República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Sala Civil-Familia Radicados Clase de proceso: Demandante: Demandado: 45562 08001315300520220005801 Verbal - (RCM) Jairo Manuel Toro Curiel y otros Coomeva en liquidación y otros Barranquilla, tres (3) diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra el auto del 8 de noviembre de 2023 por medio del cual, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, negó el decreto de las pericias que solicitó dicha parte dentro del proceso de la referencia. I. 1.1.
ANTECEDENTES El contexto. Jairo Manuel Toro Curiel, Jairo Manuel Toro Bolívar, Kiara Marcela Toro Bolívar, Adela Martínez de Bolívar y Simón David Bolívar Martínez, en sus calidades de esposo, hijo, hija, madre y hermano de Judith Mabel Bolívar Martínez (qepd), respectivamente, presentaron demanda contra Coomeva Entidad Promotora de Salud SA – en liquidación, Organización Clínica Bonnadora Prevenir SAS y el Centro de Diagnóstico de Especialista Ltda. “Clínica Cedes”, para que se les declare civilmente responsables por el deceso de su familiar, el cual, atribuyeron a la negligencia, imprudencia, diagnóstico tardío y deficiente prestación de los servicios de salud que tuvo lugar por los eventos médicos que sufrió a mediados del 2017.
Para apoyar sus pretensiones solicitaron, entre otras pruebas, que se decretara peritazgo a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Bogotá DC, para lo siguiente: 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto 3.1. Si existió adecuación médica, hospitalaria de la prestación del servicio médico prestado por la EP.S. Coomeva, y Organización Clinica Bonnadona Prevenir SAS, y por la Clinica Cedes de Riohacha a la paciente Judith M. Bolívar 3.2.
Si los exámenes de diagnósticos fueron ordenados y practicados oportunamente, es decir, en tiempo a la Judith Mabel Bolívar Martinez, tomando en consideración la enfermedad que padecía, en especial: Resonancias Magnéticas, Panangiografia, y Dopller de vasos de Cuello. 3.3. Si el diagnostico que dio la Organización Clinica Bonnadona Prevenir, y el Medicina Legal, fueron correctos. 3.4.
Si la medicación suministrada a la paciente señora Judith Mabel Bolívar, era la adecuada para su enfermedad, al igual que su dosificación. 3.5. Si en la prestación del servicio médico, hospitalario y practica de exámenes de diagnósticos en general existió falta de prudencia o moderación, es decir, obrar por exceso o por defecto: por defecto, cuando se incurre en desidia, descuido, negligencia, ignorancia, despreocupación o impericia; por exceso, cuando se actúa con precipitación, impertinencia, necedad, atrevimiento, temeridad, indiscreción, insensatez, irreflexión o ligereza.
La inobservancia de reglas o normas. 3.6. Si la paciente Judith M. Bolívar Martinez, en el presente caso ameritaba ser sometida a cirugía, en caso afirmativo, explique en qué momento de su enfermedad. Asimismo, para controvertir las excepciones propuestas por la Organización Clínica Bonnadora Prevenir SAS solicitó que se ordenara a la Clínica CES – Universidad Ces Medellín un peritazgo en que se abordara los mismos interrogantes arriba transcritos. 1.2.
El auto apelado. Es el fechado 8 de noviembre de 2023, a través del cual, entre otras cosas, se señaló fecha para la audiencia, se emitió el auto de pruebas y se negaron las anteriores peticiones probatorias. Esto luego de considerar que a la luz del art. 227 del CGP, la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial debe aportarlo en la respetiva oportunidad para pedir pruebas. 1.3.
El recurso de apelación. Dijo el extremo demandante que las pericias habían sido solicitadas con fundamento en el art. 234 del CGP, que se refiere a los dictámenes emitidos por entidades o dependencias oficiales, los cuales pueden ser decretados a solicitud de parte. Esbozó que las pruebas son pertinentes, conducentes, utilices, licitas y necesarias ante la labor de búsqueda de la verdad de los hechos expresados en la demanda y el escrito con el que se descorrió traslado de las excepciones propuestas.
Agregó que tales elementos tienen como fin formar el convencimiento respecto de la negligencia médica y prestación de los servicios de salud por parte de las demandadas a la señora R.Z.R.S. 2 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto Judith Mabel Bolívar Martínez y que debe ponderarse la influencia dominante que ejerce la clínica demandada en el sector salud. 1.4.
El trámite del recurso. Del recurso se corrió traslado a la parte demandada mediante fijación en lista y sin replica alguna se concedió por la juez a quo en el efecto devolutivo. Arribado el expediente electrónico a esta sede se procede con la resolución de aquel, previa las siguientes, II. 2.1. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar. De conformidad con los artículos 320, 322 y 328 del CGP, la competencia de este órgano como juez de segundo grado se limita a despachar puntualmente las inconformidades que hayan sido formuladas por el apelante. 2.2.
Problema jurídico. En el caso bajo examen, de la revisión del recurso formulado surge que la inconformidad del extremo demandante descansa sobre una idea general y es que los dictámenes cuya práctica solicitó no son de los regulados en el art. 227 del CGP, sino a los que se refiere el art. 234 de la misma codificación. De ahí que se proponga como problema jurídico si las partes pueden solicitar dictámenes periciales judiciales con base en el art. 234 procesal o deben ceñirse a la regla general del art. 227 ibíd. 2.3.
Fundamentos jurídicos. 2.3.1. La carga de la prueba y la pericia en el código general del proceso. La regla general en materia de la prueba pericial es la de la aportación de parte. Así lo establece el artículo 227 de la norma procesal general: «La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.» Es lo que se denomina prueba pericial de parte.
Según el numeral 2 del artículo 48 ibíd., para la designación de peritos, las partes R.Z.R.S. 3 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. En el Código de Procedimiento Civil el escenario para obtener la prueba era el procedimiento judicial.
Es por ello que a la pericia se le conocía como prueba judicial en tanto que el juez decretaba la prueba, designaba al auxiliar de la justicia que rendiría la experticia y como director del proceso debía propender porque la peritación se recaudara. Eso cambió con el Código General del Proceso pues las partes ya no pueden encargarle al juez la consecución de las probanzas requeridas para demostrar sus posturas, siendo ellas a quienes, por regla general, corresponde aportar los medios de convicción que sirvan para confirmar su versión sobre el conflicto planteado «de modo que, ahora, con la nueva regulación, en aras de lograr la necesaria celeridad por la que propende el código, se reemplace el tradicional procedimiento de petición, decreto, práctica, valoración, por el de aporte y contradicción, lo cual brinda mayor concentración a los procesos judiciales».1 Lo anterior sin perjuicio de que, cuando el término de aportación, es decir, el de la oportunidad probatoria (la demanda o su contestación, v. gr.) resulte insuficiente, el artículo 227 del CGP permita que se solicite un plazo adicional de aportación del dictamen de parte «que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.» 2.3.2.
Del dictamen pericial judicial en lo civil Además del dictamen pericial de parte, el Código General del Proceso regula tres supuestos de dictamen judicial, a saber: el primero sería el dictamen de oficio, evento regulado en los artículos 229, 230 y 234 procedimentales. Según las referidas disposiciones cuando el juez decrete la prueba de oficio (i) para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad;
(ii) podrá solicitar los servicios de entidades y dependencias oficiales para 1 Nattan Nisimblat, Derecho probatorio, 5ª ed., p. 479. R.Z.R.S. 4 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas; (iii) deberá determinar el cuestionario que el perito debe absolver y el término para que se rinda el dictamen; y (iv) señalará los honorarios y gastos, si hay lugar a ello, de conformidad con las directrices de los artículos 363 y 364 del CGP, o determina «El dinero para transporte, viáticos u otros gastos necesarios para la práctica de la prueba» según el referido artículo 234.
El segundo evento es el dictamen judicial a solicitud del amparado de pobre. Recuérdese que tal figura «ha sido diseñada para garantizar el derecho de acceso a la justicia y la igualdad procesal, habida cuenta de que permite a las personas que no gocen de capacidad económica para atender los gastos inherentes al trámite del proceso no ver menguados sus derechos y poder acceder al aparato jurisdiccional.
En consecuencia, esta figura procura que las personas, por sus razones de precariedad económica, no encuentren un impedimento para el ejercicio de su derecho de acción o de contradicción, según el caso.»2 Este dictamen judicial seguirá las mismas reglas que el dictamen de oficio, salvo el tema de los gastos y honorarios, los cuales, por virtud de lo previsto en el artículo 154 del CGP, en concordancia con el inciso segundo del artículo 167 ibíd., se pueden desplazar a la parte contraria.
Es este la única situación en la que el ordenamiento procesal permite a las partes la solicitud de un dictamen judicial, así lo ha concluido la doctrina: Otro de los beneficios del amparado es que no tiene la carga de aportar dictamen pericial cuando desee hacer valer esa prueba, sino que podrá solicitar que en el proceso el dictamen se decrete y practique.
Recuérdese que la regla general es que quien quiera valerse de un dictamen pericial tiene el deber de aportarlo (art. 227 CGP), y precisamente una de las excepciones legales a dicha regla es que el amparado por pobre solicite que el dictamen sea decretado y practicado durante el proceso, pues precisamente su situación económica le impide aportar dicho medio de prueba (art. 229, num. 2).3 Esos otros casos que son excepción a la regla de aportación de parte son las pruebas de oficio y las pruebas obligatorias. 2 Henry Sanabria Santos, Derecho procesal civil general, 2022, p. 412. 3 Ibíd., p. 420.
R.Z.R.S. 5 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto El tercer evento, como se indicó, lo serían las pruebas obligatorias en las que el juez las debe decretar oficiosamente un dictamen pericial. Ejemplos de prueba pericial obligatoria serían la prueba de ADN, en los procesos de determinación e impugnación de la paternidad o maternidad (ley 721 de 2001), o el evento previsto en el parágrafo del artículo 234 del Código General del Proceso, esto es, para «los procesos donde hubiere controversias sobre las liquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo» caso en el cual, según la Resolución 368 del 23 de marzo de 2018, emanada de la Superintendencia Financiera, la dependencia oficial encargada de esa específica peritación es el Grupo de Apoyo Pericial y Técnico de la Delegatura para Riesgo de Crédito y de Contraparte de la referida Superintendencia. 2.3.3.
Peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Dispone el artículo 234 del CGP en su primer inciso que, «Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas. Con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen.» Tal y como se dijo anteriormente, esta disposición debe leerse de cara a lo dispuesto en los artículos 229 y 230 procedimentales que regulan la prueba pericial oficiosa.
Incluso se aplicaría en casos de pruebas obligatorias como las aquí mencionadas. Por manera que el juez puede acudir a los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de ellas. Sin embargo, la anterior disposición no establece una excepción a la regla de carga de aportación de las pruebas.
Una interpretación en tal sentido desnaturalizaría el cambio introducido por el Código General del Proceso a la R.Z.R.S. 6 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto regulación de la prueba pericial de parte. Es decir, en el ordenamiento procesal civil, salvo el caso del amparado de pobre, no se otorgó a las partes la posibilidad de elegir entre aportar una experticia o solicitarla en el curso del proceso.
Dicho lo anterior, el correcto entendimiento de la expresión «a petición de parte» contenido en la disposición citada, solo puede aludir a la parte que ha sido amparada de pobre, pues de lo contrario, según las previsiones del artículo 227 del CGP, la pericia la debe obtener el interesado y aportarla en las oportunidades probatorias. Luego, esa pericia de entidades oficiales no puede ser confundida, ni utilizada para reemplazar las pericias que cada parte deba procurarse para demostrar su teoría del caso.
Ello no quiere decir que las partes no puedan acudir a peritaciones de entidades especializadas públicas, pues lo pueden hacer según lo autorizado por el numeral 2 del artículo 48 del CGP, solo que a ellas se acude como prueba de parte y su obtención se realiza por fuera del proceso. Por último, y excepcionalmente, se podría afirmar que dicha disposición, la del artículo 234 procedimental, sólo tendría cabida, como prueba judicial «a petición de parte», (i) cuando no se pueda obtener una experticia de parte o (ii) cuando un dictamen concreto solo lo pueda emitir una institución pública que no atienda solicitudes de particulares.4 Respecto de lo primero, es claro que si el sujeto procesal puede obtener una pericia de parte no tiene cabida la pericia de entidad oficial por lo ya explicado.
Respecto del segundo supuesto podría pensarse en el caso regulado en el parágrafo del artículo 2 de la ley 721, según el cual, para la exhumación de un cadáver, en los casos de requerir una prueba de ADN, se necesita de la autorización judicial por lo que, por ejemplo, un particular no podría acudir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para obtener esa prueba. 4 Así lo da a entender Hernán Fabio López Blanco en su libro Código General del Proceso.
Pruebas, 2019, p. 396. R.Z.R.S. 7 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto 2.4. Caso concreto. Planteó la parte demandante la teoría de que las pericias por ella solicitadas con la demanda y al descorrer traslado de la contestación presentada por uno de los demandados no estaban reguladas por el art. 227 del CGP, sino por el 234 ibíd., a saber, las peritaciones que expiden las entidades o dependencias oficiales, las cuales por expresa disposición pueden tener lugar de oficio o a petición de parte.
En primer lugar, debe destacarse que la regla invocada por el accionante no puede aplicarse para la obtención de una pericia de la Clínica CES – Universidad Ces Medellín, porque dicha entidad no es de carácter oficial, por lo que anticipadamente queda descartado que tal petición probatoria se encuentre cobijada por el artículo 234 del CGP.
Por manera que, para confutar las excepciones de su contraparte, debió hacer uso de la previsión del artículo 227 ibíd., y aportar una pericia al descorrer el traslado respectivo o solicitar un plazo adicional para aportarla. En segundo lugar, respecto del dictamen que se solicitó a Medicina Legal, si bien éste es un establecimiento público del orden nacional (art.33, ley 938 de 2004), la peritación no resulta procedente pues lo que se quiere obtener bien pudo haberse conseguido por vía del dictamen pericial de parte.
Esta sola situación descarta la aplicación del citado artículo 234 procedimental pues, como se ha insistido en esta providencia, tal regla procesal no permite el dictamen judicial como alternativa a la pericia de parte a elección de alguno de los sujetos procesales de la litis. Para esta Sala Unitaria la lectura que aquí se le quiere dar a la norma no solo implica desconocer su propio contenido, sino soslayar el cambio que introdujo el actual código procesal en cuanto a la carga de la prueba en materia pericial, de ahí que no sea de recibo el argumento de que dicha prueba debe ser decretada para obtener la verdad procesal, en tanto que la consecución de aquella no solo depende del Juez, sino de la parte misma que activó el aparato R.Z.R.S. 8 08001315300520220005801 45562 Apelación Auto judicial.
Y es que no debe olvidarse que las cargas procesales no sacrifican la verdad procesal, sino que garantizan la imparcialidad e independencia del juez mediante la exigencia de una actividad probatoria en condiciones de igualdad procesal de las partes. Así las cosas, no puede este despacho arribar a conclusión diferente a la que llegó la Juez de primer grado y es que las peritaciones no pueden ser decretadas porque estás han podido obtenerse de manera directa por la parte y aportarse en las oportunidades procesales correspondientes, razón por la cual se confirmará íntegramente el proveído opugnado, sin que haya lugar a condena en costas por no haber sido causadas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en Sala Primera Unitaria Civil-Familia, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar, en lo que fue materia de apelación, el auto de fecha y procedencia preanotadas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Enviar la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE RONALD ZULEYMAN RICO SANDOVAL Magistrado Firmado Por: Ronald Zuleyman Rico Sandoval Magistrado R.Z.R.S. 9 Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 34d64a628701ce107540ed22e02a51b88e7a8bf5099c703a48c4f82dbcb2de30 Documento generado en 03/12/2024 03:10:36 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica