REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL Magistrada Ponente MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Proceso Verbal de Isabel Fernanda Ferrari y otros contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio y como vocera del Fideicomiso FA 3249 Recursos Merceres 57.
Rad. 032022-03699-01. Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyecto se discutió en varias sesiones y aprobó en de 27 de noviembre de 2024, según acta 51 de la misma fecha. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia que profirió la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, el 24 de junio de 2024.
I.
ANTECEDENTES 1. Isabel Fernanda Ferrari, Edmundo Ruiz Blanco, Janeth Patricia Gómez Bejarano, Ana María Benjumea Gil, Jorge Antonio Páez Mantilla, Lorena Cabal Gómez, Julián David Ospina Aristizábal, Álvaro Manuel Cabrera Valencia, Ruby Henao García, Ana María Toro Cifuentes, Sergio Estevan García Cardona, Diana Lorena Marín Mora, Exp. 03-2022-03699-01 1 Carlos Andrés Montoya Mazuera, Martha Fonseca Guevara, Hugo Eduardo Vargas León, Marco Tulio Castillo Silva, Olga María Gómez Lozada, Blanca Nubia Marmolejo Carvajal y Jacqueline Saavedra Arteaga demandaron a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio y como vocera del Fideicomiso FA 3249 Recursos Merceres 57, para que se declare: i) Que incumplió sus deberes de “información y asesoría” frente a los inversionistas del proyecto “Mercedes 57”, por no haber referido los riesgos y condiciones que entrañaba, y por haberles dicho que las condiciones de giro estaban cumplidas, cuando no era cierto. ii) Que certificó el cumplimiento de las condiciones de giro de la primera etapa del proyecto antes de que se dieran los presupuestos para el efecto. iii) Que incumplió sus obligaciones de verificar la factibilidad del proyecto y la idoneidad del promotor inmobiliario; de no incluir cláusulas abusivas, las que se deben declarar ineficaces; su deber de diligencia, por no haber “realizado un seguimiento certero frente al desarrollo de la obra”; la de reintegrar los dineros de los inversionistas, al no haberse cumplido las condiciones de giro dentro del término establecido; de obrar con buena fe exenta de culpa, al haber retirado dinero del proyecto de forma irregular. iv) Que modificó arbitrariamente las condiciones de giro de los recursos del proyecto y los términos de cumplimiento, sin contar con el aval de los vinculados.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se la condene a pagar “por concepto de indemnización con relación a los daños materiales causados”, las siguientes sumas de dinero por capital, indexación e intereses moratorios causados hasta la fecha, en los siguientes términos: Exp. 03-2022-03699-01 2 De manera subsidiaria, pidió que se condene a la parte demandada a pagar “por concepto de indemnización” los valores aludidos en el cuadro anterior, respecto al capital aportado debidamente indexado, más “las utilidades que se debieron causar en el fondo de inversión ‘ACCIÓN UNO’ como estaba dispuesto contractualmente”1. 2.
Estas pretensiones se sustentaron en los siguientes hechos: Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S., en calidad de fideicomitente promotor y constructor, Gaby Serrano Plaza, Alberto Serrano Plaza, José María Serrano Plaza, Guillermo Serrano Plaza, Diego Fernando Serrano Plaza, Taller Unión Ltda. y Deyfan Serrano Plaza, como fideicomitentes inmobiliarios, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria, celebraron el 5 de julio de 2012 un contrato de “fiducia mercantil irrevocable de administración simple” mediante el que constituyeron el “Fideicomiso FA-15555 Mirador Las Mercedes”.
En cumplimiento de lo acordado, el 27 de diciembre de 2012 los fideicomitentes inmobiliarios transfirieron la propiedad y posesión de 18 inmuebles al citado fideicomiso. 1 Folio 40 en archivo “012 AccionProtección.pdf” en “Anexo” en “01PrimeraInstancia”. Exp. 03-2022-03699-01 3 Luego, el 11 de agosto de 2015, Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S., como fideicomitente promotor, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria, celebraron el contrato de “fiducia mercantil irrevocable de administración”, en el que constituyeron el patrimonio autónomo “FA-3249 Recursos Mercedes 57”.
La finalidad de ese vínculo era el desarrollo de un proyecto inmobiliario, a construirse en el municipio de Palmira, consistente en dos fases, la primera de dos torres (A y B), y la segunda de una (C), que comprenderían 102 apartamentos, gimnasio, salón de reuniones, piscina, cancha múltiple, zonas verdes y de circulación. El 4 de mayo de 2015 se firmó el titulado “otrosí No. 1 al contrato de fiducia mercantil de administración mediante el cual se constituyó el fideicomiso FA-1555 Mirador de las Mercedes”, que pasó a llamarse “Fideicomiso FA-3249 Recursos Mercedes 57”.
El 21 de mayo de 2015, la sociedad Stogon Constructora S.A.S. compró un porcentaje de los derechos inmobiliarios que ostentaba Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S., con lo que adquirió la calidad de fideicomitente inmobiliaria. En el año 2016 inició el proceso de vinculación de los adquirientes de unidades privadas mediante contratos de encargo fiduciario de adhesión. Los demandantes se vincularon de tal forma al citado proyecto.
La fiduciaria modificó las condiciones de “transferencia de los recursos” o de “giro”, unilateralmente, sin consultar, avisar ni notificar a los adquirientes de las unidades privadas. Además, lo hizo aprovechándose de su posición dominante. Las partes acordaron que, en los casos en que el promotor no lograra reunir las condiciones de giro en los términos pactados, la obligación de la fiduciaria consistía en restituir el 100% de los aportes a los inversionistas, más sus rendimientos.
Exp. 03-2022-03699-01 4 Los informes periódicos que la demandada le envió a los demandantes no cumplen con los requisitos que exige la Superintendencia Financiera de Colombia, ni contienen información suficiente sobre el estado actual del proyecto, además, presentaban inconsistencias. En los que empezó a enviar a partir del año 2021, les informó que “las condiciones de entrega de los recursos o punto de equilibrio en el contrato se encuentran cumplidas”.
A la fecha de presentación de la demanda, según la información suministrada por el promotor del proyecto, la torre B “se encuentra a un 95%”, mientras que la torre A “a un 25% de ejecución”. Pese a que los actores lo solicitaron, la demandada no entregó “copia del estudio y/o revisión que hubiesen realizado para establecer la viabilidad del proyecto”.
Esa parte tampoco efectuó un análisis serio de los riesgos que aquél involucraba al momento en que decidió hacer parte del mismo. No verificó “que se encontraran dadas ‘las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término…’”, ni comprobó los niveles de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera del constructor o promotor.
Todo esto generó que el crédito constructor que se aprobó “fuera sustancialmente menor al esperado”, lo que terminó afectando la construcción. La demandada no verificó que Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S. tenía aproximadamente 17 procesos judiciales en su contra; así mismo, desembolsó dineros y permitió la continuación del desarrollo del proyecto sin que se hubiesen presentado informes de auditoría; no exigió al fideicomitente promotor información respecto de las mejoras ejecutadas en los bienes, para hacer los registros contables.
La mayoría de los encargos fiduciarios celebrados por los demandantes, y otros actos contractuales relacionados con el proyecto, fueron suscritos por el entonces representante de la citada, Álvaro José Salazar Romero, que presuntamente “incurrió en un sinfín de irregularidades mientras estuvo en el cargo”, motivo por el que fue denunciado penalmente.
Según el testimonio del constructor y Exp. 03-2022-03699-01 5 promotor, aquél retiró temporalmente del proyecto, aproximadamente, $700’000.000, lo que generó más retrasos en la obra. La demandada, pese a que debió devolver a los adquirientes de las unidades privadas los recursos que entregaron luego de llegada la fecha señalada para el punto de equilibrio, lo que hizo fue girarlos al promotor.
A los inversionistas “les fue violentado su consentimiento”, toda vez que les informaron “con falsedad” que las condiciones de giro ya se habían consumado. El Banco de Bogotá, que fue la entidad que otorgó el crédito constructor, suspendió los desembolsos desde el año 2019, por razón a la ausencia de avances en la obra, hecho que la demandada tampoco informó. La construcción no ha avanzado, debido a sus problemas financieros, y no se les ha restituido los recursos a quienes desistieron. 3.
La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia admitió la demanda el 14 de septiembre de 20222. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones que tituló: “falta de legitimación en la causa en su doble vía: por activa y por pasiva”, “inexistencia del vínculo contractual: los demandantes no tienen relación contractual alguna con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio”, “inexistencia de responsabilidad contractual por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en nombre propio”, “la fiduciaria ni el fideicomiso no es legalmente, ni contractualmente responsables de la construcción del proyecto.
La fiduciaria y el fideicomiso han cumplido con sus obligaciones contractuales. La fiduciaria ni el fideicomiso no son los constructores, ni es tampoco el responsable del proyecto, ni es el encargado de realizar y finalizar las obras”, “los consumidores tienen el derecho a la información, pero también el deber de informarse”, “la parte incumplida no puede solicitar el cumplimiento de las obligaciones de los demás contratantes – contrato no cumplido”, “caducidad y/o prescripción de la acción de 2 Archivo “16AutoAdmisorioVerbal.pdf” en “Anexo” en “01PrimeraInstancia”.
Exp. 03-2022-03699-01 6 consumidor”, “los dineros entregados por los demandantes fueron invertidos en la construcción del proyecto” y “excepción innominada”3. Así mismo, esa parte llamó en garantía a Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S., llamamiento que fue aceptado en providencia de 13 de febrero de 20234. La citada compareció al proceso y formuló las defensas “acción fiduciaria no faltó a su deber de información”, “acción fiduciaria no faltó a su deber de verificar las condiciones de giro”, y “el objeto de la demanda no se encuentra cubierto por la cláusula de indemnidad”. 4.
Surtido el trámite de rigor, el juzgador profirió sentencia el 24 de junio de 2024, en la que resolvió: i) declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada; ii) declarar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. “civil y contractualmente” responsable y, en consecuencia, condenarla a pagar las siguientes sumas, así: A Isabel Fernanda Ferrari $348.721.285,92 M/cte., Edmundo Ruíz Blanco $115.683.675,08 M/cte., Janeth Patricia Gómez Bejarano $103.659.396,29 M/cte., Ana María Benjumea Gil $99.126.559,68 M/cte., Jorge Antonio Páez Mantilla $71.709.929,99 M/cte., Lorena Cabal Gómez $98.408.735,04 M/cte., Julián David Ospina Aristizábal $98.062.287,15 M/cte., Álvaro Manuel Cabrera Valencia $118.786.340,82 M/cte., Ruby Henao García $101.376.574,71 M/cte., Ana María Toro Cifuentes $136.394.649,28 M/cte., Sergio Estevan García Cardona $166.455.561,82 M/cte., Diana Lorena Marín Mora $195.093.132,45 M/cte., Carlos Andrés Montoya Mazuera $80.641.632,34 M/cte., Martha Fonseca Guevara y Hugo Eduardo Vargas León $105.027.924,67 M/cte., Marco Tulio Castillo Silva y Olga María Gómez Lozada $105.500.099,90 M/cte., y Jacqueline Saavedra Arteaga $293.441.745,86 M/cte. iii) Otorgarle a la demandada el término de cinco días para que acredite el cumplimiento de la sentencia. iv) Remitir copia del proceso a la Fiscalía General de la Nación. 3 Archivo “030Contestacion.pdf” en “Anexo” en “01PrimeraInstancia”. 4 Archivo “038AutoOrdenaVincular.pdf” en “Anexo” en “01PrimeraInstancia”.
Exp. 03-2022-03699-01 7 v) No condenar en costas5. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador consideró que los demandantes estaban legitimados por ostentar “la calidad de beneficiarios”, de lo que se deducía su interés directo, legítimo y actual. Así mismo, la demandada estaba legitimada para soportar las pretensiones, porque lo que se cuestionaba era su conducta “de cara a la prestación del servicio y como administradora y vocera del fideicomiso Mercedes 57”.
Indicó que no operó la caducidad ni la prescripción de la acción, porque según el artículo 58 del Estatuto del Consumidor, para las controversias eminentemente contractuales, la demanda debía presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato, el que en este caso seguía vigente. Sostuvo que la fiduciaria tenía el deber de observar las cargas contractuales y legales derivadas del negocio, tales como las de información, diligencia y profesionalismo.
En relación con la primera, en este caso la demandada no probó que hubiese brindado información a los actores sobre “los derechos, obligaciones y riesgos de vinculación”, a pesar de estar frente a un contrato de bastante complejidad. Además, la persona que trató con los actores era una secretaria, persona sin idoneidad para entregar información suficiente.
Tampoco cumplió con su deber de diligencia, porque no verificó “las condiciones del constructor acordes con el proyecto”. No probó que hubiera “realizado el estudio suficiente”. Se demostró que la gerente del proyecto, Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S. no tenía un flujo de liquidez para atender las posibles contingencias. No se probó que el proyecto hubiera llegado al punto de equilibrio.
Además, se fundó en la expectativa de pagos futuros sin un flujo de recursos efectivamente recaudado y sobre condiciones inciertas. 5 Archivo “176 SentenciaEscritaNiega.pdf” en “Anexo” en “01PrimeraInstancia”. Exp. 03-2022-03699-01 8 Se comprobó que se extrajeron recursos del fideicomiso, y aunque la representante legal de la demandada manifestó que posteriormente fueron reintegrados, ello demostraba la ausencia de controles en el manejo de dineros.
Estas conductas también denotaban la ausencia de buena fe de la demandada. Debido a lo anterior, y como quiera que la parálisis total del proyecto generó un perjuicio patrimonial “que se traduce precisamente en que los demandantes se vieron en la imposibilidad de obtener su beneficio prometido”, debía ordenarse la devolución de los dineros que entregaron con la correspondiente actualización, cuya cuantía fue referida en el libelo inicial y aceptada por la demandada.
En relación con el llamamiento en garantía, consideró que en este caso la conducta a valorar era exclusiva de la fiduciaria, es decir, “si acató sus propios deberes de conducta esperados como profesional y experto en este negocio de cara a sus obligaciones contractuales, legales e indelegables… y las exigidas como buen hombre de negocios como administrador, todas excluyentes de terceros”.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló y expuso los siguientes reparos: Las excepciones debieron estudiarse de forma individual y no conjunta, como lo hizo el juzgador en su decisión. Se requería un análisis individualizado, y al no hacerse, se quebrantó su derecho de defensa. Debieron analizarse los supuestos de la responsabilidad contractual.
Hubo una “indebida apreciación de la falta de legitimación en la causa”, debido a que “no existen elementos bajo los cuales los demandantes tengan la facultad de demandar a ACCIÓN y, a su vez, esta tampoco tiene la calidad de estar llamada a resistir las pretensiones de la demanda”. No existe una relación de consumo entre las partes, y la llamada a garantizar el desarrollo y ejecución del proyecto era Exp. 03-2022-03699-01 9 Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S. Además, existió incongruencia y “falsa motivación”, porque se afirmó que los actores eran beneficiarios del fideicomiso, pese a que su verdadera calidad era la de “adquirentes de unidades privadas”.
Se apreció de forma equivocada el contrato de vinculación, pues conforme a ese acuerdo, tal y como lo confesaron los actores, la relación se generó con el fideicomiso y no con la apelante “en nombre propio”. En todo caso, ella cumplió con las obligaciones a su cargo. Indicó que la acción se encontraba prescrita, ya que los actores confesaron que siempre estuvieron al tanto del estado del proyecto, lo que implica que “incluso mucho antes del mes de enero de 2021 tenían conocimiento”, y la demanda se presentó más de un año y medio después. El juzgador, para efectos de determinar si operó la prescripción, tuvo en cuenta el contrato de vinculación, pero luego “para desechar otros argumentos se aparta del mismo”.
Dijo que para cuando se produjo el incumplimiento de los demandantes ella no había incumplido, aunado a que las obligaciones derivadas de la construcción no se encontraban a su cargo. Aun existían sumas a favor del fideicomiso que no se habían pagado. Sí cumplió con el deber de información, porque “exigía a la sociedad fideicomitente el cumplimiento de este deber”.
Adicionalmente, el consumidor no solo tiene derecho a recibir información, sino que también puede solicitarla, y el no hacerlo tiene consecuencias en la cuantificación del perjuicio. No existió nexo causal, y en el proceso no se probó que presuntas acciones u omisiones suyas “hayan sido detonantes del estado actual del proceso”. No se tuvieron en cuenta circunstancias sobrevinientes de fuerza mayor, caso fortuito e imprevisión. La falta de entrega de unidades y restitución de aportes no eran imputables a su conducta.
No recibió dineros a nombre propio sino del fideicomiso. Se valoró indebidamente la capacidad del fideicomitente para el desarrollo del proyecto. Éste sí era sustentable con los ingresos que se Exp. 03-2022-03699-01 10 percibirían de quienes se vincularan a las unidades y gracias a las fuentes de financiación que se obtendrían. Incluso obtuvo un crédito constructor.
Hubo una indebida valoración respecto a las condiciones de giro. Los documentos “dan cuenta de la obtención de manera adecuada y conforme lo establecido en el contrato de fiducia, de dichas condiciones”. Así mismo, no se tuvo en cuenta que al proyecto lo rodearon “situaciones imprevistas y de fuerza mayor y caso fortuito”. En la sentencia se calificó erróneamente “la presunta sustracción de recursos del fideicomiso como causal del estado actual del proyecto”, esto porque como allí mismo se indicó los dineros fueron restituidos, por lo que ninguna incidencia tuvo ese hecho en el resultado.
No existía ninguna obligación de resarcir daños a los demandantes, porque no los causó y, por el contrario, ha dado cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales. Y “en gracia de discusión será el fideicomiso a quien corresponda realizar tales devoluciones”. No debió rechazarse el llamamiento en garantía que efectuó al promotor, porque existía una relación contractual y, conforme a lo acordado, la llamada era la encargada de asumir el desarrollo y ejecución del proyecto.
IV. CONSIDERACIONES 1. No admiten reparo los denominados presupuestos procesales, sobre el entendido que quienes acudieron a la litis por activa y pasiva ostentan capacidad procesal, la demanda fue debidamente presentada y tramitada por el juez competente, lo que, aunado a la ausencia de vicio con idoneidad anulatoria, permite proferir la decisión de fondo que de esta Corporación se requiere, tarea en que se tendrán en cuenta los reparos que el apelante le hizo a la sentencia, de conformidad con lo que consagra el artículo 328 del Código General del Proceso, sin perjuicio de las determinaciones que de oficio deba adoptar la Sala.
Exp. 03-2022-03699-01 11 2. En este caso, los demandantes convocaron a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. para que se declare que incumplió las obligaciones que eran de su resorte exclusivo dentro del proyecto inmobiliario “Mercedes 57”, derivadas de los contratos que celebró con los actores, así como las que la ley le impone, tales como los deberes de “información y asesoría”, de diligencia, y el de obrar con buena fe exenta de culpa, y, con fundamento en ello, pidieron el reintegro de las sumas que le entregaron con ocasión de tales vínculos.
En consecuencia, es necesario establecer si se acreditó la existencia de los contratos mencionados, las obligaciones que de ellos se derivan para la demandada, tanto las pactadas como las impuestas por la ley, y, finalmente, si esta incumplió tales obligaciones, lo que justificaría la restitución de los dineros recibidos de los demandantes en virtud de esos vínculos. 3.
De cara a la verificación de esos requisitos, se observa que los demandantes alegaron que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió los deberes y obligaciones derivados de su rol como fiduciaria dentro del fideicomiso “FA-3249 RECURSOS MERCEDES 57”, y, como consecuencia, pidieron que se le ordenara pagar los “daños materiales” que produjo esa desatención. Frente a esto, la Sala advierte que en el expediente obra la copia del titulado “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN FA-3249 RECURSOS MERCEDES 57”6.
Este documento fue suscrito el 11 de agosto de 2015 por la acá demandada, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como “LA FIDUCIARIA”, y por la llamada en garantía, Gerencia y Promoción inmobiliaria S.A.S., como “FIDEICOMITENTE PROMOTOR”. Conforme a su contenido literal, el contrato tenía como objeto el desarrollo del proyecto inmobiliario “Mercedes 57”, ubicado en la ciudad de Palmira, Valle del Cauca, consistente en dos torres de apartamentos, locales comerciales, piscina, zonas comunes y parqueaderos. 6 Folios 413 a 435 ibidem.
Exp. 03-2022-03699-01 12 Según su cláusula segunda, la fiduciaria demandada asumió, entre otras cargas, la de recibir para el fideicomiso “FA-3249 RECURSOS MERCEDES 57” los aportes de los “adquirentes de las unidades privadas”, que los entregarían en el marco de “contratos de vinculación”. También se comprometió a girar esos dineros al fideicomitente promotor una vez cumplidos los requisitos establecidos para iniciar la “fase operativa” del proyecto, previa autorización de un interventor.
Y se obligó a reintegrar a esos adquirentes los recursos que aportaron, en caso de que no se cumplieran las condiciones acordadas. En la cláusula “cuarta”, las partes indicaron que existían las fases “pre-operativa” y “operativa”. El objeto de la primera sería obtener, por parte del fideicomitente promotor, las “condiciones de inicio del proyecto”, descritas como “elaboración de planos, diseños y estudios técnicos”, así como los trámites para la consecución de la licencia de urbanismo y construcción, y la vinculación de adquirientes de las unidades privadas, que aportarían los recursos.
Allí mismo estipularon que, para terminar esta fase e iniciar la “operativa”, deberían concurrir una serie de requisitos. Consistían estos en que existiera licencia de construcción vigente para la torre B del proyecto; la constancia de radicación de documentos necesarios para adelantar actividades de enajenación de inmuebles; la entrega, por parte del fideicomitente promotor, de los contratos de vinculación “que represente el sesenta y cinco por ciento (65%) de los contratos de vinculación respecto de los APARTAMENTOS y el cuarenta y cinco por ciento (45%) respecto de los LOCALES COMERCIALES resultantes de la TORRE B del PROYECTO…”; y la entrega del “flujo final” del proyecto con los planos definitivos, entre otros.
Estas condiciones deberían acreditarse “a más tardar” el 6 de mayo de 2016, prorrogables por seis meses más. Para la torre A se establecieron las mismas condiciones, aunque indicaron que la fecha para acreditarlas se establecería “posteriormente mediante un otrosí modificatorio…”. Ya en la fase “operativa”, que seguiría luego de culminada exitosamente la anterior, la fiduciaria haría los pagos solicitados de manera escrita por el fideicomitente promotor para el desarrollo del proyecto.
Exp. 03-2022-03699-01 13 En la cláusula “séptima” manifestaron que, tanto la fiduciaria como el fideicomitente promotor, celebrarían contratos de “vinculación” con los adquirientes de las unidades privadas, a fin de que se obligaran a aportar recursos para el proyecto y recibir, una vez cumplidos sus compromisos y terminada la construcción, las unidades inmobiliarias por las cuales se vincularon.
También se aportó el “OTRO SÍ FIDEICOMISO FA-3249 RECURSOS MERCEDES 57”7, en el que se incluyeron como beneficiarios a Stogon Constructora S.A.S. y a María Isabel Mejía del Castillo y María Cristina del Castillo de Mejía, entre otras indicaciones. Además de aquellos escritos, también se allegaron los titulados “CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INVERSIONISTA”.
Estos documentos fueron suscritos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como como “vocera del fideicomiso”, Gerencia y Promoción Inmobiliaria como “fideicomitente promotor”, y, en calidad de “inversionista”, los demandantes Isabel Fernanda Ferrari8, Edmundo Ruiz Blanco9, Janeth Patricia Gómez Bejarano10 con un “otrosí”11, Jorge Antonio Páez Mantilla12 con un “otrosí”13, Lorena Cabal Gómez14, Julián David Ospina Aristizabal15, Álvaro Manuel Cabrera Valencia16, Ruby Henao García17 con un “otrosí”18, Ana María Toro Cifuentes19, Diana Lorena Marín Mora20, Carlos Andrés Montoya Mazuera21, Martha Fonseca Guevara y Hugo Eduardo Vargas León22, Marco Tulio Castillo Silva23, que cedió el 50% de sus derechos a Olga María Gómez Lozada24, Blanca Nubia Marmolejo Carvajal25, Jacqueline Saavedra Arteaga26, Jonathan Romero Franco27, Felipe Romero Franco28.
También los denominados “CESIÓN 7 Folios 436 a 492 ibidem. 8 Folios 39 a 48 en “002 Anexos.pdf”. 9 Folios 49 a 59 ibidem. 10 Folios 61 a 71 ibidem. 11 Folio 73 ibidem. 12 Folios 81 a 93 ibidem. 13 Folio 95 ibidem. 14 Folios 99 a 108. 15 Folios 109 a 118. 16 Folios 119 a 130 ibidem. 17 Folios 131 a 140 ibidem. 18 Folio 141 ibidem. 19 Folios 143 a 155 ibidem. 20 Folios 163 a 173 ibidem. 21 Folios 175 a 184 ibidem. 22 Folios 185 a 196 ibidem. 23 Folios 197 a 206 ibidem. 24 Folio 208 ibidem. 25 Folios 212 a 224 ibidem. 26 Folios 226 a 231 ibidem. 27 Folios 233 a 242 ibidem. 28 Folios 243 a 251 ibidem.
Exp. 03-2022-03699-01 14 DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO”, en el que Ernestina Gladys Gil de Benjumea cedió sus derechos a Ana María Benjumea Gil29, y Diego García Zapata a Sergio Estevan García30. En esos documentos, las partes indicaron que correspondían al proyecto “MERCEDES 57” del “contrato promotor FA-3249 recursos Mercedes 57”.
Acordaron que la fecha para el “cumplimiento de las condiciones de transferencia de los recursos” sería, para la etapa I, el 6 de mayo de 2016, prorrogable por seis meses más. Pactaron que el “objeto” de ese vínculo consistiría en la administración de los recursos del inversionista para que fuesen transferidos al fideicomitente promotor una vez cumplidas “las condiciones de transferencia de recursos”, mismas aludidas en el “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN FA-3249 RECURSOS MERCEDES 57”, atrás reseñado, y precisaron que ese acuerdo de voluntades era el “origen” de cada uno de los contratos de encargo fiduciario.
Así mismo, establecieron que, por medio de ese documento, cada inversionista le daba a la fiduciaria “instrucciones expresas e irrevocables” de destinar las sumas depositadas a un “encargo fiduciario individual”, y sería puesta a disposición del fideicomitente promotor una vez éste acreditara “la condición de transferencia de recursos”. Indicaron que esos dineros tenían como destino “la adquisición de la unidad privada… que conformará el PROYECTO”.
También acordaron, en el parágrafo de la cláusula “sexta”, que el inversionista tendría derecho a recibir mensualmente el extracto de los encargos fiduciarios, y, semestralmente, la rendición de cuentas de la gestión, además de contar con la posibilidad de solicitar información a la fiduciaria sobre el desarrollo del proyecto. Este cúmulo de evidencias le permite a la Sala afirmar que la existencia de los contratos aludidos en la demanda, y que sirvieron de fundamento a las pretensiones, se acreditó fehacientemente. 29 Folio 75 ibidem. 30 Folio 157 ibidem.
Exp. 03-2022-03699-01 15 El contenido de esos contratos, además de acreditar las obligaciones específicas asumidas por la demandada, demuestra que ellos se gestaron como una unidad inescindible, no solo porque ambos confluyeron a un propósito común, consistente en la construcción del proyecto inmobiliario “Mercedes 57”, sino porque entre ellos existe una clara relación de dependencia. En efecto, en el “contrato de fiducia mercantil” se plantearon las condiciones para la planeación, desarrollo y ejecución de la obra, mientras que cada “contrato de encargo fiduciario inversionista” fue el vehículo elegido para comercializar entre el público consumidor los apartamentos y locales resultantes de la obra.
En este caso existió, entonces, un “coligamiento de contratos”, que se produce cuando “hay lugar a la celebración de dos o más convenciones, cada una sometida a las normas que la regulan y dirigida al fin que la caracteriza, pero que sirven a un propósito que las supera y arropa, cuyo logro sólo es posible en virtud de su armónica conjunción (…)”.
Y por tal motivo generan “a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento. De lo anterior se sigue que, por lo mismo, la acción mediante la cual se reproche al incumplido su conducta, cualquiera sea el deber que haya desconocido, ostenta el mismo linaje contractual” 31.
La conducta de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. debe analizarse, entonces, atendiendo el pacto contenido en esos vínculos coligados, pero no solo lo que ellos expresan. Esto porque, debido a la noción de confianza que impregna al contrato de fiducia, y como quiera que el buen suceso de este vínculo “interesa no solo a las partes sino al ordenamiento jurídico en general, entre otras cosas, por estar en juego la credibilidad y estabilidad del sistema financiero”32, por tales causas el legislador ha impuesto al fiduciario una serie de cargas y deberes específicos.
En efecto, en virtud del contrato de fiducia mercantil, regulado en el artículo 1226 del Código de Comercio, un fiduciante o fideicomitente 31 CSJ Sent. Cas Civ. SC 18476-2017. 32 CSJ. SC2879-2022. Exp. 03-2022-03699-01 16 transfiere uno más bienes al fiduciario, y este se obliga a administraros o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada, en provecho de un beneficiario o fideicomisario.
Según el artículo 1234 de ese estatuto, el fiduciario tiene como deberes indelegables realizar los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; mantener los bienes confiados separados de los suyos; invertir los bienes provenientes del negocio en la forma pactada; defender esos bienes; y pedir “instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias”.
Así mismo, es su deber acatar las instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros, contenidos en la Circular Básica Jurídica, parte II, Título II, que en su capítulo I consagra dentro de las previsiones generales de los negocios fiduciarios, los deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad y previsión, entre otros.
Sobre la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que33: “(…) el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad técnica y práctica, la reputación y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propician el logro de específicos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes.
“Conforme a una difundida opinión jurisprudencial, la responsabilidad profesional “es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro", impregnándose no solo de la “aplicación de los principios técnicos y científicos” exigibles, sino de “normas protectoras 33 CSJ.
Sent Cas Civ. 1o julio de 2009, Exp. 2000-00310- 01. Exp. 03-2022-03699-01 17 del individuo y de la sociedad”, que a más de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsión (cas civ. sentencia del 5 de marzo de 1940, XLIX, 177); por regla general, la responsabilidad contractual del profesional, está referida a las obligaciones de medios, resultado, garantía y seguridad (…) y al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes.
(…)”. Y más recientemente sostuvo que34: “En ese orden, el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante.
“Lo dicho, porque si es precisamente por la confianza que ese profesionalismo despierta que el constituyente acuda a la intervención de la fiduciaria para transferirle sus bienes destinados a una específica finalidad, y esa misma confianza en gran medida motiva a otros sujetos a celebrar contratos asociados que los vinculan al fideicomiso, es apenas de esperar que la sociedad especializada honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe en cada una de las fases del convenio, desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despertó en los demás contratantes.
“La inferencia acerca de esa especial diligencia, es el producto del cotejo entre las reglas que disciplinan la fiducia mercantil y el principio de buena fe. En efecto, si el artículo 335 de la Carta Política califica la actividad financiera como de interés público y el legislador restringió el ejercicio de la fiducia mercantil a los establecimientos de crédito y sociedades de esa índole especialmente autorizados (art. 1226 C. de Co.), es evidente que tal medida proteccionista de los usuarios del sistema financiero se traduce en la confianza de aquellos para invertir en un determinado proyecto al verificar que su administración fue 34 CSJ.
Sent. Cas Civ SC 5430-2021 de dic 7 de 2021, Exp. 0501 31 03 010 2014 01068 01. Exp. 03-2022-03699-01 18 asumida por una fiduciaria y, por lo mismo, la diligencia en dicha gestión es la que se espera de un experto, o mejor, la que debe observar un buen profesional fiduciario en el desempeño de la labor encomendada.”. 4. Demostrada la existencia del contrato de “fiducia mercantil irrevocable de administración” y los de “encargo fiduciario inversionista”, y precisadas las obligaciones que de ellos surgieron, así como los deberes que la ley le impone a la fiduciaria con ocasión de la labor de confianza que desempeña, la Sala procederá a verificar si se acreditó el incumplimiento que se le endilgó a la citada.
En tal camino advierte que se demostró el hecho, principal y relevante para la decisión, consistente en que el esquema fiduciario en el que participaron la demandada y los demandantes no cumplió con la finalidad para la que se constituyó. Ninguna de las unidades inmobiliarias por las que optaron los inversionistas mediante el “contrato de encargo fiduciario inversionista”, y por las que desembolsaron dineros, ha sido construida ni entregada.
Incluso se probó que el proyecto inmobiliario está suspendido y que no existen planes, ni expectativas, para su pronta reactivación. Así se deduce de la declaración de la representante legal de la demandada, que en el interrogatorio de parte que absolvió manifestó que actualmente “el proyecto se encuentra en un momento de buscar la recuperación y la activación de lo que es todo el desarrollo del mismo”35, porque hubo situación externa que hizo “suspender el desarrollo constructivo”.
Y explicó, ante la pregunta de “¿cuándo quedó estancado el proyecto?” que “hubo un tema de suspensión de obras producto de algunos factores como el tema de covid… algunos temas técnicos… que obligaron a suspender algunos temas constructivos… y algunas diferencias con el banco frente al tema de desembolso de recursos… temas de 2017, temas de 2018, 2020”36.
Aquel estancamiento del proyecto inmobiliario también se comprobó con lo que manifestó la llamada en garantía, Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S., constructora y fideicomitente promotora, 35 Minuto 1:03:57 ibidem en archivo “121Audiencia1”. 36 Minuto 1:12:25 ibidem. Exp. 03-2022-03699-01 19 que en un informe que rindió por solicitud del juzgador de primera instancia sostuvo que la torre “A” de la obra, de cuyas unidades son adquirentes los demandantes, está “construida en un 38% y suspendida su ejecución”, mientras que la torre “B” está “construida a un 95% y suspendida en su ejecución”.
En este punto, la Sala resalta que en ninguno de los contratos analizados se determinó una fecha específica para la escrituración de las unidades privadas a cada adquiriente. No obstante, según lo expresado por los demandantes en sus interrogatorios de parte, declaraciones que, según el inciso final del artículo 191 del Código General del Proceso deben valorarse “de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”, cuando ellos se vincularon al proyecto les informaron que la entrega de los inmuebles se materializaría a partir del año 2018.
Declaraciones que concuerdan con lo que manifestó el representante legal de la constructora en el interrogatorio que rindió en el curso del proceso37, en donde afirmó que tenía proyectado entregar los inmuebles de la torre “B” dos años después del punto de equilibrio, y los de la torre “A” tres años después38, por lo que la escrituración empezaría, aproximadamente, en mayo de 2018.
No obstante, debido a la parálisis de la obra, a la fecha de su declaración39 no había escriturado ninguna unidad. De conformidad con lo anterior, se concluye que se configuró un incumplimiento de los contratos de “encargo fiduciario inversionista”. En efecto, tal y como se deduce de las evidencias estudiadas, los inmuebles no se han entregado pese a que ya se superaron los tiempos establecidos y expresados a los compradores, sin que a la fecha se haya construido siquiera la torre que contendría las unidades por las que aquellos optaron, la que se encuentra, apenas, en un “38%” de avance.
Además, la construcción está suspendida y su reinicio es aún incierto. Resta por determinar, entonces, si este incumplimiento fue consecuencia de la conducta de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Específicamente si, como se alegó en la demanda, tuvo como fuente la 37 A partir del minuto 2:10:31 ibidem. 38 Minuto 2:47:40 ibidem. 39 17 de octubre de 2023.
Exp. 03-2022-03699-01 20 desatención de sus deberes de información y asesoría, de diligencia, de obrar con buena fe exenta de culpa, así como las derivadas de los contratos en los que participó. La Circular Básica Jurídica C.E. 029/14 define el deber de información en los siguientes términos: “2.2.1.2.1. Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo.
El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato”. En cuanto al deber de diligencia, esa normativa refiere: “2.2.1.2.5. Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad.
En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución. En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo”.
Mientras que en relación con el de buena fe: “2.2.1.2.4. Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés”.
En este caso el Tribunal concluye, luego de analizada la conducta de la demandada a la luz de las anteriores disposiciones y de lo pactado en los contratos, que esa parte desatendió los deberes que emanaron de Exp. 03-2022-03699-01 21 tales convenciones, así como los exigibles como consecuencia de la actividad profesional y basada en la confianza que desempeña. En relación con lo expuesto, sea lo primero destacar que, según lo manifestado por el fideicomitente promotor durante el interrogatorio de parte, la suspensión de la obra fue consecuencia de diversos factores, entre ellos la imposibilidad de obtener un crédito constructor por la cuantía requerida, aunado a que el conseguido presentó problemas relativos a la demora de sus desembolsos por parte de la entidad bancaria.
Así mismo, porque se presentaron problemas en la construcción, ya que en el suelo en el que se levantaría la torre “A” se descubrió un “paleocause”, que lo obligó a adelantar otras obras no previstas inicialmente, como la inclusión de pilotes. A esto se añadieron conflictos del constructor con uno de sus socios en otro proyecto inmobiliario y dificultades generadas por la pandemia, circunstancias por las que “el proyecto se reventó y no tuvo como salir adelante”40.
A pesar de que todos esos eventos tuvieron una importancia crucial para el desarrollo de la construcción, al punto de que su conjunción impidió su éxito, de la revisión de las pruebas no se advierte que la demandada se los hubiera informado a los inversionistas, ni mucho menos que les haya explicado los riesgos que implicaban para el futuro de la obra.
En lo que tiene que ver con el crédito constructor, de la declaración del representante legal de Gerencia y Promoción Inmobiliaria S.A.S. se deduce que su obtención era indispensable para la ejecución de la construcción. Así lo afirmó en su interrogatorio, en el que dijo que “en los flujos de caja nuestros siempre se contempló un crédito constructor, siempre estuvo ahí presente la posibilidad de tomarlo…”, y más adelante dijo que “estaba claro que yo tenía que buscar alternativas de crédito constructor”41.
Pese a ello, a los adquirientes de las unidades privadas no se les informó de tal circunstancia, ni tampoco que el crédito finalmente obtenido fue por una suma inferior a la requerida, aspectos del todo 40 Minuto 2:55:10 en archivo “121Audiencia1”. 41 Minuto 2:35:17 en archivo “121Audiencia1”. Exp. 03-2022-03699-01 22 relevantes para ellos, en su condición de partícipes del proyecto.
El silencio de la demandada y de la constructora fue total, e incluso, conforme lo manifestó la representante legal de la citada, en su opinión aquel no debía ser un “tema de revisión” por los inversionistas. Así, dicha parte, ante la pregunta del juzgador “¿dentro de los encargos de fiducia que suscribieron cada uno de los aquí demandantes se les puso a ellos de presente que el… proyecto no necesitaba inicialmente crédito constructor pero sí era necesario en un futuro hacer uso del mismo se podría hacer?”42 contestó que “ese nivel de detalle está en el flujo que es realmente la información que se requería y que quedó pactada en el contrato de fiducia y que al final también se ve reflejada en los contratos de vinculación”, para luego agregar “la estructuración financiera del proyecto… es propia del fideicomitente hace parte de la estrategia que él tiene, esa información no está reflejada de manera general…”, y “no necesariamente tenía que ser un tema de revisión por parte de los vinculados al proyecto”.
Tampoco se demostró que se les hubiese informado, y explicado, las consecuencias del suceso que ocurrió en la fase de excavación. Al respecto, el constructor indicó que “tuvimos un incidente bastante grave que tuvo que ver con unos paleocauses que cortamos en el proceso de excavación, eso nos generó por ahí en el año 2016, un despelote gigantesco en el proyecto, incluso casi se nos viene una parte de la carrera 24, encontramos unas diferencias entre los estudios de suelos y lo que estábamos viendo, que nos obligó a cambiar el sistema estructural del proyecto”43.
A pesar de la evidente importancia de tal suceso para la construcción, al punto que generó un “despelote gigantesco”, tal circunstancia tampoco les fue transmitida a los interesados, ni se les comunicó su relevancia. En sus interrogatorios, ninguno de los actores manifestó que la constructora o la fiduciaria les hubiesen puesto en conocimiento tal hecho, y en ninguno de los documentos aportados se observa que ello hubiera ocurrido.
También mencionó el constructor que “situaciones que no tienen que ver con Mercedes 57, que tienen que ver con el inicio de un proceso 42 Minuto 31:40 ibidem. 43 Minuto 2:49:44 ibidem. Exp. 03-2022-03699-01 23 hipotecario por parte del Banco de Colombia en Parques del Pinar, hizo que todo el mundo nos demandara”44, lo que también acarreó graves problemas para la obra, hecho que, al igual que los anteriores, tampoco les fue informado a los demandantes.
Por el contrario, en el contenido de los denominados “informes periódicos” obrantes en el expediente45, todos de fecha 1º de julio de 2021, no se observa que se les hubiera transmitido esa información crucial a los inversores. En ellos solo existe contenido relativo a los datos generales y descripción del proyecto, el objeto y la finalidad del negocio fiduciario, la mención de que el “punto de equilibrio” se alcanzó el “26-05-2016”, así como el estado de cuenta de cada cliente.
Y en el acápite “SITUACIONES QUE HAYAN AFECTADO EL NORMAL DESARROLLO DEL PROYECTO CONOCIDAS POR LA FIDUCIARIA”, ese ente simplemente indicó “para el periodo objeto de la presente rendición de cuentas no se presentan situaciones que hayan afectado el normal desarrollo de proyecto conocidas por la fiduciaria”. Es decir, a pesar de que la construcción sí presentaba graves y múltiples problemas que impedían su desarrollo normal, los que a la postre generaron su estancamiento, la demandada nunca informó de su existencia a los demandantes, desatendiendo así sus deberes legales y contractuales, especialmente los de información, en virtud del cual debía “informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo”.
En su lugar, lo que la demandada le transmitió a los actores fue una versión distorsionada de la realidad, generando en ellos la falsa impresión de que el proyecto marchaba con normalidad. Así mismo desatendió sus deberes de diligencia y profesionalidad, porque aunque la fiduciaria debe contar con “conocimientos técnicos y prácticos” de su profesión, y “adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su 44 2:56:44 ibidem. 45 Folios 271 a 376 en archivo “002 Anexos.pdf”.
Exp. 03-2022-03699-01 24 ejecución”, nada de ello puso en práctica, y en contraste obró como una convidada de piedra, indolente ante los desbarajustes presentados por las fallas de financiamiento, así como las generadas por los problemas constructivos de la obra y por los líos jurídicos a los que se vio avocado el fideicomitente promotor.
Agréguese a lo anterior, que las manifestaciones expresadas por la parte actora en su demanda, consistentes en que no se cumplieron las condiciones de giro46; que la fiduciaria no verificó la “factibilidad del proyecto y la idoneidad del promotor”47; y la relativa a que no hizo un seguimiento al desarrollo de la obra, que se erigen como negaciones indefinidas y que, por aplicación del inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, no requieren prueba, no fueron refutadas en forma alguna por la citada.
En efecto, de la revisión de las pruebas aportadas no se deduce que las condiciones de giro, como por ejemplo la consistente en la entrega, por parte del fideicomitente promotor, de los contratos “que represente el sesenta y cinco por ciento (65%) de los contratos de vinculación respecto de los APARTAMENTOS y el cuarenta y cinco por ciento (45%) respecto de los LOCALES COMERCIALES resultantes de la TORRE B del PROYECTO…”, se hubiese producido.
De tal hecho ninguna evidencia existe. Tampoco esa parte refirió ni demostró cuáles acciones específicas de seguimiento de la labor constructiva efectuó, ni menos aún qué estudios adelantó para establecer que el proyecto en el que intervendría, y su promotor, fueran idóneos. Por el contrario, lo que reveló el interrogatorio de parte de ese extremo fue su total desconocimiento de estado del proyecto, al punto que su representante manifestó ignorar el dinero que se invirtió en la obra48, no saber cuántas sumas existían en el fideicomiso para el 26 de mayo de 201649 -fecha en la que supuestamente se cumplieron las condiciones de 46 Hechos “cuadragésimo” y “cuadragésimo tercero” de la demanda. 47 Pretensión tercera. 48 Minuto 43:16 en archivo “121Audiencia1”. 49 Minuto 48:26.
Exp. 03-2022-03699-01 25 giro-, y desconocer la cuantía del dinero que le transfirió al constructor, o el que tiene en la actualidad50. Súmese a esta conducta indolente y despreocupada de la fiduciaria atrás descrita, su descuidado uso de los recursos de los inversionistas, al punto que su representante mencionó que hubo “unas operaciones inusuales en la ciudad de Cali” que fueron “producto de un manejo… un posible fraude que se cometió en la ciudad de Cali de algunos exfuncionarios de la compañía que se encuentran hoy denunciados”, los que hicieron “jineteo de recursos entre algunos fideicomisos” 51, entre ellos los del aludido en la demanda, dineros que si bien salieron y regresaron, según la misma parte lo manifestó, revelan por sí mismos la desatención de los deberes impuestos a la fiduciaria en virtud del su papel de profesional, actos con los que faltó a la confianza que los consumidores le depositaron.
Con sustento en todo lo expuesto, el Tribunal concluye que la sentencia impugnada acertó al declarar la responsabilidad de la demandada y su obligación de reparar a los demandantes. En efecto, la existencia de los contratos aducidos por los actores se demostró así como el incumplimiento de los deberes legales y convencionales de la fiduciaria, y también la incidencia negativa de esa conducta en el patrimonio los inversionistas, que a pesar de entregar cuantiosas sumas de dinero a la demandada, no recibieron a cambio las unidades inmobiliarias por las que optaron. 5.
Las anteriores conclusiones no fueron desvirtuadas por ninguno de los argumentos expuestos en la apelación. En efecto: La demandada alegó que sus excepciones fueron analizadas y resueltas en forma conjunta, pese a que requerían un estudio individual, y que no se valoraron los supuestos de la responsabilidad contractual. Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón a la impugnante, de una parte porque ninguna norma impedía el análisis conjunto de las defensas que formuló, pero en todo caso éstas sí fueron estudiadas íntegramente por el a quo y denegadas de forma expresa en la parte resolutiva de la 50 Minuto 49:16. 51 Minuto 1:20:29 ibidem.
Exp. 03-2022-03699-01 26 sentencia, con lo que se cumplió con las exigencias del artículo 280 del Código General del Proceso. Y, de otra parte, porque contrario a lo alegado, la decisión cuestionada sí analizó el incumplimiento de los deberes de la demandada emanados de su papel como fiduciaria en el esquema referido en la demanda, y conforme a tal estudio dedujo su incumplimiento contractual.
Tampoco le asiste razón en su queja relativa a que hubo una “indebida apreciación de la falta de legitimación en la causa”, fundada en que “no existen elementos bajo los cuales los demandantes tengan la facultad de demandar a ACCIÓN y, a su vez, esta tampoco tiene la calidad de estar llamada a resistir las pretensiones de la demanda”; y que según el contrato, la relación se generó frente al fideicomiso y no respecto a ella directamente.
Frente a esto, téngase en cuenta que la responsabilidad directa de la fiduciaria surge ante la extralimitación de sus funciones o, como acá sucedió, por la omisión de sus deberes, tal y como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia: “El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades.
Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes52, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario» 53.
Razones suficientes para considerar desacertado este motivo de queja. 52 CSJ SC 1 jul. 2009, exp. 2000-00310-01. 53 CSJ SC 31 may. 2006, exp. 0293. Exp. 03-2022-03699-01 27 En cuanto a la objeción relativa a la inexistencia de una relación de consumo, el Tribunal observa que, aunque la ley no ofrece una definición explícita de dicho concepto, la Corte Constitucional ha abordado el tema al definir el término "consumidor", señalando que este se refiere a «(i) el destinatario final, que mediante (ii) un acto de consumo, busca (iii) la satisfacción de una necesidad intrínseca, (iv) no en el ámbito de una actividad económica propia, reubicándose el desequilibrio en la relación productor y/o expendedor, de una parte, y consumidor, de la otra».
Y en torno al consumidor financiero sostuvo que la Ley 1328 de 2009 «no hizo cosa diferente que enfocar la noción cardinal de consumidor, a los sujetos eventuales o potenciales de bienes y servicios que ofrecen las entidades de los sectores bancario, financiero, asegurador y de valores, vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme al mercado en el que participan, en calidad de productor/proveedor (entidades vigiladas) y consumidor (cliente o usuario), propio de la actividad económica que protege la Constitución».
En este caso es indiscutible que la demandada, en su calidad de fiduciaria, es una entidad de servicios financieros sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Asimismo, quedó claro que los demandantes ostentan la calidad de consumidores frente a esa entidad, al ser los destinatarios finales de las unidades inmobiliarias que ofreció, con el propósito de satisfacer una necesidad personal: la adquisición de vivienda propia.
En estos términos, la existencia de la relación de consumo quedó plenamente acreditada. Indicó, también, que la acción se encontraba prescrita, ya que los actores confesaron que siempre estuvieron al tanto del estado del proyecto, lo que implica que “incluso mucho antes del mes de enero de 2021 tenían conocimiento”, y la demanda se presentó más de un año y medio después. Frente a este argumento, téngase en cuenta que el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, que establece términos oportunos para la presentación de la demanda dentro del marco de la relación de consumo, indica que en “las controversias netamente contractuales”, tal y como la que acá nos ocupa, el libelo debe presentarse “a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del contrato”.
Por ende, como en este caso el vínculo aún permanece Exp. 03-2022-03699-01 28 vigente, se concluye que aquel fenómeno no ha empezado a correr, tal y como lo sostuvo el juzgador de primera instancia. A su argumento relativo a que, para cuando se produjo el incumplimiento de los demandantes la fiduciaria no había incumplido, y las obligaciones derivadas de la construcción no se encontraban a su cargo, debe decirse que se comprobó que la fiduciaria recibió los dineros que le entregaron los inversionistas -hecho que no fue cuestionado-, y que, a pesar de ello, el proyecto inmobiliario no se construyó, no ha otorgado la escritura pública para transferir el dominio de las unidades en el término acordado, ni ha devuelto los montos que le fueron confiados.
Por ende, ese incumplimiento relevaba a los inversionistas de continuar pagando las cuotas, ya que ninguna razón tenían para seguir entregando su dinero a sabiendas de que el proyecto no estaba siendo ejecutado conforme a lo pactado. Esta circunstancia, en criterio de esta Corporación, los legitimaba para aspirar a la prosperidad de sus pretensiones.
En cuanto a su argumento de que sí honró su deber de información al exigir a la sociedad fideicomitente su cumplimiento del mismo frente a los inversores, y que también correspondía a estos solicitar datos del proyecto; su afirmación de que no existió nexo causal ni se probó que sus acciones u omisiones fueran determinantes del estado actual de la obra; su alegato sobre la falta de consideración de circunstancias sobrevinientes como fuerza mayor, caso fortuito e imprevisión; su objeción por una supuesta valoración indebida de la capacidad del fideicomitente para desarrollar la construcción, su sostenibilidad y cumplimiento de obligaciones, así como la inexistencia de obligación de restituir los pagos realizados por los actores, la Sala remite a lo expuesto previamente.
Allí ya se explicó, por lo que no es necesario reiterarlo, cómo se acreditó el incumplimiento de la fiduciaria, tanto del contrato como de los deberes legales que a ella como profesional en el ramo le correspondían, y se estableció la razón de su responsabilidad directa por esas conductas. Exp. 03-2022-03699-01 29 En relación con la afirmación de que la providencia de primera instancia calificó erróneamente “la presunta sustracción de recursos del fideicomiso como causal del estado actual del proyecto”, debido a que dichos dineros fueron restituidos y, por tanto, no influyeron en el resultado, el Tribunal considera que este hecho no fue el fundamento exclusivo de la condena.
Como se explicó, la decisión se sustentó en la acreditación de múltiples conductas contrarias a los deberes legales y contractuales de la fiduciaria, por lo que la condena era procedente independientemente de ese motivo. Finalmente, tampoco le asiste razón en cuanto a su inconformidad consistente en que no debió rechazarse el llamamiento en garantía que hizo al promotor de la obra, porque la llamada era la encargada de asumir el desarrollo y ejecución del proyecto y, también, que entre ellas se pactó una cláusula de indemnidad.
En cuanto a esto, cabe destacar que, conforme a los hechos y pretensiones, la conducta objeto de cuestionamiento en este trámite fue exclusivamente la de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por su condición de profesional en el área que desempeña, y por la desatención de los deberes indelegables que a ella le eran exigibles, tales como los de información y debida diligencia. Es decir, contrario a lo que alegó, en este caso no se demandó por el incumplimiento de alguna obligación en cabeza del promotor.
En tal sentido, en criterio del Tribunal, la cláusula 11.4 del contrato de fiducia, redactada en los mismos términos en la cláusula “trigésima” del otro sí suscrito el 30 de diciembre de 2020, no la relevaban de responder por su incumplimiento, puesto que en este evento no fue requerida por “cualquier concepto relacionado con las responsabilidades que le son otorgadas en el presente contrato al FIDEICOMITENTE PROMOTOR” 54, según allí se pactó, sino por su propia conducta. 54 “11.4 INDEMNIDAD: EL FIDEICOMITENTE PROMOTOR manifiesta en forma expresa e irrevocable que mantendrán siempre indemne a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en su propio nombre y como vocera del FIDEICOMISO, en el evento que sea requerida por cualquier concepto relacionado con las responsabilidades que le son otorgadas en el presente contrato al FIDEICOMITENTE PROMOTOR con relación al desarrollo del PROYECTO; toda vez que es claro para las partes que el diseño, la gerencia y la construcción, así como la entrega y post entrega del mismo, de conformidad con las disposiciones legales y autorizaciones requeridas para la materia, es responsabilidad exclusiva y excluyente del FIDEICOMITENTE PROMOTOR, quien se encuentra obligado a realizar todas las erogaciones que se requieran para el adecuado desarrollo del mismo; al igual que se encuentra obligado a realizar los pagos que por conceptos de tributos genere su desarrollo, incluidas las sanciones que lleguen a ser impuestas a ACCIÓN SOCIEDAD Exp. 03-2022-03699-01 30 Agréguese que, con observancia en lo normado el artículo 64 del Código General del Proceso, en este caso no se probó la existencia del “derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción”, porque ni la cláusula en mención le otorgó aquel derecho, ni ninguna otra prueba se recaudó en tal sentido. 6.
Con fundamento en lo establecido en el inciso 2º del artículo 283 del Código General del Proceso, según el cual “[e]l juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”, la Sala actualizará la condena impuesta por el a quo hasta la fecha de esta decisión. En consecuencia, ordenará a la demandada restituir a los actores las sumas que de ellos recibió, debidamente indexadas.
Para el efecto, empleará la siguiente fórmula: VR= VH x (IPC final/ IPC inicial) Donde VR corresponde al valor real o actualizado; VH al valor histórico, que para el caso es la cuantía total del monto ordenado por el juzgado de primera instancia; e IPC al Índice de Precios al Consumidor. Entonces, como hito inicial del cálculo se tomará la fecha de la sentencia de primera instancia. El IPC certificado para ese mes (junio de 2024) corresponde a 143.38 y el último índice certificado, correspondiente al de noviembre de 2024 es 144.2255.
En tal orden, se dispondrá el pago de las siguientes sumas: FIDUCIARIA S.A. y/o al BENEFICIARIO, derivadas de obligaciones en materia tributaria y/o administrativa asociadas al PROYECTO y/o al BENEFICIARIO; por tanto, se obliga con la suscripción del presente documento a sustituir extraprocesal, procesal y económicamente a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. en su propio nombre y como vocera del FIDEICOMISO en el evento de ser requerida por los mencionados conceptos” (se resalta). 55https://suameca.banrep.gov.co/estadisticaseconomicas/#/informacionSerie/100002/%C3%8Dndice%20de%20Precios%20al%20Consumidor%20%2 8IPC%29 Exp. 03-2022-03699-01 31 Demandante Suma ordenada en la Suma actualizada sentencia de primera instancia Isabel Fernanda $348’721.285,92 $350’764.290 Ruíz $115’683.675,08 $116’361.415 Patricia $103’659.396,29 $104’226.691 Ferrari Edmundo Blanco Janeth Gómez Bejarano Ana María Benjumea $99’126.559,68 $99’707.298,6 Gil Jorge Antonio Páez $71’709.929,99 $72’130.046,9 Mantilla Lorena Cabal Gómez $98’408.735,04 $98’985.268,5 Julián David Ospina $98’062.287,15 $98’636.790,9 Aristizábal Álvaro Manuel $118’786.340,82 $119’482.258 Cabrera Valencia Ruby Henao García Ana $101’376.574,71 $101’970.495 Toro $136’394.649,28 $137’193.726 Estevan $166’455.561,82 $167’430.752 María Cifuentes Sergio García Cardona Diana Lorena Marín $195’093.132,45 $196’236.097 Mora Carlos Andrés $80’641.632,34 $81’114.076,2 Montoya Mazuera Martha Guevara Fonseca $105’027.924,67 y $105’643.237 Hugo Eduardo Vargas León Exp. 03-2022-03699-01 32 Marco Tulio Castillo $105.500.099,90 $106’118.178 Silva y Olga María Gómez Lozada Jacqueline Saavedra $293.441.745,86 $295’160.892 Arteaga Así mismo deberá tenerse en cuenta lo normado en el inciso final del artículo 284 del Código General del Proceso, conforme al cual “[l]a actualización de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el día del pago, se hará en el momento de efectuarse este”. 7.
En suma, se ratificará la sentencia apelada, con la actualización anunciada. Se impondrá la consecuente condena en costas de esta instancia a la parte apelante, conforme lo ordena el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a $3’900.000.oo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que profirió la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia el 24 de junio de 2024, dentro del asunto de la referencia. Con fundamento en el inciso 2º del artículo 283 del Código General del Proceso, se procede a la actualización de la condena impuesta, a la fecha de esta decisión, así: Exp. 03-2022-03699-01 33 No Demandante 1 Isabel Suma actualizada Fernanda $350’764.290 Ferrari. 2 Edmundo Ruíz Blanco. $116’361.415 3 Janeth Patricia Gómez $104’226.691 Bejarano. 4 Ana María Benjumea $99’707.298,6 Gil. 5 Jorge Antonio Páez $72’130.046,9 Mantilla. 6 Lorena Cabal Gómez. $98’985.268,5 7 Julián David Ospina $98’636.790,9 Aristizábal. 8 Álvaro Manuel Cabrera $119’482.258 Valencia. 9 Ruby Henao García. 10 Ana María $101’970.495 Toro $137’193.726 Cifuentes. 11 Sergio Estevan García $167’430.752 Cardona. 12 Diana Lorena Marín $196’236.097 Mora. 13 Carlos Andrés Montoya $81’114.076,2 Mazuera. 14 Martha Fonseca $105’643.237 Guevara y Hugo Eduardo Vargas León. 15 Marco Silva Tulio y Olga Castillo $106’118.178 María Gómez Lozada.
Exp. 03-2022-03699-01 34 16 Jacqueline Saavedra $295’160.892 Arteaga. Así mismo deberá tenerse en cuenta lo normado en el inciso final del artículo 284 del Código General del Proceso, conforme al cual “[l]a actualización de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el día del pago, se hará en el momento de efectuarse este”.
SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte apelante, ante el fracaso de su recurso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a $3’900.000.oo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º, artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: Remitir el expediente a la oficina de origen para lo de su trámite y competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH JAIME CHAVARRO MAHECHA Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Exp. 03-2022-03699-01 35 Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d5c73b19dc44e8cb5adbc35dbc88fb594b3ac97964eae2905937c99433374408 Documento generado en 09/12/2024 03:46:51 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Exp. 03-2022-03699-01 36