Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colfondos S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, frente a la sentencia del 08 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-006-202300317-01, adelantado por LUIS ALBERTO LOZANO contra COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A. Se acepta la sustitución de poder presentada por el señor FABIO ERNESTO SÁNCHEZ PACHECO, en calidad de representante legal de REAL CONTRACT CONSULTORES S.A.S., persona jurídica identificada con NIT 901.546.704-9, y se reconoce personería para actuar al profesional del derecho NÉSTOREDUARDO PANTOJA GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.085.288.587 y portador de la T.P Núm. 285.871 del CS de la J, para que actúe en defensa de los intereses de COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.
NOTIFIQUESE A continuación, procede la Sala a proferir la siguiente sentencia, ANTECEDENTES DEMANDA1 1 Expediente digital 003DemandayAnexos. Págs. 64-75. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Luis Alberto Lozano interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia del traslado que hizo del RPM al ISS, a través de Colfondos S.A. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colpensiones recibirlo en el RPM y a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones todos los aportes que hubiese recibido con motivo de su afiliación, con todos los rendimientos que se hubiesen causado, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con todos sus frutos e intereses, además de los cobros por administración. También pidió que se ordene a Colfondos S.A. que los cobros por administración deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que se devuelvan a Colpensiones.
Pidió costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que desde el año 1987 estuvo afiliado al RPM; que en el año 1998 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A. y n el año 2001 pasó a Horizonte hoy Porvenir S.A., sin conocer las ventajas y desventajas que implicaba el traslado ya que la AFP faltó a su deber de información. El 18 y 19 de octubre de 2023 solicitó ante las demandadas la ineficacia del traslado, la que fue negada por todas las entidades.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A. 2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificando su traslado de régimen pues no presentó nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Afirmó que el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, pues a la fecha de la demanda contaba con más de 52 años de edad.
Resaltó que, para poder retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, el demandante deberá cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2 Expediente digital. 015ContestaciónDdaPorvenir. Págs. 2-19. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de cotizaciones.
Agregó que no es posible declarar la nulidad de la afiliación de LUIS ALBERTO LOZANO a ese fondo, por cuanto el consentimiento del demandante no se vio afectado ni por error ni por dolo. Formuló las excepciones de mérito denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. CONTESTACION COLPENSIONES3 Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Aceptó la fecha inicial de afiliación al ISS y de traslado al RAIS, sin constarle la información brindada por la AFP. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe improcedencia de la condena en costas a cargo de Colpensiones y la genérica.
CONTESTACIÓN COLFONDOS S.A.4 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al asegurar que se le proporcionó a la demandante una asesoría integral y completa con respecto a todas las implicaciones de su decisión de trasladarse de administradora de Fondos de Pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual estaba afiliado y que durante esta asesoría, se le recordaron las características del mencionado régimen, su funcionamiento, las diferencias con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las ventajas y desventajas, el derecho al bono pensional, la posibilidad de efectuar aportes voluntarios y la rentabilidad que generan los aportes en dicho régimen, además de informársele sobre la opción legal de retracto disponible para los afiliados, permitiéndoles tomar la decisión que más les convenga, detalles que quedaron reflejados en su firma en la casilla de voluntad de afiliación y en su manifestación de voluntad expresada, donde expresó 3 4 Expediente digital. 016ApodColpensionesContestaDemanda20230031700.
Expediente digital. 018ApodColfondosContestaDemandaySolicitaLlamamientoGarantia. Págs. 3-17. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 su consentimiento de manera clara. Aceptó la afiliación del actor a dicho fondo. Como excepciones de mérito formuló las que denominó prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación del actor a Colfondos S.A., compensación y pago, enriquecimiento sin justa causa ante una eventual condena frente a la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado y la genérica.
Llamó en garantías a ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A., llamamiento que fue negado por la A quo mediante proveído del 15 de mayo de 20245. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 8 de julio de 2024, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS el 1 de agosto de 1998.
Ordenó a Porvenir S.A. normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión “SIAFP”, trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere; además, los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
También que deberá entregar el detalle discriminado con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenó a Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores que hayan sido descontados de la cuenta de ahorro individual del accionante durante la vigencia de la afiliación de este con dicha AFP, los cuales corresponden a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. 5 Expediente digital. 020AO TieneXContestadaNiegaLlamaFijaFecha20230031700.
Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Ordenó a Colpensiones que, una vez Colfondos S.A. y Porvenir S.A. cumplan lo ordenado, acepte el traslado del demandante al RPM, sin solución de continuidad y actualice su historia laboral. Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas. Impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. No condenó en costas a Colpensiones.
Para lo anterior, la A quo refirió que el señor Luis Alberto Lozano inicialmente cotizó con el ISS del 10 de noviembre de 1987 al 4 de julio de 1988; que se trasladó a la AFP Colfondos S.A. efectivo el 1º de agosto de 1998 y que desde el 1º de noviembre de 2001 se vinculó a Porvenir S.A. Sostuvo que desde el año 2008, la jurisprudencia de la SCL CSJ, ha entendido que las administradoras de fondos de pensiones desde su creación tienen unos deberes legales que parten incluso de la Ley 100/1993.
Por ello, en este tipo de asuntos no es relevante si la persona puede acudir al traslado de regímenes pensionales conforme al art. 13 Ley 100/1993 y según la modificación del art. 2º de la Ley 797/2003 y verificar si se dan las exigencias de la Sentencia C-789/2002 y C1024/2004, ya que no se trata de una intención de acudir a esa posibilidad sino que se achaca la falta de información legalmente establecido para que el demandante pudiera entender y comprender qué implicaciones traería ese cambio en su régimen pensional.
Refirió que la SCL CSJ ha proferido sendas decisiones en este sentido, que constituyen doctrina probable conforme lo establece el artículo 4º de la Ley 169/96. Que la alta Corporación ha establecido unas subreglas que tienen que ver con el cumplimiento del deber de información de las AFP, y en ese sentido, ha dicho que a ese potencial afiliado se le debe indicar en forma clara, cierta, comprensible y además oportuna, sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes.
Además, indicó que la CSJ ha sostenido que lo que se produce por la falta de información es la ineficacia del acto, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 100/1993, más no la nulidad, esto desde luego teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Indicó que en Sentencia SL4360/2019 la SCL CSJ reiteró que la pre impresión de advertencias y afectaciones en el formulario correspondiente no eximen del deber de presentar al interesado la información precisa y previa a la suscrición del referido documento.
Indicó que acogiendo lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024 en punto a la carga de la prueba y al descender al caso concreto concluyó que en la demanda se encuentran negaciones indefinidas; que las AFP al contestar la demanda aseguró que en el traslado efectuado por el demandante hubo una asesoría necesaria para que tomara una decisión consciente y libre, y conforme al art. 167 del CGP, le incumbía a la AFP acreditar dichos supuestos fácticos, sin embargo, afirmó que pese a contar con esa libertad probatoria del art. 51 del CPTSS y que si bien no existe tarifa legal, conforme lo establece el artículo 61 del CPTSS, la pasiva no allegó elementos que forjaran el convencimiento de la juez respecto de haber otorgado una debida asesoría y haber ilustrado al demandante sobre las características, condiciones, ventajas, desventajas que implicaba seleccionar cualquiera de los regímenes pensionales, sin que del interrogatorio de parte se hubiera obtenido confesión. Así, consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con sus respectivas consecuencias, conforme lo precisado por la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL1046/2024, descartando la tesis de la Corte Constitucional en la aludida Sentencia SU107/2024, ello en atención al principio de la sostenibilidad financiera en favor de Colpensiones.
Declaró no probados los medios exceptivos propuestos por la pasiva. En cuanto a la prescripción señaló que por tratarse de la ineficacia de la afiliación conforme lo dispone el artículo 271 de la Ley 100/1993, no corre el término contemplado en el CC para la nulidad de los contratos, por cuanto el tema a discutir es eminentemente declarativo, además que según la jurisprudencia de la SCS SL4062/2021, por tratarse del establecimiento de hechos o estados jurídicos y no de créditos y obligaciones, no se aplica la prescripción. RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Refirió que no puede desconocerse le precedente jurisprudencial de la Sentencia SU107/2024, que ha sido acogida por diferentes despachos judiciales, pues allí se establece que no se puede retrotraer al momento del traslado la persona y que hay una imposibilidad material de devolver todo a dicho momento, pues no todos los recursos pueden devolverse.
Que como se ha sostenido en 295 fallos, a pesar que se ha declarado la ineficacia de la afiliación, se dan diferentes ítems como son el traslado del capital de la cuenta de ahorro individual, comisión administradora, prima de seguro, comisión administradora más prima de seguro y bono pensional y se empiezan a desenvolver diferentes ítems en cuanto la cuenta de ahorro individual, refiriendo que a pesar que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo del traslado, así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y el bono pensional si se ha pagado, y añadió que la Sentencia SU313/2020 relaciona la distribución de la cotización obligatoria.
Afirmó que se presenta el enriquecimiento sin justa causa, por lo que las partes deben ajustar el desequilibrio que se genera con el fin de evita un daño o afectación a una de las partes, tal como lo ha definido la CSJ SC 19 de diciembre de 2012. En consecuencia, pidió que se revoque la sentencia y se absuelva de la condena en costas a la Afp.
COLFONDOS S.A. Reiteró los argumentos desestimados en la decisión de primera instancia, en primer lugar, recalcó que el afiliado si ejerció su derecho de elección de régimen conforme el art. 13 literal b) de la Ley 100/1993, selección que se llevó a cabo de manera libre y sin ningún tipo de vicio que pueda afectar la validez de su elección de régimen pensional, por lo que debía entenderse que el traslado se materializó de forma voluntaria y en plena conformidad con las disposiciones legales vigentes para la época del traslado.
Señaló que el personal del fondo suministró al demandante toda la información requerida, y que aquel tuvo la oportunidad de hacer las preguntas que considerara necesarias y pertinentes y de estudiar y conocer las normas legales relacionadas con la seguridad social en materia de pensiones las que son de acceso público y fácil comprensión. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Que además el demandante tuvo la oportunidad de buscar asesoramiento si así lo consideraba necesario, sin embargo, como lo indicó al absolver el interrogatorio de parte, nunca fue de su interés ni se acercó a ninguno de los canales de información del fondo para cerciorarse de lo que pasaría con su futuro pensional, sin que pueda ahora escudarse en el desconocimiento de la normatividad para deshacerse de sus obligaciones y pedir que se anule una obligación por error sabiendo que el error de derecho no vicia el consentimiento.
Así, aseguró que lo que se evidencia en el presente caso es una negligencia por parte del actor como consumidor financiero, en el entendido que solo se preocupó por su futuro pensional cuando ya se encontraba inmerso en la prohibición legal para trasladarse y no antes de que dicha situación acarreara las consecuencias que dieron origen a la presente litis.
Recalcó que en el interrogatorio de parte el demandante manifestó que desconoce los beneficios que puede tener en cualquiera de los dos regímenes, quedando así desvirtuada su pretensión de que haya sido la AFP, quien haya faltado a su deber de información y buen consejo al momento del traslado, pues aquel nunca tuvo interés en averiguar cuál régimen le era más beneficioso para su futuro pensional.
Destacó que la elección de régimen y de administradora corresponde únicamente a la voluntad libre y espontánea del afiliado, la que en el caso quedó plasmada de manera explícita en el respectivo formulario de afiliación, siendo ratificada con su firma. Añadió que este es el único medio probatorio que pudo allegar Colfondos, como quiera que para el año 1998 no se dejaba un registro diferente que pudiera dar cuenta de la información que se brindó al afiliado para el traslado de régimen, sin que pudiera exigírsele una prueba diferente.
Aludió a que antes de la promulgación de la Ley 1758/2014 y el Decreto 2071/2015 no existía una obligación en cabeza de los fondos de pensiones de hacer algún tipo de proyección en el momento que un potencial afiliado optara por realizar el traslado de régimen y teniendo en cuenta que dichos cambios normativos fueron posteriores, no podían ser anticipados en ese momento, lo que respalda la imprevisibilidad que enfrentaba Colfondos.
Añadió que aplicar una condena por esto, implica una retroactividad normativa que ha sido expresamente prohibida por la legislación, que ha establecido que las normas deben tener un efecto Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 general e inmediato y no retrotraer sus disposiciones a situaciones ya acontecidas, lo que adquiere relevancia para garantizar la seguridad jurídica y respetar los principios de legalidad y no retroactividad que sustenta nuestro sistema jurídico.
Aseguró que la principal motivación del demandante para querer retornar al RPM es un factor económico como así lo afirmó en el interrogatorio de parte, sin que este pueda ser considerado como causal de ineficacia o nulidad además que debe tenerse presente que las proyecciones pensionales son meras simulaciones y no derechos consolidados, así como tampoco pueden constituir una prueba verídica que permita verificar un vicio del consentimiento.
Por último, frente al desconocimiento de la Sentencia SU107/2024, señaló que no procedía ordenar el traslado de los gastos de administración como quiera que en cualquiera de los dos regímenes se hubiese cobrado una comisión de hasta el 3% por este concepto, y por lo tanto, su devolución es indiferente para la parte accionante respecto de su capital acumulado ya que no lo afecta, ni lo incrementa ni lo disminuye, sino por el contrario, niega una gestión que desplegó la AFP durante el tiempo que mantuvo la vinculación del señor Luis Alberto y a su vez genera un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones como quiera que no fe esta la administradora encargada de mantener la buena administración de los aportes efectuados por el demandante.
Así, consideró que volver las cosas a su estado anterior no podría recaer más allá de la entrega del capital con una mera actualización y tampoco incluir los rendimientos financieros como quiera que estos se obtienen por el ejercicio y buena administración del capital que efectuó Colfondos durante el tiempo de la vinculación del demandante.
Igualmente, consideró que frente a los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, las primas que se utilizaron para la compra de las pólizas para cubrir la contingencia de invalidez y sobrevivencia, debía tenerse en cuenta que Colfondos jamás ha recibido este tipo de rubros y por lo tanto fuero las aseguradoras que se contrataron para prestar estos servicios y el fondo de garantía de pensión mínima quienes debieron ser las conminadas a efectuar la devolución de estos aportes.
En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia y se absuelva de la condena en costas, teniendo en cuenta que solo contaban Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 con el formulario de afiliación para acreditar el cumplimiento de su deber de información. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada COLFONDOS S.A. reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación, insistiendo en que el afiliado ejerció su derecho de elección de régimen conforme al artículo 13, literal B, de la Ley 100 de 1993, selección que se llevó a cabo de manera completamente libre y sin ningún vicio que afectara la validez de su elección en el régimen pensional, habiéndose materializado el traslado de forma voluntaria y en plena conformidad con las disposiciones legales vigentes en aquel momento.
La parte demandada PORVENIR S.A. igualmente reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación, señalando que el formulario de afiliación suscrito por el afiliado constituye una prueba documental de especial relevancia en estos casos, el cual no presentó ninguna tacha, y es así que en el formato se indica la oportunidad del derecho de retracto, es por ello que se dio una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma manuscrita del demandante, dentro de ellas el deseo de pertenecer al RAIS, conocer situaciones o pormenores de este régimen pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Además, trajo a colación reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, Sentencia SU107/2024, solicitando la aplicación de dicho precedente judicial en lo que respecta a la carga probatoria del demandante, actividad de la misma, y devolución de los descuentos que se han ordenado referentes a gastos de administración, pago de primas de seguros previsionales y valores con destino al Fondo de garantía. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, específicamente el SIAFP, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 10 de noviembre de 1987 y el 4 de junio de 1988; que se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 29 de junio de 1998 y pasó a la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A. el 26 de septiembre de 2001, efectiva a partir del 1º de noviembre de ese año, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, primas de seguro previsional, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Así mismo, si es procedente imponer condena en costas de segunda instancia a cargo de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, primas de seguro previsional, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima a cargo de la AFP, además, que se impondrá condena en costas de segunda instancia en contra de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. por haber sido adverso el fallo de primer grado.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornad.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 10 de noviembre de 1987 y el 4 de junio de 1988; que se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 29 de junio de 1998 y pasó a la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A. el 26 de septiembre de 2001, efectiva a partir del 1º de noviembre de ese año, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP Colfondos S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar certificado de Colfondos, historial de vinculación SIAFP, reporte de días acreditados, reporte de cotización y oficio de nulidades, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a las petentes, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con el interrogatorio del demandante en el que expresó que en el año 1987 se afilió Al ISS; que cuando ingresó a trabajar en el IBAL en el año 1998, se le acercó una asesora de Colfondos S.A. y le preguntó en qué fondo estaba afiliado, y que cuando le dijo que, en el ISS, ella le aseguró que el ISS se iba a acabar y que Colfondos tenía mejores garantías para su pensión, por lo que decidió trasladarse.
Que en el año 2001 se le acercó una asesora de Porvenir y le aseguró que le daban las mismas garantías para que se trasladara, por lo que accedió y se pasó a ese fondo, pero no fue informado de las características del RAIS, ni sus ventajas y desventajas. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Como se puede advertir, la jueza A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Ni la decisión implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y rendimientos, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C. ” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Finalmente, en torno a la solicitud de absolución de condena en costas a cargo de Porvenir S.A. y Colfondos S.A, se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 1 del CGP, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En el presente caso, se verifica que las pretensiones fueron desfavorables para dichas AFPS, imponiéndoseles condena, por lo que resulta procedente la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción, buena fe improcedencia de la condena en costas a cargo de Colpensiones y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de Colfondos S.A. y Porvenir S.A. y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR de la sentencia proferida el 8 de julio de 2024, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a Colfondos S.A. y Porvenir S.A. y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una.
Decisión aprobada mediante Acta N. 071 del 22 de agosto de 2024. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00317-01 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.
MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado