TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL Magistrado Ponente ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA Bogotá D. C., veintisiete de febrero de dos mil veintiséis (discutido en salas ordinarias virtuales de 11 y 25 de febrero de 2026, aprobado en la segunda) 11001 3103 050 2023 00007 01 Ref. proceso verbal de Fiduagraria S.A., quien actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo VISR frente a Vivitar Construcciones S.A.S. (y otros) Se decide la apelación que formuló la demandante contra la sentencia que el 22 de abril de 2025 profirió el Juzgado 50 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal de la referencia.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA VERBAL. Pidió la demandante (contratante y vocera del patrimonio autónomo VISR) i) que se declare que el “Consorcio Viviendas por Colombia” integrado por las demandadas Vivitar Construcciones S.A.S., Estructuras y Formas ESFOR S.A.S, Oficina de Diseño Cálculos y Construcciones S.A.S., Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S., Omicrón del Llano S.A.S., Fundación Edificar de Colombia incumplió el contrato de obra N° 028 de 2017, destinado a ejecutar la construcción del “proyecto VISR Incoder Pastos y Quillasingas – Tuquerres 1, el cual constaba de 1205 soluciones de vivienda”; ii) que se declare “la liquidación judicial del contrato de obra No. 028 de 2017 y sus modificatorios otrosí No. 1, 2, 3, 4, 5 y 6, el cual tuvo como fecha de inicio el día 31 de julio de 2017 y de terminación el 30 de septiembre de 2020” y iii) que se declare que Seguros Confianza S.A. “es civilmente responsable de la totalidad de los perjuicios estimados o que se logren probar (…), como asegurador mediante la póliza de cumplimiento N° 33 CU008742”.
Reclamó, en consecuencia, y con soporte en el dictamen pericial contable aportado a la presente demanda, iv) que se condene a las integrantes del consorcio y a la aseguradora Seguros Confianza S.A. a pagarle las siguientes cantidades de dinero a) $8.130’121.564,25 “por concepto de 1 OFYPZZ 2023 00007 01 perjuicios sufridos con el incumplimiento parcial del contrato de obra”; b) $63’121.715,12 por cláusula penal pactada y c) $355’999.446 por, “comisiones fiduciarias” dejadas de percibir.
También se pidió que se condenara a Seguros Confianza S.A., al pago de los intereses moratorios que regula el artículo 1080 del Código de Comercio.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. Sostuvo la actora que como remuneración del contrato de obra se convino en $40.650’607.821,56 y el objeto era la construcción de 1205 viviendas de interés social rural en diferentes municipios del departamento de Nariño; que “el día 18 de junio del año 2020 era la fecha máxima para el cumplimiento de las condiciones establecidas en el otrosí No. 6 del Contrato de Obra No.028 de 2017, sin embargo, para esa fecha solo había ejecutado, terminado y entregado 583 viviendas, de las 1205 soluciones de vivienda de interés rural que se había comprometido a construir con ocasión del contrato de Obra No. 028 de 2017, lo cual equivalía solo al 48,38% del cien por ciento de la ejecución total del citado contrato”; que no hizo presencia ningún hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera la normal ejecución del contrato y que “debido a los incumplimientos, previamente documentados y, luego de permitir al contratista presentar descargos y pronunciamientos sobre aquéllos, el 30 de septiembre de 2020, en audiencia, Fiduagraria hizo efectiva la condición resolutoria estipulada, dando por terminado el Contrato de Obra 028 de 2017 suscrito con Consorcio Viviendas por Colombia”.
Añadió que el 24 de junio de 2021 presentó la reclamación por el siniestro de incumplimiento a la aseguradora, quien la objetó mediante comunicaciones de 22 de julio y 30 de septiembre de 2021. Con la demanda se aportó juramento estimatorio el cual, según allí se dijo, se soportó “en el dictamen pericial contable financiero suscrito por el doctor Luis Fernando García y que se adjunta con la presente demanda como un elemento de prueba a un total final de $10.014’151.935,37”. 2.
LAS OPOSICIONES. 2.1. Oficina de Diseños, Cálculos y Construcciones – ODICCO S.A.S. excepcionó “falta de legitimación en la causa”; “excepción de contrato no 2 OFYPZZ 2023 00007 01 cumplido por parte de Fiduagraria S.A.”; “excepción de audiencia de incumplimiento por parte del consorcio”; “buena fe”; “cobro de lo no debido” y “el actor pretende beneficiarse de su propia culpa”. 2.2.
Organización Luis Fernando Romero Sandoval Ingenieros S.A.S; Omicron del Llano S.A.S., Vivitar Construcciones S.A.S. excepcionaron “del incumplimiento de las obligaciones a cargo de Fiduagraria S.A. – inobservancia al principio de planeación y buena fe contractual” y “oposición a la cuantía de las pretensiones”. 2.3. Aseguradora Confianza S.A. adujo “falta de legitimación en la causa”;
“contrato no cumplido”; “ausencia de incumplimiento por parte de CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA del Contrato de Obra No. 028 de 2017 – Causa extraña”; “Ausencia de daño indemnizable”; “Ausencia y/o sobreestimación de los perjuicios reclamados”; “Coadyuvancia de las excepciones que invoque CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA”; “Excepción ausencia de cobertura bajo el amparo de cumplimiento del contrato - El incumplimiento no es imputable al CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA”;
“Inexistencia de obligación en cabeza de CONFIANZA por terminación del contrato de seguro por modificación del estado del riesgo”; “Excepción de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”; “Reducción de la indemnización en razón al porcentaje de cumplimiento del contrato”; “Inexistencia de obligación en cabeza de la aseguradora por ausencia de cobertura el lucro cesante o intereses”;
“Inexistencia de obligación en cabeza de la aseguradora por aplicación de exclusiones”; “Límite de la suma asegurada”; “Excepción de reducción de la indemnización por compensación de obligaciones” y “Excepción de improcedencia de los intereses de mora”.
3. EL FALLO APELADO1. La juez a quo acogió parcialmente las pretensiones; declaró civilmente responsables a los demandados, como 1 RESUELVE “PRIMERO: DECLARAR imprósperas las excepciones denominadas “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA”, EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE FIDUAGRARIA S.A”, EXCEPCION DE AUSENCIA DE INCUMPLIMINENTO POR PARTE DEL CONSORCIO”, BUENA FE”, COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EL ACTOR PRETENDE BENEFICIARSE DE SU PROPIA CULPA”, DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE FIDUAGRARIA S.A. – INOBSERVANCIA AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN Y BUENA FE CONTRACTUAL”, “OPOSICIÓN A LA CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES”, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – FIDUAGRARIA COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO NO ESTÁ LEGITIMADA PARA RECLAMAR LA COMISIÓN FIDUCIARIA”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “EXCEPCIÓN DE AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA DEL CONTRATO DE OBRA NO. 028 DE 2017 – CAUSA EXTRAÑA” Y AUSENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE”.
SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsables a los demandados VIVITAR CONSTRUCCIONES LTDA; ESTRUCTURAS Y FORMAS ESFOR S.A.S.; OFICINA DE DISEÑO CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES LIMITADA – ahora ODICO S.A.S.; ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. –ORGANIZACIÓN LFRS S.A.S.; OMICRON DEL LLANO LTDA – ahora 3 OFYPZZ 2023 00007 01 integrantes del consorcio Viviendas por Colombia, y los condenó a pagar a la demandante la suma de $31’636.603, a título de cláusula penal.
Respecto de la aseguradora, la juez de primer nivel declaró probada la excepción de “inexistencia de obligación en cabeza de la aseguradora por aplicación de exclusiones”.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA. Adujo la juez de primer grado que la demandante acreditó ser una contratante cumplida y que el incumplimiento del consorcio consistió en que “debió entregar un total de 1.205 viviendas construidas y apenas entregó 604, dato que se toma del último informe juramentado rendido por la entidad demandante obrante a pdf. 62 del plenario, por lo que es evidente que no cumplió con el objeto contractual acordado”.
Añadió que no había lugar a acoger la pretensión de condena de $355’999.446, por “concepto de comisiones fiduciarias” dejadas de percibir, por cuanto “el patrimonio autónomo es distinto al patrimonio de la fiduciaria tal como lo establece el artículo 1233 del Código de Comercio, y conforme a la responsabilidad aquí reclamada, esto es, una responsabilidad civil contractual, el perjuicio indemnizable debe ser directamente relacionado con la afectación que tuvo el patrimonio autónomo, que es totalmente independiente del de su vocera, además que está última no hace parte del contrato demandado”.
OMICRON DEL LLANO S.A.S.; FUNDACIÓN EDIFICAR DE COLOMBIA –FUNECOL todos integrantes del CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA y a este mismo, por el incumplimiento del Contrato de Obra No. 028 DE 2017, por las razones expuestas supra.
TERCERO: CONDENAR a los demandados VIVITAR CONSTRUCCIONES LTDA; ESTRUCTURAS Y FORMAS ESFOR S.A.S.; OFICINA DE DISEÑO CÁLCULOS Y CONSTRUCCIONES LIMITADA – ahora ODICO S.A.S.; ORGANIZACIÓN LUIS FERNANDO ROMERO SANDOVAL INGENIEROS S.A.S. – ORGANIZACIÓN LFRS S.A.S.; OMICRON DEL LLANO LTDA – ahora OMICRON DEL LLANO S.A.S.; FUNDACIÓN EDIFICAR DE COLOMBIA –FUNECOL todos integrantes del CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA al pago de la suma de $31.636.603 M/cte en favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO VISR, conforme a lo motivo de este pronunciamiento.
Para lo anterior, se concede el término de 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, so pena de que se causen intereses de mora a la tasa máxima legal de que trata el artículo 884 del Código de Comercio.
CUARTO: DECLARAR la prosperidad de las excepciones denominadas “Ausencia y/o sobreestimación de los perjuicios reclamados” y “Excepción - Inexistencia de obligación en cabeza de la aseguradora por aplicación de exclusiones”.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a los integrantes del CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA en favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO VISR, se fijan como agencias en derecho la suma de $2´000.000 M/cte. Liquídense por secretaría.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas al PATRIMONIO AUTÓNOMO VISR administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARRROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en favor de LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de $2´000.000 M/cte, por secretaría liquídense. 4 OFYPZZ 2023 00007 01 Agregó que “En lo que respecta a la cifra de los $8.130´121.564,25 se debe tener presente que el juramento estimatorio se basó en un dictamen pericial que no puede ser tenido en cuenta por la falta de sustentación del mismo, toda vez que el perito no vino a la audiencia, donde debía rendir el respectivo interrogatorio decretado (art. 228, C.G.P.)”; que “no se denota un perjuicio en punto de los pagos realizados al contratista, puesto que, este último ejecutó en la obra un valor incluso más alto de las sumas entregadas por la parte accionante como pago al ejecutor de la obra” y que “en el contrato 028-2017 en su cláusula quinta se estableció que el valor unitario de cada vivienda completa era de $33.734.944,25, por lo que, si construyeron 604, según lo dicho por la misma entidad, se tiene que ejecutaron en total un valor de $20.375´906.327, esto es, una cifra mayor a la entregada por el proyecto”.
Añadió que “como las viviendas entregadas equivalen al 50.12% del total de la obra, por lo que el demandado tiene derecho a una rebaja igual sobre la cláusula penal cobrada” y que “si la pena era de $63´121.715, el total adeudado a título de pena con la rebaja sería de $31´636.603, suma que deberá ser asumida por todos los miembros del consorcio de forma solidaria, en virtud del numeral 4 del documento por el cual se conformó el Consorcio Viviendas por Colombia, en donde establecieron que la responsabilidad de todos los consorciados era solidaria”.
Finalmente destacó que “no habrá lugar a condenar a la aseguradora debido a que la única suma reconocida en este estudio es la derivada de la cláusula penal, una exclusión expresa del contrato de seguros”.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La demandante presentó y sustentó los siguientes reparos: a) “Incorrecta liquidación de la cláusula penal y aplicación de las normas sobre causación de la mora”, por no tener en cuenta que “la penalidad se hizo exigible a partir del 18 de junio de 2020” (fecha del incumplimiento contractual), día desde el que se imponía reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 y por no indexar el monto de dicha condena según criterio de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC507-2023 de 12 de enero de 2024, M.P., Octavio Augusto Tejeiro Duque. b) “Incorrecta interpretación de las normas legales y contractuales 5 OFYPZZ 2023 00007 01 que rigen el contrato de obra No. 028-2017” y el buen manejo del anticipo.
Destacó que “en la cláusula séptima del contrato de obra No. 028 de 2017, CVC y sus integrantes se obligaron a reembolsar los dineros entregados como anticipo por medio de deducciones parciales que se aplicarían sobre cada pago por avance de obra o, en su defecto, a la finalización del contrato” y que “Los dineros del anticipo no amortizados, durante la ejecución del contrato No. 028-2017, hacen parte de la Bolsa Nacional del Presupuesto General de la Nación (Decreto No. 1934 de 2015) y no pueden ser apropiados por ningún particular o entidad pública para fines diferentes del Programa de Vivienda de Interés Social Rural creado por la Ley 1537 de 2012”. c) “Incorrecta valoración del juramento estimatorio”.
Señaló la inconforme que “se equivoca el despacho al señalar que el juramento estimatorio no puede ser tenido en cuenta, porque se sirvió de un dictamen pericial para cuantificar el monto de las sumas perseguidas que no fue controvertido por la inasistencia del perito a la audiencia de instrucción” y que “El hecho de que aquél se sirva de un dictamen pericial no le resta valor, pues, dicha referencia sólo persigue acreditar seriedad, racionalidad y lealtad en la cuantificación de indemnizaciones y pagos que se persiguen en el proceso”. d) “Ausencia de análisis de las coberturas y exclusiones de la Póliza No. 33 CU008742”. 5.
LA RÉPLICA. La Aseguradora Confianza S.A. alegó que “el CONSORCIO no debe intereses de mora desde la fecha de terminación del contrato No. 028 de 2017 ni desde que les fue notificado a los miembros del CONSORCIO del auto admisorio de la demanda, pues la obligación resarcitoria a su cargo únicamente se configuró hasta la sentencia”; que “FIDUAGRARIA allegó un dictamen pericial con el que pretendía probar los perjuicios supuestamente sufridos por la no ejecución total del contrato por parte del consorcio, el cual no pudo ser valorado como prueba por no haberse podido realizar su contradicción” y que “teniendo en cuenta los valores acreditados se tiene que el crédito en favor del PA VISR respecto de la devolución del anticipo no amortizado se extinguió en su totalidad, pues el valor que le adeuda al CONSORCIO VIVIENDAS POR COLOMBIA por obras ejecutadas es mayor”. 6 OFYPZZ 2023 00007 01 Las demás demandadas no replicaron la alzada de su contraparte.
CONSIDERACIONES 1. Verificada la ausencia de irregularidades que impidan proferir decisión de fondo, anuncia la Sala que acogerá, aunque con alcance parcial la apelación en estudio, lo que involucra la modificación del ordinal tercero del fallo de primer grado. La Sala no se pronunciará sobre el incumplimiento que le achacó la juez de primer grado a la parte contratista (por la no entrega oportuna y completa de las 1205 viviendas de interés social rural), ni sobre el monto de la condena que -por cláusula penal- le impuso al consorcio opositor ($31’636.603), pues sobre ello no recayó el recurso de alzada, a lo que se añade que las demandadas no apelaron el fallo de primer nivel.
También advierte el Tribunal que la hoy inconforme no se dolió de la sentencia que dictó la falladora a quo en cuanto con ella se desatendió la pretensión de condena por $355’999.446, por “concepto de comisiones fiduciarias” dejadas de percibir. En puridad, y ello no fue materia de reparo, la condena atinente a las comisiones dejadas de percibir, la denegó la juez a quo por cuanto, de haber lugar a ellas, esas comisiones se habrían pactado en favor de Fiduagraria S.A., y no del patrimonio autónomo demandante.
Memórese que “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (art. 320, C. G. del P.) y que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante” (ibidem, art. 328) En reciente oportunidad, la Sala de Casación Civil sostuvo: “cuando la apelación la introdujo una sola de las partes, o cuando a pesar de provenir de ambas, los recursos no abarcan la totalidad del fallo cuestionado, las facultades decisorias del superior quedan restringidas a los “argumentos expuestos” por el o los impugnantes, los cuales pueden y deben exponerse al momento de la interposición de la alzada y en la sustentación de la misma”; que “las facultades que tiene el superior, en tratándose de la apelación de sentencias, únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados en la audiencia que, con ese fin y 7 OFYPZZ 2023 00007 01 el de practicar las pruebas decretadas de oficio, si fuere el caso, así como de proferir la sentencia de segunda instancia, practique el ad quem” y que “está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del artículo 327 del Código General de Proceso” (SC3148-2021 de 28 de julio de 2021, M.P., Álvaro Fernando García Restrepo, R.002- 2014-00403-02). 2.
En armonía con los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, el éxito de la demanda de responsabilidad contractual por causa atribuible a su contraparte negocial está supeditado a que se demuestre (por quien la alega, artículo 167 del C. G. del P.) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la celebración de un contrato válido; b) el incumplimiento del demandado y c) el cumplimiento o allanamiento a cumplir del demandante.
Ha precisado la jurisprudencia que, “para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: «i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño)»” (CSJ, sent.
SC5170-2018 de 3 de diciembre de 2018. R. 2006 00497 01. M.P. Margarita Cabello Blanco, reiterada en sent. SC380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368-01). 3. En rigor, la juez de primer grado negó la pretensión de condena de $8.130’121.564,25 “por concepto de perjuicios sufridos con ocasión al incumplimiento parcial del contrato de obra” (que es sobre lo que, de manera principal se insiste en sede de alzada), por falta de prueba de la existencia y extensión de los perjuicios que dijo haber padecido el patrimonio autónomo demandante.
De antaño se ha sostenido que “dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. 8 OFYPZZ 2023 00007 01 De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria” (Cas.
Civ. Sent. de abril 4 de 2001, exp. 5502). En su intento de que se dieran por acreditados los daños (y su extensión) en cuya indemnización insiste en sede de apelación (que cuantificó en $8.130’121.564,25), la parte actora alegó como reparo una “Incorrecta valoración del juramento estimatorio”. En el criterio del Tribunal, en esta oportunidad, el juramento estimatorio no sirve como prueba de la existencia y del monto de los perjuicios que dijo haber padecido el patrimonio autónomo demandante.
Sobre el tema, basta remontarse al escrito de demanda (pretensión de condena N° 1), en el cual se reclamó la cantidad de $8.130’121.564,25 “por concepto de perjuicios sufridos con ocasión al incumplimiento parcial del contrato de obra No. 028-2017. Suma que surge del dictamen pericial contable aportado a la presente demanda”. También en el acápite de juramento estimatorio se sostuvo: “En cumplimiento a lo ordenado en el artículo 206 del C.G.P., bajo la gravedad de juramento y con fundamento en el dictamen pericial contable financiero suscrito por el doctor LUIS FERNANDO GARCÍA y que se adjunta con la presente demanda como un elemento de prueba a un total final de: DIEZ MIL CATORCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($10.014’151.935,37 COP)” El dictamen que rindieron los peritos Luis Fernando García y Leonardo Julio Sampayo, que se aportó con la demanda para soportar la pretensión de condena N° 1 y el juramento estimatorio, carece de valor probatorio por cuanto los mencionados expertos no concurrieron a la audiencia de instrucción y juzgamiento que celebró la juez de primer nivel el 4 de abril de 2025.
La parte demandante reclamó, en sede de apelación (art. 327 del C. G. del P.) que se decretara el interrogatorio de los peritos en mención, para lo cual 9 OFYPZZ 2023 00007 01 insistió en que eran atendibles las excusas que esos profesionales habrían presentado ante la juez de primer grado y que les habría imposibilitado su asistencia a la audiencia en que serían interrogados, por solicitud de la contraparte.
El Magistrado sustanciador desatendió esa solicitud probatoria por auto de 15 de junio de 2025, decisión que avaló la Sala Dual, al desestimar la súplica interpuesta por la actora (proveído del pretérito 11 de agosto). En ese escenario, ha de añadirse que, “Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor” (parte final del inciso 1° del artículo 228, C. G. del P.).
Entonces, y como ninguna otra prueba se aportó para soportar ni la existencia ni el monto de los perjuicios en cuyo éxito insiste la parte actora, se colige que anduvo afortunada la juez de primer nivel al denegar la condena que se reclamó por concepto de “perjuicios sufridos con ocasión al incumplimiento parcial del contrato de obra No. 028-2017”.
Vuelve y se insiste “sólo se indemniza el daño debidamente probado; pues no es admisible condenar a una persona a la reparación de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual, si los mismos no se encuentran acreditados en legal forma” (Sentencia SC20488-2017 de 7 de diciembre de 2017, M.P., Margarita Cabello Blanco). 4. Así las cosas, esto es, como no se demostró la existencia de los perjuicios causados, según incumbía a la parte actora, no resulta de recibo el reparo con el que se hace hincapié en una “Incorrecta interpretación de las normas legales y contractuales que rigen el contrato de obra No. 028-2017”, entre ellos, la naturaleza fiscal que se atribuyó a los dineros que se entregaron a las opositoras para la ejecución de la obra (construcción de viviendas de interés social rural).
Sea como fuere, y así se admitiera que la parte opositora no acometió un correcto uso del anticipo, en todo caso el éxito de las pretensiones dinerarias diferentes a la condena al pago de la cláusula penal (incluida la pretensión de liquidación judicial del contrato de obra), estaba condicionado a que se demostrara tanto los perjuicios, como su extensión, en consonancia con el sustrato fáctico y jurídico de la demanda. 10 OFYPZZ 2023 00007 01 5.
No olvida la Sala que la parte actora esgrimió como reparo una “Incorrecta liquidación de la cláusula penal y aplicación de las normas sobre causación de la mora”, por no tener en cuenta que “la penalidad se hizo exigible a partir del 18 de junio de 2020” (fecha del incumplimiento contractual), por lo que planteó que desde esa calenda era imperativo reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
También en la apelación reclamó, en forma subsidiaria, que se imponía la indexación de la cláusula penal, según lo que dispuso la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia SC507-2023 de 12 de enero de 2024, M.P., Octavio Augusto Tejeiro Duque. Para calcular el monto de la cláusula penal, la juez de primer grado sostuvo que “las viviendas entregadas equivalen al 50.12% del total de la obra, por lo que el demandado tiene derecho a una rebaja igual sobre la cláusula penal cobrada, así, si la pena era de $63´121.715, el total adeudado a título de pena con la rebaja sería de $31´636.603, suma que deberá ser asumida por todos los miembros del consorcio de forma solidaria, en virtud del numeral 4 del documento por el cual se conformó el Consorcio Viviendas por Colombia, en donde establecieron que la responsabilidad de todos los consorciados era solidaria”.
En la parte resolutiva del fallo se dispuso, además, que para honrar el pago de esa condena la parte opositora contaba con “10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, so pena de que se causen intereses de mora a la tasa máxima legal de que trata el artículo 884 del Código de Comercio”, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999. 5.1.
En el criterio de la Sala, no había lugar a reconocer intereses comerciales moratorios sobre la cláusula penal a partir del 18 de junio de 2020, por cuanto los mismos ni siquiera fueron reclamados con el escrito de demanda. No se olvide que, con motivo del principio de congruencia, “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”, y por lo mismo, “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por 11 OFYPZZ 2023 00007 01 causa diferente a la invocada en esta” (art. 281, C. G. del P.).
Memórese, además, que la demanda “es el acto básico del proceso, no sólo porque lo incoa materialmente, sino porque constituye su fundamento jurídico”, ya que “circunscribe las cuestiones de una Litis que entran en el proceso, o sea que delimita la pretensión y fija sus alcances”, y que “el juez no puede invadir los dominios del demandante para poner en ella lo que éste no planteó, pues con tal proceder el juez desplaza a la parte en su actividad, irrumpe ilegítimamente en la esfera de la autonomía privada y menoscaba el principio dispositivo que ilustra el sistema procesal civil” (CSJ., sentencia de 24 de septiembre de 2004, exp. 7491).
Los únicos intereses que se reclamaron con la demanda fueron los previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio y únicamente a cargo de la aseguradora Seguros Confianza S.A., quien no fue condenada en primera instancia, absolución que refrendará hoy el Tribunal, en sede de apelación (ver consideración sexta). 5.2. Pese a lo anterior, no se revocará el reconocimiento que por intereses comerciales moratorios dispuso la juez de primer nivel por cuanto eso haría más desfavorable la suerte del único apelante, lo cual proscribe el inciso 4° del artículo 328 del C. G. del P. 5.3.
En lo que si le asiste razón a la censura, es que se impone la indexación de la condena por clausula penal desde el 27 de abril de 2023 (fecha en la que se notificó del auto admisorio de la demanda a los integrantes del consorcio demandado, mediante correo electrónico, constitución en mora, artículo 94, C. G. del P.), hasta el 31 de enero de 2026, que corresponde a la actualización más reciente del IPC.
Con soporte en la fórmula que aplicó la Honorable Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SC507-20232 (con la que además modificó su criterio 2 La jurisprudencia ha establecido que la cláusula penal no admite indexación porque se trata de una sanción civil y que, por tanto, su ámbito de aplicación es restrictivo y opcional, excepto que las partes hayan previsto en el contrato dicha actualización, según lo registran CSJ SC 23 jun. 2000, rad. 4823 y SC 18 dic. 2009, rad. 2001-00389-01.
Sin embargo, al revisar nuevamente esa solución, sustentada en el nominalismo, se advierte su falta de coherencia con la pérdida del poder adquisitivo propiciada por la inflación que ha estado presente en la economía mundial durante siglos, pero que se ha hecho sentir con mayor fuerza especialmente desde hace varias décadas, y que altera de forma significativa y constante el poder adquisitivo del dinero, situación que justifica reconducir tal comprensión hermenéutica en el sentido de indicar que es procedente actualizar el valor de la cláusula penal, de tal modo que la acreedora reciba su valor actual o de curso, es decir, traído a presente, por contraposición al nominal. 12 OFYPZZ 2023 00007 01 sobre la viabilidad de indexar las condenas por clausula penal), este Tribunal acometerá los cálculos de rigor: If Vp = Vh -------Ii Vp, es el valor presente por establecerse;
Vh, es el valor histórico a indexar; If, es el índice final de precios al consumidor (IPC), que en este caso corresponde al del mes de enero de 2026 (154,07), dado que, a la fecha, es el último indicador certificado; e, Ii, es el IPC inicial que en este caso será el del mes de abril de 2023 (132,80). 154,07 (IPC enero de 2026) Vp = $31´636.603 --------- = $ 36’703.700,48 132,80 (IPC abril de 2023) Así las cosas, se modificará el ordinal tercero del fallo de primer grado para establecer que el monto de la condena allí prevista asciende a $36’703.700,48. 6.
Como ya se anticipó, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto con ella se absolvió a la aseguradora. En efecto, y contrario a lo que sugiere la parte inconforme, en la póliza CU8742 que se expidió para asegurar el buen suceso del contrato de obra, se pactó como exclusión “2.10. Sanciones pecuniarias o económicas impuestas al garantizado, tales como multas o cláusulas penales”.
Con soporte en lo que se planteó en consideraciones precedentes, la única condena que se impuso a las opositoras tiene como fuente la cláusula (…) Todas esas razones permiten concluir que el valor de la cláusula penal es susceptible de ser indexado, por regla general, a partir de que el deudor sea constituido en mora, pues desde ahí queda compelido a pagar tal obligación, como lo informa el artículo 1595 ibidem, según la naturaleza de la prestación, es decir, positiva o negativa.
Excepcionalmente, y esta esa la subregla, cuando concurran circunstancias especiales que impongan otro punto de partida o dies a quo, estas deberán ser analizadas por el juzgador, a partir de criterios objetivos que estén debidamente justificados en su decisión y gocen de respaldo legal o fáctico, toda vez que se trata de un aspecto que no está sometido a su discrecionalidad o arbitrium judicis” (Sentencia SC507-2023 de 12 de enero de 2024, M.P., Octavio Augusto Tejeiro Duque). 13 OFYPZZ 2023 00007 01 penal, la cual se encuentra expresamente excluida de la póliza, lo que impone confirmar la absolución total de la aseguradora.
A lo dicho se añade que, con el reparo en estudio lo que quiso la parte demandante es que se condenara a Seguros Confianza S.A. que asumiera el pago por los perjuicios cuyo resarcimiento se reclamó es decir, $8.130’121.564,25 “por concepto de perjuicios sufridos con el incumplimiento parcial del contrato de obra”, pretensión esta que, como viene de verse no resultaba atendible (ver consideración tercera). 7.
Prospera, pero con alcance parcial la apelación en estudio. Se indexará la condena que por concepto de cláusula penal dispuso la juez de primera instancia. En lo demás, el fallo de primer nivel se confirmará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, MODIFICA el ordinal tercero de la sentencia que el 22 de abril de 2025 profirió el Juzgado 50 Civil del Circuito de Bogotá, para precisar que la cantidad de dinero a la que allí se hizo referencia asciende a $36’703.700,48.
En lo demás, el fallo de primer grado permanece incólume. Sin costas de la alzada, ante el éxito apenas parcial del recurso. Devuélvase la actuación al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Firmado Por: Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado 14 OFYPZZ 2023 00007 01 Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 91708ef61cd5e4e34bad974a11a347f4a8559fc1f90158f7b4e5fcb25260fd 4c Documento generado en 27/02/2026 02:54:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 15 OFYPZZ 2023 00007 01