valió otra negativa por parte de la decisora. En un momento dado, mientras sostenía el documento en sus manos y le daba vueltas, el abogado expresó que teniendo en cuenta el relato anterior, y se iba a permitir leerlo, pero nuevamente se le negó por no sentar bases.
En otros aspectos del contrainterrogatorio, cuando la testigo respondió que había sido 20 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla valorada por un médico forense y una psicóloga, el defensor intentó incorporar los informes de estos profesionales para cuestionar la credibilidad de la deponente.
No obstante, la Judicatura reprochó su proceder por no haber sentado las bases probatorias adecuadas, pues lo hizo incipientemente. En resumen, la estrategia defensiva del abogado se centró en la refutación, así lo dio en saber en la audiencia preparatoria y en los alegatos iniciales, y para ello pretendió el uso de documentos que nunca logró incorporar al juicio por desconocer las técnicas procesales necesarias, por lo tanto, nunca materializó tal refutación. Esa estrategia se quedó en entelequia.
Si hubiera cumplido con los requisitos formales, habría desempeñado su rol defensivo adecuadamente, independientemente del éxito en impugnar la credibilidad de la testigo, es decir, de si la Juez encontraba que logró su propósito o no. Sin embargo, ni siquiera alcanzó ese objetivo. A esto se suma que, ante muchas preguntas, la testigo respondió que no recordaba, lo que hubiera podido resolverse con un manejo técnico adecuado para refrescar su memoria.
La actuación del abogado fue, sin lugar a dudas, deficiente y evidencia un profundo desconocimiento del sistema. En cuanto al testigo…, padre de…, logró sentar bases probatorias respecto a la entrevista que rindió un 27 de mayo, pasó el tamiz del reconocimiento de su contraparte. Quiso citar el contenido del documento, a lo cual la Fiscalía objetó, con éxito.
Pese a que logró ingresar esa entrevista a juicio, no la usó jamás ni para refrescar memoria ni para impugnar credibilidad. O sea, no logró materializar su estrategia defensiva de refutar. Su papel defensivo fue meramente nominal. Al margen, destáquese otros gazapos del togado. En la terminología él mismo se corrigió, pues en el juicio cambió la voz de acusado por imputado, cuando 21 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla es lo primero, también cuando descubría su prueba usó la expresión enunciación, por otro lado, preguntó a su defendido si la Fiscalía lo llamó a interrogatorio o indagatoria, cuando esta última expresión no es propia del actual sistema de enjuiciamiento criminal.
De otro lado, se le objetaron varias preguntas, con éxito, teniendo que reformularlas. Cuando quiso objetar, no tuvo eco en la Judicatura. En los alegatos conclusivos insistió en las contradicciones de las entrevistas, como si fueran pruebas, siendo que no logró ingresar su contenido por vía de la impugnación de credibilidad ni del refrescamiento de memoria.
La detección de esa serie de desatinos del abogado defensor que participó en la fase de juzgamiento significa un profundo desconocimiento del esquema acusatorio, empero, para que se traduzca en una nulidad por falta de defensa técnica, deben superarse los principios que rigen esa materia, a saber: taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad.
En lo que sigue, reproduciremos lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14 entiende por tales y lo que es más importante, procederemos a darles aplicación al caso que ahora nos concierne: “Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.” El artículo 457 del Código de Procedimiento Penal consagra una única pero conglobante causal de invalidación, así: “Nulidad por violación de garantías fundamentales.
Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. Aquí corresponde a la causa por falta de defensa técnica. 14 Decisión del 18 de marzo de 2009, Radicado 30710. 22 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla “Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.” El primer yerro del defensor fue la confusión entre prueba documental y documentos usados como apoyo para prueba pericial o testifical, puesto que calificó como prueba documental informes sexológicos y psicológicos que requerían la presentación del testigo o perito que los elaboró para ser introducidos como prueba.
También solicitó testimonios periciales bajo la categoría de prueba testifical ordinaria, mostrando desconocimiento de las categorías probatorias. Estos aspectos no revisten trascendencia, porque no impactaron de ninguna forma en la materia probatoria, es decir, no se tradujo en privación del derecho fundamental al debido probatorio. El segundo desacierto fue la falta de acreditación de la prueba común, ya que solicitó pruebas ya presentadas por la Fiscalía sin cumplir con el requisito de argumentar por qué el contrainterrogatorio sería insuficiente para explorar temas de interés para la defensa.
Esto no afecta en forma alguna el debido proceso, en especial su faceta que garantiza la contradicción, porque se concluyó que esa tarea sí se lograría por vía del contrainterrogatorio, incluso, así lo aceptó el abogado defensor. Un tercer desliz concierne a la impertinencia de pruebas sobre antecedentes penales, cuando esto solamente es relevante en la fase de individualización de pena, no en la de responsabilidad penal propia del juicio. 23 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla Un cuarto error se relaciona con el rechazo del testimonio de Fernando Morales y la falta de apelación. Es importante destacar que el abogado defensor no cumplió con los requisitos mínimos para el descubrimiento del testigo, lo que llevó a la Juez a rechazar su testimonio.
Frente a esta decisión, no interpuso recurso alguno ni tomó medidas para corregir los errores en el descubrimiento, mostrando una actitud de resignación. Este error cumple con el principio de trascendencia, dado que la estrategia jurídica de la defensa —orientada expresamente, en dos momentos del juicio, a refutar la tesis acusatoria— quedó gravemente afectada.
La denegación de este testigo privó a la defensa de contar con la declaración de una tercera persona ajena al conflicto, pero partícipe del entramado fáctico de la acusación y ajeno a las versiones enfrentadas de las partes, que podía aportar luz sobre los hechos. Como resultado, la estrategia planteada —que no se cuestiona en sí misma— quedó reducida a una intención sin materialización o fue debilitada significativamente, debido a la omisión del abogado en lograr la admisión de esta prueba fundamental para el juicio o de recurrir la decisión adversa.
Un quinto dislate versa sobre el manejo de la exclusión probatoria respecto de la prueba pericial. No es trascendente porque esa discusión sí pudo darse en el marco del juicio oral. Un sexto despropósito se relaciona con el manejo inadecuado de las entrevistas e informes periciales. Recuérdese que el abogado falló repetidamente al intentar utilizarlas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, especialmente en lo que concierne a LCER y su padre.
Esto se debió a que no estableció las bases probatorias requeridas para su incorporación válida. 24 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla Este error limitó severamente la capacidad de la defensa para cuestionar la consistencia de los testimonios clave de la acusación, neutralizando la pretendida refutación. Si bien la estrategia defensiva declarada era la refutación de la tesis acusatoria, la deficiente actuación del defensor no logró ese cometido.
Cardinal es sostener que la refutación se lograba con la conjunción del contrainterrogatorio y las técnicas de impugnar credibilidad y refrescar memoria, así lo dio a saber el defensor cuando insistentemente mencionó graves contradicciones entre las versiones anteriores, entre ellas mismas y las depuestas en juicio, pero no pudo llevar ello al conocimiento judicial por la incompetencia en el manejo de dichas técnicas.
Así, el uso del contrainterrogatorio sin la técnica no garantizaba sacar adelante la estrategia de refutación. Es importante aclarar que esto no implica que, de haber cumplido con su tarea, hubiera necesariamente obtenido éxito en la refutación; la idoneidad de la defensa no se juzga por los resultados, sino por la calidad y pertinencia de las gestiones realizadas en el marco de su estrategia.
En este caso, el abogado evidenció una actuación abogadil defectuosa, al no acometer diligentemente las acciones necesarias para sostener su estrategia. Por lo dicho, se colma la trascendencia. En la apelación se planteó otra serie de actuaciones deficitarias del defensor de la ocasión, como que aplazó muchas veces las sesiones judiciales y que no presentó testigos ni pruebas relevantes, ya que omitió contratar peritos o investigadores que pudieran cuestionar las pruebas de la Fiscalía, lo cual perjudicó gravemente la defensa.
Sin embargo, no se advierte cómo los aplazamientos pudieron tener un impacto trascendentemente peyorativo en el debido proceso. El apelante no explicó ni 25 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla demostró de qué manera tales dilaciones afectaron los derechos fundamentales del acusado o incidieron materialmente en la conclusión del fallo condenatorio.
Sobre el otro cargo, resulta pertinente citar la jurisprudencia penal, radicado 61824 del 23 de octubre de 2024, que establece: “Cuando se invoca la nulidad por violación del derecho a la defensa se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa, sin que sea suficiente realizar descalificaciones de la actividad de quien ejerció la defensa técnica, como equivocado, descuidado o inepto.
Tampoco tener como sustento el desacuerdo en la estrategia ejercida, más aún, desconociendo la actividad procesal y el conjunto probatorio existente en el expediente. Por ello, la Corte ha sostenido pacíficamente que, la simple discrepancia de criterios en torno a la estrategia defensiva no configura una nulidad (CSJ, AP668-2023, CSJ SP3949-2019 y SP3052-2015).” En el presente caso, la argumentación del abogado apelante refleja esencialmente otra visión probatoria, a partir de la cual se ocupa en cuestionar la estrategia defensiva desarrollada por su antecesor y descalificarla como inadecuada.
Sin embargo, el Tribunal se encuentra en la obligación de respetar la estrategia planteada, que es válida y razonable, tal como lo exige la jurisprudencia citada. Lo que aquí se analiza no es la validez o pertinencia de la estrategia, sino la ejecución de las actuaciones procesales dirigidas a materializarla. Dichas actuaciones, como ya se ha expuesto, presentan falencias que resultaron perjudiciales para los intereses del defendido, y es en este aspecto donde radica el objeto de análisis, más allá de una mera discrepancia de criterios entre abogados.
Este aspecto de falta de iniciativa probatoria en los términos del cargo planteado, no supera la trascendencia. 26 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla “Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.” “Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.” Las irregularidades trascendentes vinculadas a la falta de defensa técnica, específicamente el decaimiento de la prueba de … y las deficiencias en el manejo de entrevistas e informes para impugnar credibilidad y refrescar memoria, no fueron objeto de convalidación. Por el contrario, se expusieron como violaciones directas al derecho fundamental al debido proceso de…, cumpliendo así ambos principios.
“Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.” “Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.” En este caso, las irregularidades trascendentes en la actividad defensiva — toleradas además por la Judicatura— no cumplieron el propósito de garantizar una defensa adecuada.
Se reitera que estos principios son inaplicables cuando se configura una falta de defensa técnica. “Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.” No existe otra vía para superar las irregularidades que configuraron la falta de defensa técnica, sino mediante la nulidad de las actuaciones procesales a partir del primer vicio importante, que corresponde al inicio de la audiencia 27 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla preparatoria en la etapa de descubrimiento defensivo, cuando no se aportaron los datos de…, dando paso a una inadecuada revelación de este testigo.
La Judicatura, de haber advertido oportunamente la falta de defensa técnica, habría podido subsanarla reemplazando al abogado inidóneo. En este sentido, es pertinente citar la jurisprudencia penal: “En situaciones extremas el funcionario judicial puede y tiene que reclamar actividad y diligencia al defensor, y, de ser palmaria su colusión o incompetencia, dar amplias explicaciones al acusado para que si a bien lo tiene proceda a remover a su representante e inclusive aclararle que en todo caso puede reclamar que su protector dentro del proceso sea un letrado de la defensoría pública.
Y esto es así porque, como lo advirtiera tempranamente la doctrina especializada, el defensor tiene que actuar en igualdad de condiciones frente al acusador porque debe desarrollar labores similares aunque desde perspectivas diversas. En el antiguo esquema procesal podía limitarse a aprovechar las deficiencias del trabajo fiscal y demostrar la insuficiencia de la prueba de cargo.
Ahora su actividad no debe ser de mera expectativa sino proactiva para demostrar la tesis defensiva…”15 Con base en las consideraciones expuestas, se decreta la nulidad del proceso desde la audiencia preparatoria, con el propósito de garantizar una defensa técnica efectiva en respeto al debido proceso. 8. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Penal, Resuelve: 15 CSJ.
Radicado: 27283 del 1 de agosto de 2007. 28 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 200805254 -01NI. 18167 M.P. Franco Solarte Portilla Primero. Decretar la nulidad del presente proceso penal, desde la audiencia preparatoria. Segundo. La presente decisión se notifica por estrados y contra ella no procede recurso alguno. Regrese el asunto al Juzgado de origen para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Franco Solarte Portilla Magistrado 3428 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 10584 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 29