República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: Radicación: Procesado: Procedencia: Delitos: Motivo: Decisión: Aprobado: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Actos sexuales con menor de catorce años agravado Apelación sentencia de primera instancia Confirma Acta No. 076 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA en contra de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021, por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
2. SITUACION FÁCTICA Consignados en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “La denuncia penal interpuesta por la señora CLAUDIA PATRICIA MORALES SALAZAR, en contra del señor CARLOS ALBERTO CAMBOA CORDOBA, el día 24 de agosto de 16 (sic) ante la Fiscalía General de la Nación, da cuenta que su hija A.T.S.M., de 3 años de edad, el día 22 de agosto de 2016, le conto (sic) a la abuela materna señora MARIA ARACELY SALAZAR, quien está al cuidado de la menor, que el señor CARLOS ALBERTO GAMBOA CORDOBA, alias "El Gordo", amigo de la familia y residente en el primer piso del inmueble familiar ubicado en l (sic) diagonal 64 Sur No 73 F -15 Barrio Perdomo Ciudad Bolívar, le había orinado con el pipi, y al revisarla efectivamente su ropa interior estaba mojada de la parte delantera, por lo que inmediatamente y al ser increpado por o (sic) sucedido procedió a retirarse con sus pertenencias del inmueble sin hacer manifestación alguna.
A su vez, la menor victima (sic) A.T.S.M., de 3 años de edad, es entrevistada refirió que el Gordo le mostro (sic) el pipi, la acostó y le mostro (sic) el pipi, que eso paso (sic) en la pieza del gordo, que le conto (sic) lo que hizo el gordo a la mamá”.1 1 Folio 4 y 5 del PDF denominado “CUADERNO 01 (FOLIOS 001-134)” de la carpeta digital. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 10 de enero de 20172, el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, presidió audiencia de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación, formuló cargos3 a CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, en calidad de autor por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo (arts. 31, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal); el imputado no aceptó los cargos4. 3.2 Radicado el escrito de acusación, el 6 de abril de 2017, el asunto se repartió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá5. 3.3 El 29 de agosto de 20176, se celebró audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que el ente fiscal varió el marco jurídico previamente enrostrado al procesado, en el sentido de acusarlo por la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado7. 3.4 La audiencia preparatoria se adelantó el 13 de julio de 20188, en la cual la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias y el operador judicial las resolvió, sin que se interpongan recursos. 3.5 El juicio oral se instaló el 4 de septiembre de 20189 y continuó su práctica el 24 de octubre de 201810, 28 de mayo de 201911 y 19 de febrero de 202112, calenda última en la que las partes alegaron de conclusión. Folio 123 ibidem.
Récord 2:00 a 20:42 de la audiencia del 10 de enero de 2017. 4 Récord 30:04 ibidem. 5 Folio 117 del PDF denominado “CUADERNO 01 (FOLIOS 001-134)” de la carpeta virtual. 6 Folio 105 ibidem. 7 Récord 4:56 a 8:34 de la audiencia de 28 de agosto de 2017, audio “ACUSACION (29-08-2017)” de la carpeta virtual. 8 Folios 92 a 94 ibidem. 9 Folios 76 ibidem. 10 Folios 72 ibidem. 11 Folio 56 ibidem. 12 Folio 34 ibidem. 2 3 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado 3.6 El 13 de agosto de 202113, se anunció sentido del fallo condenatorio, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se dio lectura a la sentencia, determinación en contra de la cual la defensa interpuso y sustentó recurso de apelación. 4.
FALLO IMPUGNADO14 El a quo se refirió al estándar de conocimiento previsto en la Ley 906 de 2004 para condenar y que, para que la conducta sea punible debe ser típica, antijuridica y culpable. Descendiendo al sub lite, relacionó las estipulaciones a las que llegaron las partes y realizó un recuento de las declaraciones dadas por los testigos que acudieron a juicio.
Conforme a lo anterior, adveró que, la víctima acudió a la audiencia pública y señaló que, no conoce al implicado, ni sabe cuáles son sus partes íntimas y que solo su madre y su abuela le han tocado la “colita” y el “cococho”; al respecto, el a quo concluyó que, se trata de una menor que para la época de los hechos tenía solo tres años y asistió a la vista pública dos años después, es decir, a sus cinco años, de modo que, dicho olvido resulta normal, en tanto a esa edad tan temprana la memoria de los infantes es “inmadura”, es decir, no puede almacenar mucha información, por lo que les es imposible recordar algunos episodios de su vida.
Así las cosas, indicó que, en eventos como el analizado, es necesario acudir a los otros medios de prueba documentales, periciales y de referencia, con miras a demostrar la responsabilidad del acusado; en concreto, manifestó, la jurisprudencia especializada ha establecido que, ante la ausencia de la testigo directa de los hechos, se ha permitido el ingreso de entrevistas, pruebas periciales y declaraciones anteriores al juicio oral.
En ese orden de ideas, sostuvo que, en la entrevista efectuada a la 13 14 Folios 3 ibidem. PDF denominado “NI.279636 SENTENCIA” de la carpeta digital. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado infanta, dio cuenta que “el gordo” le mostró el pipi y se lo metió en la “colita”, término con el que se refiere a la vagina y que ello sucedió en la habitación de ese sujeto, declaración que valoró como espontánea y libre de coacción; al respecto, expuso, la defensa cuestionó que, la entrevistadora no indagó a la niña sobre los conceptos de verdad y mentira, la diferencia entre niños y niñas y la identificación de la persona que conoce como “el gordo”.
En cuanto a esos aspectos, el fallador aseguró que, dada la edad de la agraviada no se le puede exigir conocer esos detalles, aunque la afectada identificó las partes íntimas del cuerpo de hombres y mujeres. De otra parte, resaltó, el defensor afirmó que, lo que en realidad ocurrió fue que GAMBOA CÓRDOBA exhibió su miembro y se masturbó frente a la infanta eyaculando encima de su ropa, lo cual deriva en unos actos inmorales y no en el delito de actos sexuales con menor de catorce años; sin embargo, el juzgador encontró que, en la entrevista la afectada fue clara la indicar que “el gordo” le metió el pene en la vagina, lo cual fue corroborado por las declaraciones de la mamá y la abuela, quienes, además, indicaron que cuando le retiraron la ropa a la agraviada estaba húmeda y con olor a semen.
Aunado a lo anterior, explicó que, de las valoraciones realizadas por los profesionales de la salud a la perjudicada, se logró determinar que, la ropa interior de la infanta tenía residuos de espermatozoides y que en su parte intima, se evidenció un enrojecimiento que se puede producir por pañalitis, infecciones o fricciones, primeros dos supuestos que fueron descartados en el examen.
Aclaró que, si bien los resultados médicos arrojaron que A.T.S.M. no fue accedida sexualmente, lo cierto es que, el procesado realizó actos con su miembro viril en la vagina de la agraviada, pues dicha fricción fue lo que provocó el enrojecimiento en la zona genital de la víctima. En cuanto a la identidad de la persona que la niña refiere como “el gordo”, adveró que, la madre y abuela de la afectada explicaron que, ese es el apodo del enjuiciado, amigo de la familia, que vivía con ellas en la misma casa 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado y solía compartir bastante tiempo con la menor; además, recalcó que, no se acreditó que la infanta o alguien cercano tuvieran motivos para incriminar a GAMBOA CÓRDOBA y presentar la denuncia. Conforme a lo anterior, el a quo concluyó que, los anteriores medios de prueba acreditan los elementos de objetivos del tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la confianza y, en lo que respecta al aspecto subjetivo, indicó que, el acusado conocía que su comportamiento “constituía una afectación al derecho de la menor”, empero, dirigió su conducta a la realización del resultado perseguido.
Asimismo, destacó que, la conducta es antijuridica, al lesionar el bien jurídico de la integridad, formación y libertad sexual de la infanta, sin que concurra ninguna causal de justificación, de ahí que, adujo, GAMBOA CÓRDOBA es una persona imputable que tenía consciencia de la ilicitud de su actuar y la capacidad de autodeterminar conforme a esa comprensión, por lo que, su conducta resulta reprochable y amerita un “castigo” conforme a los marcos legales.
Seguidamente, con relación a la dosificación de la pena, estableció los cuartos punitivos para el delito en comento; después, dado que solo existe una circunstancia de menor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto punitivo. Luego, atendiendo los criterios señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, se alejó 6 meses del extremo mínimo, estableciendo una pena de 150 meses de prisión. En lo que respecta a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la fijó por un término igual al de la principal y negó cualquier tipo de subrogado o beneficio, en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 5.
LA IMPUGNACIÓN15 Récord 44:05 a 1:07:22 de la audiencia del 13 de agosto de 2021, audio “FALLO APELACION (13-08-2021)”, de la carpeta virtual. 15 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado En contra de la sentencia de primer grado el representante judicial de CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA interpuso recurso de apelación; solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se absuelva al encartado.
Como sustento, reprochó que, pese a la corta edad de la víctima, debía exigírsele mayor detalle frente a lo manifestado en las declaraciones anteriores y en juicio oral, pues se deben asegurar las garantías fundamentales del acusado. Aunado a lo anterior, resaltó que, aun cuando en los exámenes realizados a la menor se le halló un eritema o enrojecimiento en la zona genital, ello pudo deberse a múltiples causas, sin que se pueda concluirse que el motivo fue el contacto con el miembro viril de GAMBOA CÓRDOBA o de alguna otra parte de su cuerpo.
Asimismo, recalcó que, en el momento en que la niña le da aviso de lo sucedido a su madre el día que ocurrieron los hechos, la progenitora de A.T.S.M. le preguntó si el implicado la tocó por encima o por debajo de la ropa y la niña no supo responder. Además, expuso que, de las pruebas periciales aportadas, se evidenció que, si bien en la ropa interior de la ofendida se encontraron rastros de semen, tales fluidos no hallaron al interior de su vagina, lo que constituye un dato indicador para realizar la valoración correspondiente.
De otra parte, criticó la entrevista efectuada a A.T.S.M., en tanto la funcionaria se limitó a identificar con la niña las partes del cuerpo, a pesar de que la menor demostró que no reconocía varias de estas, sin indagar otros aspectos. En línea con lo anterior, alegó que, el ente acusador no procuró utilizar esa declaración anterior para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de A.T.S.M., tampoco expuso los motivos por los cuales esa debía ser valorada 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado como prueba de referencia excepcional y, aun cuando se acepte como tal, no debe valorarse como si fuera prueba directa.
En cuanto a la corroboración periférica, anotó que, si bien el juzgado observó datos indicadores referentes a que: (i) había una persona cerca a la niña; (ii) se le exhibió un miembro viril; (iii) le fue depositado semen en su ropa interior; y, (iv) dicha conducta dejó un eritema en la zona intima de la afectada, lo cierto es que, estos hechos no permiten arribar a la conclusión de que el procesado es el responsable de ese comportamiento, en tanto A.T.S.M. no le dijo a su madre que el tocamiento se produjo por debajo de la ropa.
En suma, concluyó que, de los medios de pruebas practicados, existe duda frente a la realización del injusto por parte de GAMBOA CÓRDOBA, pues, a lo sumo, se logró demostrar que se masturbó delante de la afectada y depositó su semen sobre la ropa de la infanta, lo que no constituye un delito de índole sexual.
6. TRASLADO NO RECURRENTES16 El ente acusador se opuso a la prosperidad del recurso de alzada y resaltó que, las discusiones frente a la prueba de referencia practicada debieron presentarse en la etapa procesal prevista para ello; con todo, afirmó, tal medio suasorio es admisible, comoquiera que se trata de una niña de tres años, de modo que, la incorporación procede sin necesidad de refrescar memoria o impugnar credibilidad, ello con miras a salvaguardar los derechos de los infantes.
Asimismo, expuso que, en los eventos de delitos sexuales contra menores de edad, el testimonio de la agraviada no se puede valorar con la misma rigurosidad que el de un adulto, toda vez que, dada su corta edad no era apropiado confrontarla con la entrevista, máxime cuando el hecho se encontraba en el olvido por el paso del tiempo. 16 Récord 1:07:22 a 1:24:00 ibidem. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado Así las cosas, sostuvo que, el a quo acertó en su determinación, ya que más allá de las pruebas indiciarias que alega el impugnante, la sentencia se respaldó en la prueba pericial de biología forense que detectó semen en la ropa de A.T.S.M. y la valoración médica que identificó lesiones en la zona intima de la menor.
En cuanto al eritema hallado en la zona genital de A.T.S.M., resaltó que, contrario a lo expuesto por la defensa, el examen médico concretó que la posible causa fue un evento de abuso, al descartar los otros orígenes de la lesión. Agregó que, en lo atinente a si los tocamientos fueron por encima o por debajo de la ropa, aunque reconoció que la menor no especificó ese aspecto, lo cierto es que, refirió que dicho dato resulta irrelevante, si en cuenta se tiene que en todo caso hay certeza que existió un tocamiento en la zona intima de A.T.S.M. Finalmente, descartó la teoría del apelante, según la cual, el presente caso se trató de un acto inmoral de masturbación en frente de la agraviada y no de un delito sexual; lo anterior, dado que el artículo 209 del Código Penal, comprende entre sus verbos rectores la realización de actos sexuales en “presencia” del menor.
En suma, solicitó mantener la decisión de primera instancia. 7. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, en contra de la providencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibidem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante. 7.2 Problema jurídico En razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de los tópicos abordados en la alzada, esto es, se determinará si el caudal probatorio vertido en juicio acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en los términos atribuidos por la Fiscalía a CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, así como su responsabilidad penal. 7.3 De la configuración del delito y la responsabilidad penal Sea lo primero precisar que, CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, fue residenciado en juicio criminal como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, comoquiera que, según refirió el ente acusador, el 22 de agosto de 2016, el encartado le mostró el pene a A.T.S.M. y se “orinó encimad de ella”, hechos que acontecieron en el domicilio en donde cohabitaba con la afectada y su familia.
Previo al análisis de las pruebas, dado que, en el presente asunto, se cuenta con las declaraciones previas brindadas por la agraviada a su progenitora, a la abuela, a los galenos que la atendieron y a la funcionaria del C.T.I., es del caso fijar las reglas de la admisión de las declaraciones anteriores efectuadas por menores de edad víctimas de delitos sexuales, conforme a la postura fijada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Así se tiene que, de conformidad con lo normado en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, [s]e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.
Igualmente, téngase claro que, la admisión de la prueba de referencia es excepcional y encuentra su razón de ser en la indisponibilidad del testigo, sea porque se estructura alguno de los escenarios contemplados en los primeros cuatro literales del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal o, porque en el curso del juicio oral, el declarante cambia su versión o se rehúsa a rendirla ante el estrado judicial.
Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con el literal e del citado canon normativo, atendiendo el principio pro infans y con el fin de minimizar el riesgo de revictimización de esos sujetos de especial protección, las declaraciones previas al juicio que aquellos hayan rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad17.
Por supuesto, lo anterior implica que la parte que pretende su aducción cumpla con el debido proceso probatorio, es decir, descubra la declaración anterior, la solicite en la audiencia preparatoria y esta se decrete; estas exigencias [s]on las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral18.
Ahora, la parte que aduce la versión anterior, en desarrollo del debate oral, además de lo anterior, está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo)19. Todo ello, debe armonizarse con el contenido del inciso 2 del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese 17 CSJ, SP474-2023, 17 de noviembre de 2023, rad. 55090, M.P. Fernando León Bolaños Palacios.
CSJ, SP337-2023, 16 de agosto de 2023, rad. 56902, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán. 19 CSJ, SP474-2023, 17 de noviembre de 2023, rad. 55090, M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 18 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado tipo de pruebas”20.
Respecto de esto último, se recuerda que, no es dable proferir sanción con fundamento exclusivo en pruebas de referencia; sin embargo, es de indicar que, para superar la tarifa legal negativa contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, es preciso que concurran elementos de convicción de naturaleza distinta (testimonial, documental, pericial o indiciaria), que analizados conjuntamente con la prueba de referencia permitan al juez arribar al conocimiento más allá de toda duda de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado21.
Sobre esto último, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que la Fiscalía, como órgano titular de la acción penal – art. 250 constitucional-, complementara esa versión con otros medios de conocimiento, los que se han denominado como de corroboración y de carácter “periférico” –CSJ. SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, a través de los cuales se pueda tener el conocimiento suficiente acerca del actuar antijurídico del procesado22.
A la luz de los anteriores criterios, recuérdese que, el impugnante alegó que la declaración anterior dada por la afectada en la entrevista no debió ser considerada como prueba de referencia admisible, puesto que el ente acusador no procuró utilizarla para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de la víctima ni expuso los motivos por los cuales esa debía ser valorada como tal.
Al respecto, se reitera que, los relatos antecedentes en casos de menores de edad víctimas de delitos sexuales no se encuentran sujetas al juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, de modo que, independientemente de la disponibilidad del testigo, dicha versión debe ser estudiada cuando se cumpla con el debido proceso en cuanto a su descubrimiento, solicitud e incorporación al juicio, como en efecto sucedió en el sub lite con los dichos anteriores de la perjudicada. 20 CSJ SP337-2023, 16 de agosto de 2023, rad. 56902, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán. 21 CSJ SP152-2023, 26 de abril de 2023, rad. 56744, M.P. Fabio Ospitia Garzón. 22 CSJ SP 765-2022, 16 de marzo de 2022, rad. 50524, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado Adicionalmente, por ser un asunto ampliamente decantado, baste recordar que, en lo fundamental, las declaraciones previas cumplen la función de servir de medio para refrescar memoria o impugnar credibilidad del testigo o incorporarse a la vista pública como prueba de referencia, posibilidades que dependerán de las circunstancias y el interés de cada parte, sin perder de vista que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, serán admisibles si el declarante [e]s menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal.
Despejado lo anterior, esta Corporación procede a estudiar las pruebas practicadas en el juicio, con el propósito de determinar si con fundamento en estos es dable emitir sentencia de orden condenatorio, para lo cual, de entrada, téngase presente que, por la vía de la estipulación probatoria, las partes dieron como hechos probados la plena identidad del procesado y que la menor nació el 26 de agosto de 2013, Dicho esto, es de indicar que, el 4 de septiembre de 2018, el órgano de investigación arrimó el testimonio de A.T.S.M.23, quien expuso que, no conoce al “gordo”, ni sabe cuáles son sus partes íntimas, pero explicó que, los lugares que nadie puede tocar son la “colita” y el “cococho” y que, a excepción de su mamá y abuela, ninguna otra persona le ha manoseado esas partes del cuerpo.
Seguidamente, compareció Claudia Patricia Morales Salazar 24, madre de la menor víctima; manifestó que, conoció a CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, puesto que, alrededor de tres años vivía en el primer piso de su casa y lo denunció porque abusó a su hija. Con miras a refrescar memoria, se le puso de presente la noticia criminal interpuesta y con base en esta, explicó que los hechos ocurrieron el 22 de agosto de 2016 y ella se enteró el día siguiente, pues su madre le informó del Récord 1:50 a 6:30 de la audiencia del 4 de septiembre de 2019, audio “JUICIO ORAL (04-09-2018)” de la carpeta virtual. 24 Récord 2:57 a 30:00 ibidem. 23 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado abuso y que la menor aseveró que GAMBOA CÓRDOBA la orinó con el pene, en el cuarto que este tenía en el inmueble25; versión que le confirmó directamente A.T.S.M.; agregó que, eso sucedió en la noche y que esa ocasión estaban en la residencia la abuela de la infanta, sus hermanos y sus tíos.
De otra parte, esbozó que, le tenía mucha confianza al enjuiciado y solían decirle “el gordo” y que, la relación del implicado con A.T.S.M. era buena, la llevaba a elevar cometa y le daba dulces; aseguró que, antes de lo ocurrido no habían tenido ningún inconveniente con GAMBOA CÓRDOBA26. En cuanto al comportamiento posterior de la agraviada, la declarante indicó que, A.T.S.M. se escondía debajo de las cobijas, se quitaba los pantalones y ponía muñecos en medio de sus piernas y además que, a raíz del abuso, la niña asistió ante seis psicólogos “y pues siempre era lo mismo, preguntaban esto, preguntaban aquello y la verdad yo no la volví a llevar”27.
Posteriormente, se presentó a juicio Jaime Fernando Bravo Rincón28, bacteriólogo forense, que para el año 2016, se encontraba adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien relató que, el 21 de octubre de 2016, analizó varias muestras de fluidos y prendas de A.T.S.M. con el objetivo de identificar semen, células epiteliales y pelos.
Frente a la recolección de tales muestras, expuso que, las primeras fueron recolectadas en el Hospital de Meissen, en el área de ginecología y, las segundas, la ropa, se obtuvieron en el inmueble ubicado en la calle 51 #7 – 56 sur. Con el precitado testigo, la Fiscalía General de la Nación, introdujo informe pericial de biología forense No. DRB-LBIF-0001739-2016, en el que concluyó que, en la muestra tomada al pantalón interior de la perjudicada se detectó semen.
Récord 16:38, ibidem. Récord 22:25, ibidem. 27 Récord 25:00, ibidem. 28 Récord 43:00 a 56:00 ibidem. 25 26 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado Posteriormente, asistió a juicio José Gregorio Jiménez Herrera29, ginecobstetra, quien para el año 2016, prestaba sus servicios en la Sub Red Integrada de Servicios de Salud del Sur e informó que, el 24 de agosto de 2016, valoró a A.T.S.M. por sospecha de abuso sexual.
En el desarrollo de esa declaración, el ente acusador, incorporó la respuesta de interconsulta y con base en esta, aseguró que, halló en los genitales externos de la menor, en el área bulbar y del introito vaginal, un eritema el cual comprometía también parte del periné; explicó que, un eritema es un enrojecimiento de la zona que puede indicar un intentó de abuso, empero, también puede ser provocado por diversas causas como infecciones por hongos o pañalitis.
Ahora, frente a la valoración a la infanta, aseveró que, no se hallaron infecciones30, aunque, recolectó muestras de fluidos a A.T.S.M. con miras a una posterior identificación de rastros de semen. Luego, el 28 de mayo de 2019, se presentó Vivian Rocío Ocampo Manjarrez31, profesional en la salud que para el año 2016, laboraba en el Hospital El Tunal; relató que, el 24 de agosto de 2016, diligenció la historia clínica de A.T.S.M. quien llegó con un relato de abuso sexual; detalló que, en esa oportunidad, la madre de la infanta comentó que, el 22 de agosto de esa anualidad, en horas de la noche, la agraviada fue tocada por un inquilino de la casa y la abuela observó una secreción blanquecina en la ropa interior de la niña; con la precitada testigo, la Fiscalía General de la Nación, introdujo el documento aludido.
A su turno, acudió María Aracely Salazar32, abuela materna de la agraviada. Con relación a los hechos objeto de este proceso, inicialmente relacionó las personas que vivían en su domicilio para la época de lo ocurrido 29 Récord 2:00 a 32:40 de la audiencia del 24 de octubre de 2018, audio “AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO (24-10- 2018)¨de la carpeta virtual.
Récord 18:02 de la audiencia del 24 de octubre de 2018, audio “AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO (24-10-2018)¨ de la carpeta virtual. 31 Récord 6:00 a 25:10, de la audiencia del 28 de mayo de 2019, audio “AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO (28-05-2019)” de la carpeta virtual. 32 Récord 26:00 a ibidem. 30 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado y comunicó que, el 22 de agosto de 201633, alrededor de las 7 de la noche, la menor víctima se encontraba en el primer piso de la casa, por lo que la llamó para que subiera, pero A.T.S.M. se demoró un rato y cuando volvió, le dijo que, “el gordo” la había “poposeado” con su pene, por lo que la revisó y vio que su pantalón estaba húmedo y con olor a semen34.
Añadió que, casi no se relacionaba con GAMBOA CÓRDOBA, solo se limitaba a saludarlo, pero que antes de lo ocurrido no habían tenido ningún problema35. Como ultimo testigo, el 19 de febrero de 2021, se presentó Ana María Bayamón Oliveros, funcionaria del C.T.I.; con esta testigo, el ente fiscal arrimó la entrevista practicada el 30 de agosto de 2016 a A.T.S.M.; ahora, como el dispositivo que contenía la audiencia sufrió un daño, el 27 de noviembre de 202436, se reconstruyó. Así, se tiene que, la agraviada, en la entrevista reproducida37, indicó a la funcionaria del C.T.I. las partes del cuerpo de niños y niñas y relató que, “el gordo” le pidió que se acostara en la cama, le mostró el pipi, se lo puso en la colita y se lo metió; agregó que eso sucedió en la casa de su madre, concretamente en el cuarto del implicado; finalmente, la funcionaria le preguntó que si del pene de “el gordo” salió alguna cosa y la menor asintió con la cabeza.
Efectuado el anterior recuento probatorio, se observa que, la niña expuso dos versiones totalmente antagónicas de los hechos, pues en el relato dado en la entrevista indicó que, “el gordo” realizó tocamientos en su zona vaginal con su miembro viril; no obstante, en el testimonio dado en juicio oral, aseguró que, nadie distinto a su mamá y su abuela le han tocado la “colita” y el “cococho”.
Récord 41:16, ibidem. Récord 32:16, ibidem. 35 Récord 36: 20, ibidem. 36 Audio denominado “PROCESO_ 11001600001520160660900 AUDIENCIA DESPACHO_ 110013109043 Juzgado 043 33 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá 110013109043 BOGOTA-20241127_105040-Grabación de la reunión” de la carpeta virtual. 37 Record 34:30 a 44:30 de la audiencia del 27 de noviembre de 2024 de la carpeta virtual. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado Así las cosas, ante tan particular escenario, la Sala encuentra oportuno recalcar que, la jurisprudencia especializada ha manifestado que, en aquellos eventos en los que existe una abierta contradicción entre la entrevista y el relato dado en la vista pública por la afectada, aun cuando no se haya solicitado expresamente como testimonio adjunto, esa declaración anterior puede ser valorada como tal, siempre y cuando se haya garantizado el ejercicio de la contradicción; en concreto, sostuvo: “En ese orden, la declaración previa del 10 de febrero de 2016 que otrora fue admitida como prueba de referencia, ante el devenir de la retractación en juicio por la víctima, obra como testimonio adjunto, al haber sido A.P.O.C. confrontada e interrogada respecto del contenido de la entrevista vertida por aquella y garantizado los principios de inmediación y contradicción. Al respecto, conviene reiterar que, en sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 55959, la Sala sostuvo que, así la parte no haya solicitado expresamente que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, esas declaraciones anteriores pueden apreciarse válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba, para lograr la aproximación racional a la verdad, las finalidades de la prueba y del proceso penal.
En esa ocasión, en la que se trató un caso similar al presente, se adujo: (…) Así, aun cuando formalmente la Fiscalía no solicitó la incorporación de la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto, esta ingresó materialmente en esa condición, de manera que el Tribunal podía valorar el testimonio de A.P.O.C. rendido en el juicio, así como la entrevista del 10 de febrero de 2016, como lo hizo”.38 Bajo tales parámetros, la Sala observa que, en el presente caso, se cumplen las condiciones para valorar como testimonio adjunto la declaración anterior dada por la víctima, puesto que dicha entrevista fue descubierta por el ente acusador y en la solicitud la delegada fiscal anunció que en esta la menor da cuenta de la agresión sexual que sufrió, de modo que, en la sesión de juicio oral en la que A.T.S.M. varió su versión, las partes tenían conocimiento del contenido del relato antecedente y tuvieron la oportunidad de confrontar a la agraviada con ese medio suasorio; no obstante, por un lado, como lo indicó en la audiencia, el órgano instructor no lo hizo para no revictimizar a la infanta y, de otro, la defensa se abstuvo de hacerlo, en tanto el testimonio de la perjudicada en la audiencia pública resulta más beneficio para sus intereses.
Así pues, cumplidas esas condiciones, el alto tribunal en materia penal 38 CSJ, SP416-2023, 13 de septiembre de 2023, rad. 55571, M.P. Gerson Chaverra Castro. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado ha explicado que, al juez le corresponde contrastar las versiones antagónicas rendidas por la víctima para establecer, a la luz de la sana critica, a cuál le otorga credibilidad con apoyo en las demás pruebas de corroboración que obren en el proceso; al respecto, ha explicado: “La declaración previa del testigo será incorporada al juicio a través de su lectura, reproducción del registro magnetofónico, fílmico o de cualquier otra actividad que sea necesaria de acuerdo al medio en el que esté contenida, para que el juez pueda conocerla, valorarla y contrastarla con la versión rendida por el deponente en juicio frente al mismo hecho, con el fin de establecer, a la luz de la sana crítica, a cuál confiere mayor credibilidad o si ninguna la merece, con apoyo, también, en las pruebas de corroboración que obren en el proceso, debiendo exponer al cabo del ejercicio racional los argumentos que sustentan la conclusión”.39 Conforme a tales lineamientos, esta Corporación le otorgará mayor credibilidad a la primera declaración rendida por la menor, esto es, el relato dado en la entrevista efectuada ante la funcionaria del C.T.I., comoquiera que es la versión que se encuentra soportada por las demás pruebas de corroboración allegadas al plenario.
Véase que, en esa oportunidad, A.T.S.M. refirió un evento de abuso sexual, pues fue clara en indicar que una persona que conoce como “el gordo”, le pidió que se acostara en la cama de su cuarto, le mostró el pene, se lo puso en la “colita” (término que utilizaba para referirse a los glúteos y vagina40) y se lo metió; asimismo, reconoció que del miembro viril salió algo.
Al respecto, si bien el dicho de A.T.S.M. no es rico en detalles, lo cierto es que, no se puede pretender, como lo aspira el inconforme, exigirle a la infanta un alto nivel de rigurosidad en su declaración, al ser evidente que, dada la corta edad que tenía la víctima para ese momento, no contaba con la capacidad cognitiva de dar un relato de tales características Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “Huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem 39 40 Ibídem.
Folios 40 y 41 del PDF denominado “CUADERNO 01 (FOLIOS 001-134)” de la carpeta virtual. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto. No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado”.41 En ese sentido, la Sala aprecia que, la narración de la infanta es clara en lo toral – el tocamiento en su vagina -, ubicada y coherente, que, además, se estima propia de una vivencia real.
Ahora, en el recurso de apelación, se reprochó que, la entrevistadora no siguió el protocolo previsto para ese tipo de diligencias con miras a indagar otros aspectos de lo ocurrido, pues solo se limitó a determinar si la agraviada conocía las partes del cuerpo. Sin embargo, contrario a lo alegado por el letrado, en la grabación de la diligencia, se observa que, la entrevistadora sí indagó a A.T.S.M. sobre aspectos relativos a la existencia de la conducta y la forma en que aconteció, tanto que, en virtud de esos interrogantes la menor indicó la persona que le realizó tales actos, la parte del cuerpo afectada y el lugar en el que recayó ese actuar.
Asimismo, resulta oportuno recordar que, la alta Corporación en cita, ha reiterado que, la credibilidad de una declaración dada en una entrevista no depende del cumplimiento estricto de algún tipo de protocolo o lista taxativa de pasos al momento de indagar lo sucedido, sino que ello se sujetará a las reglas de la sana critica; en concreto, indicó: “El enunciado, entonces, no responde a ninguna ley de la ciencia, sino más bien a una teoría sobre probabilidades.
De hecho, la propuesta no podía traducirse en la formulación de unos protocolos que de no seguirse asegurarían la obtención de relatos imprecisos o apoyados en falsos recuerdos. Esto es sencillamente imposible. Ningún protocolo, forma de proceder o de interrogar evitará que la gente mienta. El mejor método para evaluar de manera racional el relato de cualquier persona es la sana crítica, criterio que le reconoce un cierto margen de discreción al funcionario en 41 CSJ, SP4316-2015, 16 de abril de 2015, rad. 43262, M.P. María Del Rosario González Muñoz. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado tanto no le garantiza su acierto en la decisión adoptada frente al problema de la credibilidad.
Lo que sí es posible descubrir, en todo caso, es cuándo el juez incurriría en un error, siguiendo los parámetros desarrollados por la Sala en su jurisprudencia”.42 Zanjado lo anterior, téngase claro que, la narración de A.T.S.M. como medio de convicción arrimado al proceso, se debe apreciar en conjunto, según lo normado en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, por cuanto a pesar de que constituye un importante elemento probatorio para demostrar el evento incriminatorio endilgado a una persona, no se ha de apreciar aisladamente, lo que significa que, corresponde al juez que tenga a su cargo el juzgamiento, establecer según las particularidades de cada caso concreto, si lo declarado, bajo un enfoque de apreciación y valoración en conjunto y sistemático de los demás medios de prueba producidos en juicio, permite superar el umbral de conocimiento exigido para la emisión de un fallo de tipo condenatorio, es decir lo referido en el inciso final del artículo 7 de la ley adjetiva penal, concordante con lo preceptuado en la disposición 381 del mismo estatuto.
Así pues, en el particular, el testimonio de la menor se encuentra respaldado con las declaraciones de los demás testigos y las pruebas periciales aportadas, los cuales aclaran y reafirman varias de las circunstancias narradas por la niña. En efecto, tanto la madre como la abuela materna de A.T.S.M. identificaron al sujeto que A.T.S.M. denomina como “el gordo”, pues ambas explicaron que ese es el apodo con el que se referían a CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA.
Asimismo, las familiares explicaron que, para agosto del año 2016, el implicado vivía con ellas en la misma casa, específicamente, este cohabitaba en el primer piso de la residencia junto con la abuela paterna y otros familiares de la víctima. Además, sostuvieron que, el abuso ocurrió en la noche del 22 de agosto de 2016; en concreto, María Aracely Salazar, relató que, alrededor de las 7 de la noche, A.T.S.M. estaba en el primer piso de la casa, por lo que la llamó para 42 CSJ, SP1786-2018, 23 de mayo de 2018, rad. 42631, Eugenio Fernández Carlier. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado que subiera, pero la menor se demoró en volver y cuando subió, le dijo que, “el gordo” la había “poposeado” con su pene, de modo que, revisó sus prendas de vestir y vio que su ropa interior estaba mojada y con olor a semen y añadió que, la infanta le resaltó que eso sucedió en el cuarto del acriminado43.
Aunado a lo anterior, la madre expuso que, después de lo sucedido y ante los hallazgos encontrados en la ropa de interior de A.T.S.M., el día que interpuso la denuncia, esto es, el 24 de agosto de 2016, entregó esas prendas a las autoridades competentes. Es así como, se cuenta con el informe pericial de biología forense No. DRB-LBIF-0001739-2016 del 21 de octubre de 2016, en el que Jaime Fernando Bravo Rincón, bacteriólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizó búsqueda de semen, células epiteliales y pelos en prendas e hisopos con muestras vaginales de la menor, los cuales fueron aportados el 25 de agosto de dicha anualidad; del análisis encontró rastros de semen únicamente en la “cara anterior del tercio inferior central” de la ropa íntima de A.T.S.M., permitiendo concluir que, para el día en que la niña portaba esa prenda fue manchada con semen, lo que refuerza el dicho de la agraviada.
En este punto, se debe resaltar que, el defensor cuestionó que no se hallaron rastros de semen en la vagina de la víctima, lo cual es cierto, en tanto las muestras de los hisopos no arrojaron resultados positivos para espermatozoides; al respecto, si bien podría concluirse que tal circunstancia desvirtúa la posible ocurrencia de un acceso carnal, para el caso en concreto, ese hecho en nada afecta la teoría del ente acusador, por el contrario, la refuerza, pues recuérdese que, el implicado fue residenciado en juicio como autor del delito de actos sexuales, precisamente por haberse masturbado y eyaculado encima de la afectada.
Asimismo, la progenitora aseveró que, a raíz de los hechos, acudió al Hospital de Meissen para que su hija fuera atendida como consecuencia de lo ocurrido, por lo tanto, el 24 de agosto de 2016, José Gregorio Jiménez Herrera, 43 Récord 16:38 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado ginecobstetra que para el año 2016, se encontraba adscrito al Sub Red Integrada de Servicios de Salud del Sur, valoró a A.T.S.M. y si bien no halló signos de penetración, si evidenció un enrojecimiento de la zona que puede ser provocado por diversas causas como infecciones por hongos, pañalitis o por traumas44.
Acerca de este importante hallazgo, la defensa reprochó que, ese eritema pudo originarse por varios factores, por lo que no es posible asegurar que el motivo fue el contacto con el miembro viril del acusado o de alguna otra parte de su cuerpo; de igual forma, criticó que A.T.S.M. no logró especificar si esos presuntos tocamientos fueron por encima o por debajo de la ropa.
Al respecto, esta Corporación reitera que, el órgano instructor acusó al enjuiciado por exhibir su miembro viril a la víctima y eyacular sobre ella, de modo que, poca trascendencia tiene la inconformidad del censor, aunque indudablemente resulta muy sugestivo: (i) A.T.S.M. le informó a su abuela que, “el gordo” la había “poposeado” con su pene, (ii) en la entrevista la niña dijo que, “el gordo” le mostró el pene, se lo puso en la “colita” (refiriéndose a los glúteos y vagina45) y se lo metió y (iii) se descarte la presencia de infecciones en los genitales de la agraviada.
Así las cosas, de la valoración conjunta de las pruebas, esta Sala otorga credibilidad al dicho dado por A.T.S.M. en la entrevista y no al otorgado en juicio oral, pues ese primer relato evidencia mayor certeza, espontaneidad y concreción frente a lo ocurrido y además, está respaldado por los medios suasorios testimoniales y periciales allegados; por su parte, la segunda versión entregada por la infanta, se observa confusa, insegura y carente de recordación y, aun cuando no puede afirmarse que, de manera mal intencionada la afectada se retractó, comoquiera que, dicha postura encuentra plena explicación en la edad que tenía en esa oportunidad, lo cierto es que, sí cambió sustancialmente su dicho.
Récord 16:00 de la audiencia del 24 de octubre de 2018, audio “AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO (24-10-2018)¨de la carpeta virtual. 45 Folios 40 y 41 del PDF denominado “CUADERNO 01 (FOLIOS 001-134)” de la carpeta virtual. 44 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado En ese orden de ideas, conforme a lo arriba expuesto, la Sala encuentra demostrada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del implicado, toda vez que, se probó en el grado exigido para condenar que, el 22 de agosto de 2016, CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, se masturbó en frente de la menor y eyaculó sobre su ropa interior, hechos que acontecieron en el domicilio en donde cohabitaba con la afectada, ilícito que cometió aprovechándose de la cercanía que tenía con la familia de A.T.S.M. Por último, extrañamente la defensa planteó que, a lo sumo se logró demostrar que GAMBOA CÓRDOBA se masturbó delante de la menor y depositó su semen sobre su ropa interior, lo que, según entiende, no constituye un acto sexual.
Sin embargo, la masturbación, por sí sola, es una conducta de carácter sexual y, además, punible cuando se realiza en presencia de una menor de catorce años, puesto que el artículo 209 del Código Penal, no solo hace referencia a la realización de actos sexuales, sino también sanciona su ejecución en presencia de estos. En efecto, téngase en cuenta que, la estructura del delito objeto de acusación hace que se materialice mediante de tres conductas alternativas: (i) realizar con un menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal;
(ii) ejecutarlos en su presencia o; (iii) inducirle a prácticas sexuales46. Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido clara en indicar que, si se comete frente a un infante, la masturbación es una modalidad de acto sexual con menor de catorce años, no sólo por su carácter altamente libidinoso, sino porque exhibir dicha práctica indudablemente afecta la libertad, integridad y formación sexuales de quien carece de la madurez suficiente para comprenderla y aceptarla; en concretó, indicó: “Ahora bien, es claro que la razón de la prohibición de la segunda conducta alternativa- descrita en el artículo 209 sustantivo no recae en el acto sexual en sí mismo considerado, sino en la circunstancia de que un niño, niña o adolescente menor 46 CSJ, SP2544-2024, 18 de septiembre de 2024, rad. 58834. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado de 14 años sea observador, testigo o espectador de ese comportamiento.
Siendo así, con mayor razón la actividad sexual desarrollada debe ser explícita o tener la suficiente aptitud para causar excitación o satisfacción sexual a su realizador o realizadores, como sería, por ejemplo, el acceso carnal (vaginal, anal u oral), besos o caricias en órganos genitales u otras zonas erógenas, tocamientos lascivos del propio cuerpo o del de un tercero, la masturbación, entre otros”.47 (negrilla fuera del texto).
Por todo lo anteriormente esbozado, la Sala no comparte las inconformidades del recurrente y encuentra que la Fiscalía cumplió con la carga probatoria y acreditó más allá de toda duda, la existencia del injusto de actos sexuales con menor de catorce años agravado y la correlativa responsabilidad penal de CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, en este ilícito, en consecuencia, fuerza colegir la confirmación de la sentencia condenatoria.
Finalmente, debe indicarse que, el a quo condenó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y, en virtud de lo anterior, realizó un aumento de 6 meses a la pena inicial de 144 meses de prisión, por lo que la sanción definitiva se fijó en 150 meses; no obstante, cometió un error en la parte resolutiva del fallo de primer grado, puesto que señaló que la pena equivalía a “150 meses de prisión, que corresponde a 12 años y cinco meses”, es decir, al realizar la conversión a años, omitió sumar un mes.
Ante tal situación, resulta oportuno rememorar que, en virtud del principio de integración normativa, la jurisprudencia especializada ha previsto la posibilidad que, conforme con el artículo 412 de la Ley 600 de 2000 y el canon 286 del Código General del Proceso, las sentencias que se dicten bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, pueden ser objeto de corrección ante errores u omisiones aritméticas en la parte resolutiva; al respecto, ha indicado: “La Ley 906 de 2004 no contiene una norma específica que señale el procedimiento que se debe aplicar en estos eventos.
Sin embargo, la legislación, en sentido amplio, contiene una serie de disposiciones que permiten al juez solucionar errores trascendentes, lo que denota que esas situaciones no han sido ajenas al legislador, quien bajo la idea de que los errores objetivos y significativos no pueden generar consecuencias legítimas y que no es extraño que ocurran, ha diseñado reglas para que en casos excepcionales se ajuste la providencia a la legalidad.
Eso explica que los problemas jurídicos no se resuelven necesariamente a partir de un enunciado explícito o que el legislador tenga que expedir una norma para 47 CSJ, SP2894-2020, 12 de agosto de 2020, rad. 52024. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado cada caso, sino que deben solucionarse bajo la noción del derecho como sistema y unidad.
Bajo esa reflexión la Sala advierte, como primera medida, que el artículo 10 de la Ley 906 de 2004, sienta el principio general de que los jueces –en los de conocimiento se incluye la Corte—, deben corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad. Como segunda medida, el artículo 25 de la misma Ley procesal, señala que en las materias que no están reguladas en este código o en disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del proceso penal, con el fin de llenar vacíos no previstos en esa ley, enunciado que está en sintonía con el principio de coherencia y plenitud del orden jurídico.
En esa línea el artículo 412 de la vigente Ley 600 de 2000, cuya aplicación por integración está por fuera de toda duda, señala lo siguiente: “La sentencia no es reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la hubiere dictado, salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva.
Solicitada la corrección aritmética, o del nombre de las personas a que se refiere la sentencia, la aclaración de la misma o la adición por omisiones sustanciales en la parte resolutiva, el juez podrá en forma inmediata hacer le pronunciamiento que corresponda.” En forma similar, con menos amplitud que el enunciado anterior, el artículo 286 del Código General del Proceso prevé que los errores aritméticos se pueden corregir en cualquier tiempo.
Por último, el numeral 3 del artículo 139 de la Ley 906 de 2004 señala que constituye un deber especial de los jueces corregir los actos irregulares. En ese propósito el juez debe acudir a los principios y a la coherencia del ordenamiento jurídico como sistema, con el fin de evitar que providencias aparentemente correctas conlleven a soluciones materialmente injustas”. 48 En línea con lo anterior, en un caso de similares contornos al que aquí se estudia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, afirmó que este tipo de correcciones, aun cuando sean desfavorables al procesado, no comportan una trasgresión al principio de no reformatio in pejus, pues no se trata de una modificación en peor, sino de una armonización entre la parte motiva y resolutiva; en concreto, expuso: “En efecto, en manera alguna el sentenciador de segundo grado modificó el monto de la pena pecuniaria, imponiendo un monto superior al señalado en el fallo de primera instancia, pues claramente en el capítulo dedicado a la tasación de la sanción, se estableció una pena de multa de 36.685 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los procesados, sólo que en la parte resolutiva, por un error de redacción, ni siquiera aritmético, se dijo que ésta correspondía a 33.365 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como se observa el Tribunal no irrogó una pena económica superior a la impuesta en primera instancia, caso en el cual se verificaría la vulneración de la prohibición de no reforma en peor, simplemente procedió a la corrección del fallo, en orden a que el contenido de su parte resolutiva, fuera idéntico al de la parte motiva. 48 CSJ, SP3013-2022, 24 de agosto de 2022, rad. 61110.
M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado Lo pretendido por el libelista, es a partir de su propia interpretación, apartándose de los antecedentes del fallo, hacer ver una mera corrección de la sentencia como un menoscabo a la no reformatio in pejus, sin que el proceso ofrezca confusión, en torno a que se está frente a la primera situación, la cual, a la luz del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil aplicable por virtud del principio de integración, contenido en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, es perfectamente admisible sin que implique el desconocimiento de los derechos del procesado, al no existir duda respecto a que la sanción de multa fue la de 36.685 salarios mínimos legales mensuales tal y como en forma diáfana, se extrae de la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, del discurso expuesto por el censor, no se advierte la ocurrencia del yerro que propone y sin mayor dificultad, se logra afirmar que la enunciada trasgresión a la prohibición de no reforma en peor, en realidad comporta una corrección de la parte resolutiva del fallo, en orden a que guarde perfecta armonía con su parte motiva, razón suficiente para desestimar la demanda”.49 Bajo tales parámetros, está Sala corregirá dicho error, en el sentido de aclarar que, la pena impuesta a CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado corresponde a 150 meses de prisión, lo que equivale a doce años y seis meses, tal y como fuera expuesto por el operador judicial en la parte motiva del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021, por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a CARLOS ALBERTO GAMBOA CÓRDOBA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.099.682.992, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y se ACLARA que la pena corresponde a 150 meses, esto es, doce años y seis meses de prisión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 49 CSJ, sentencia del 13 de septiembre de 2011, rad. 36815.
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000015201606609 01 Carlos Alberto Gamboa Córdoba Actos sexuales con menor de catorce años agravado SEGUNDO: INDICAR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado